PRIMERO.- La Sentencia recurrida condena a Sara por la comisión de un delito de hurto. Sostiene que sobre las 20.30 horas del día 7 de julio de 2020, la acusada, se apoderó de un neceser que contenía los teléfonos móviles Xiaomi modelo REDMI NOTE 8T, pericialmente valorado en 145 euros, y el teléfono GALAYX modelo S10 Plus, valorado en 455 euros, propiedad de Ezequiel y Bibiana, cuando lo dejaron olvidado sobre el mostrador de la farmacia situada en Avenida Gran Vía de La Manga, 129 Torre Miramar Número 5, de la localidad de Cabo de Palos, partido judicial de Cartagena.
La Sentencia condenatoria se ha dictado tras celebrarse el juicio en ausencia de la acusada.
El recurrente fundamenta esencialmente su recurso en que la celebración del juicio en ausencia ha generado indefensión para su patrocinada al no haber sido valorado el indicio de que su representada padecía un trastorno mental, lo cual debió haber obligado al Juzgado a asegurarse sobre la plena comprensión de las consecuencias derivadas de no acudir a juicio.
De este modo, no se ha razonado la procedencia de celebrar el juico en ausencia por la voluntariedad de la incomparecencia y no se ha ponderado que la acusada padecía un trastorno mental por consumo de drogas, y la falta de suspensión por la incomparecencia de la acusada existiendo dudas sobre su capacidad vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.
Subsidiariamente alega error en la valoración de la prueba con infracción del art. 20.1 en relación con el 21.1. y 2, todos ellos del CP, pues no se consideró el informe clínico de fecha 16 de junio de 2021, emitido por el Centro de Salud Mental de Cartagena, en el que se hacía constar que sufría trastorno mental de comportamiento por consumo de drogas, trastorno de la personalidad y deterioro psicofísico, ponderando únicamente el informe pericial del médico forense para el que se reconoció a su representada el fecha 17 de septiembre de 2021.
Finalmente solicita la aplicación de la atenuante de confesión, pues la acusada entregó los móviles sustraídos a la policía
Por todo ello solicita que se revoque la resolución de instancia, y se declare la nulidad del procedimiento por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un
proceso con todas las garantías y al derecho de defensa al haberse celebrado el juicio en ausencia de mi representada, retrotrayéndose las actuaciones al momento de celebración de la Vista, ordenando así la práctica de un nuevo juicio ante un órgano jurisdiccional diferente al de la Instancia para que conozca del presente procedimiento otro Magistrado.
- De forma subsidiaria a la petición anterior, que se proceda a la estimación de los motivos segundo y tercero de nuestro recurso de apelación.
El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Los diferentes motivos de recurso pasarán a resolver de forma separada en los siguientes fundamentos de esta resolución.
SEGUNDO.- Solicitud de nulidad del juicio por haberse celebrado el juicio en ausencia de la acusada.
El art 786 de la Lecrim establece que "La celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado y del abogado defensor. No obstante, si hubiere varios acusados y alguno de ellos deja de comparecer sin motivo legítimo, apreciado por el Juez o Tribunal, podrá éste acordar, oídas las partes, la continuación del juicio para los restantes.
La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.
Este precepto ha sido desarrollado por múltiple jurisprudencia, por todas la SAP de Tarragona, de 17 de julio de 2020, en la que se indica que " no cabe negar la conformidad in abstracto a la Constitución de la posibilidad del juicio penal sin la presencia del acusado, en los términos y condiciones fijadas en la ley, que han sido especialmente avaladas por el Tribunal Constitucional (entre otras, STC 91/2000 ). Ahora bien, el aval constitucional de dicha posibilidad no desplaza la necesidad de someterla a un estándar riguroso de interpretación restrictiva pues no puede desconocerse que la misma implica un coste relevante, en términos de sacrificio, de derechos del inculpado. El Tribunal Constitucional ha establecido, como no podía ser de otra
manera, que el derecho a participar en la vista oral y a defenderse por sí mismo forma parte del núcleo del derecho de defensa que ha de considerarse esencial desde la perspectiva del art. 24 CE y, por lo tanto, que constituye el punto de partida en la fijación del que se ha denominado "contenido absoluto" de los derechos fundamentales. En el proceso penal, el derecho del acusado a estar presente en la vista oral no es únicamente una exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que hace posible el ejercicio del derecho de
autodefensa para contestar a las imputaciones de hechos que, referidas a su propia conducta, conforman la pretensión acusatoria. Sólo mediante la presencia física en el acto del juicio puede prestarse o negarse la conformidad a la acusación, puede convertirse la declaración del acusado en un acto de defensa, puede interrogarse a los testigos y ser examinado por éstos, puede coordinarse la defensa que se ejerce a través de la asistencia técnica del Letrado, y, en fin, puede ejercerse el derecho a la última palabra que, en nuestro
Ordenamiento, se ha calificado como una manifestación del derecho de autodefensa ( STC 181/1994 y la más reciente STC 13/2006 ). La vista oral no es una simple secuencia del proceso penal, sino el momento decisivo en el que con publicidad y plena contradicción se debate acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa.
En lógica consecuencia, el Tribunal Constitucional, en una lectura compatible del procedimiento especial en ausencia con las exigencias derivadas del proceso justo, ha establecido un programa rígido de condiciones de realización afirmando que esta solo es posible si se garantiza suficientemente el derecho del acusado a defenderse en un juicio contradictorio, dándole, mediante la citación que produzca un conocimiento efectivo, oportunidad de comparecer en él con anterioridad para que pueda conocer los hechos que se le imputan y garantizándole, en cualquier caso, la posibilidad de instar un procedimiento rescisorio frente a la condena penal en ausencia, sin que tal posibilidad haya de extenderse necesariamente a los pronunciamientos civiles de la sentencia ( STC 135/1997 , F. 7).
Merecen destacarse, en tal sentido, las SSTEDH de 16 de diciembre de 1999 (casos T y V contra Reino Unido ). En dichas resoluciones el Tribunal Europeo reafirma de modo inequívoco que el derecho del acusado a defenderse comporta el de poder dirigir realmente su defensa, dar instrucciones a sus Abogados, sugerir el interrogatorio de determinadas preguntas a los testigos y ejercer las demás facultades que le son inherentes. Y es en ese contexto en el que han de entenderse las numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativas a la importancia capital que ha de darse a la presencia del acusado en el marco de un juicio justo (SSTEDH, caso Colozza c. Italia, de 28 de agosto de 1991 ; caso FCB c. Italia, de 23 de noviembre de 1993 ; caso Poitrimol c. Francia, de 22 de septiembre de 1994 ; caso Lala y Pelladoah c. Holanda ).
Pero en todo caso, las condiciones constitucionales reclaman, por un lado, que el sacrificio de derechos se "compense" por la obtención de otros fines que también identifica (cerrar la vía de prescripción de los delitos para abrir la más dilatada de las penas; posibilitar la satisfacción de los daños y perjuicios causados por el delito; asegurar de forma documentada la producción de medios de prueba cuya fiabilidad el tiempo puede perjudicar; y poder contribuir a la prevención general y a la restauración del orden jurídico perturbado por la infracción) y, por otro, que en todo caso, el objeto del proceso que se determina y se enjuicia en ausencia del acusado no se integre por delitos de especial gravedad o se diriman pretensiones punitivas graves que superen el marco de lo tolerable establecido por el legislador, bajo la atenta vigilancia, en este punto, del Tribunal Constitucional, cuya doctrina no deja atisbo de duda sobre la libertad muy limitada de la que dispone el legislador para establecer marcos punitivos que posibiliten el juicio sin la presencia del acusado.
En este punto convenimos con la juzgadora a quo en que se han cumplido todas y cada uno de los requisitos esenciales para que se pueda celebrar el juicio en ausencia, la acusada fue citada personalmente y la pena no excede los dos años de prisión.
En cuanto a la alegación de que la acusada podría no entender suficientemente el alcance de su ausencia al acto del juicio, lo cierto y verdad es que el último informe obrante en autos elaborado por médico forense, y debidamente ratificado en acto del juicio , excluye la posibilidad de que en al momento de la exploración (17/09/2021) la acusada padeciera trastorno mental o del comportamiento, y hace constar que llevaba al menos siete meses sin consumir drogas y la citación se practicó en la prisión en que se estaba sometiendo a tratamiento de deshabituación.
La defensa no ha justificado circunstancias que pudieran ser obstativas para la celebración del juicio en ausencia, por lo que la tutela judicial no se considera vulnerada y la petición de nulidad no puede tener favorable acogida.
TERCERO.- De otro lado, la representación de la acusada solicita que se aprecien la eximente o atenuante de drogadicción.
LA STS de 18 de mayo de 2020 contiene la jurisprudencia a recaída en la materia, señalando que " Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre , 810/2011, de 21 de julio , 942/2011, de 21de septiembre , 675/2012, de 24 de julio , 695/2013, de 9 de julio , 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.
Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre , 315/2011, de 6 de abril ; 796/2011, de 13 de julio ; y 738/2013, de 4 de octubre ).
La sentencia de esta Sala núm. 645/2018, de 13 de diciembre , aborda de manera extensa la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, recordando en igual sentido que "... el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto..." siendo imprescindible, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, "... que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones..." "... En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4 , y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1 de marzo ).
Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del Código Penal , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.
Como recuerdan las SSTS 343/2003, 7 de marzo y 507/2010, de 21 de mayo , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual."
Continúa indicado, con relación a la carga de la prueba que "Sobre la cuestión relativa a la carga de la prueba, tanto la jurisprudencia de esta Sala como la doctrina del Tribunal Constitucional coinciden en que corresponde a la defensa del acusado alegar y probar las circunstancias de hecho que sirven de base a una eximente o atenuante de la responsabilidad penal.
En la sentencia de este Tribunal núm. 531/2007, de 18 de junio , decíamos: "Cuando se trata de circunstancias eximentes o atenuantes la regla de juicio halla su presupuesto en el principio general que late en nuestro Código Penal al estructurar las causas de imputabilidad de forma negativa, de modo que debemos siempre entender que una persona disfruta de las facultades mínimas de comprender y querer, salvo que se pruebe lo contrario, esto es, las causas de exención o restricción de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad deben hallarse tan acreditadas como el hecho principal mismo sobre el que inciden. La carga de la prueba en nuestro caso, en el que se postula la estimación de una atenuante cualificada, compete a la defensa que la alega, que no ha probado la base fáctica que propiciaría su acogimiento."
En el mismo sentido señala la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 209/1999, de 29 noviembre , que la apreciación de la existencia o no de una eximente entra de lleno en el ámbito propio de la apreciación y valoración de las pruebas en relación con una cuestión de mera legalidad, que no pertenece al ámbito constitucional de la presunción de inocencia. En semejante sentido se pronuncian las sentencias núm. 81/1988, de 28 de abril ; 211/1992, de 30 de noviembre ; y 133/1994, de 9 de mayo . Y la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 36/1996, de 11 de marzo , expresa claramente que la concurrencia y prueba de una causa de justificación no corresponde a la acusación, sino a la defensa que es quien la alega. Igualmente, la sentencia núm. 87/2001, de 2 abril , confirma esta doctrina y declara que las partes acusadoras no tienen que probar la inexistencia de eximentes y que, por el contrario, la prueba de una eximente por parte de la defensa no supone la prueba de un hecho negativo."
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, convenimos con la Juzgadora a quo en que no se ha justificado suficientemente la concurrencia de drogadicción yo alteraciones mentales en el momento de la comisión del delito. El informe que se pretende hacer valer es contradicho por un informe forense que ha sido debidamente ratificado en el juicio.
A ello ha de añadirse que visionadas las imágenes de la sustracción, no se atisba comportamiento en la acusada que apunte a que en ese momento se hallaba bajo los efectos de las drogas. Por el contrario, parece aproximarse con frialdad al lugar en que se encontraba el bolso y tomar cuidado mientras lo sustraía para evitar levantar sospechas.
Por lo expuesto no ha lugar a aplicar eximente o atenuante de drogadicción al no resultar acreditado que la acusada se encontraba bajo sus efectos en el momento de la comisión del delito.
CUARTO.- Finalmente, solicita que se aplique la atenuante de confesión tardía, por haber entregado a la policía los móviles sustraídos.
La STS de 10 de diciembre de 2021 recoge la jurisprudencia recaída en la materia, en los siguientes términos:
"Sobre esta atenuante hemos señalado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1526/2002 de 26 de septiembre de 2002, Rec. 421/2001 ) que:
"En relación con esta circunstancia atenuante, tiene declarado este Tribunal. 1) que en el concepto de procedimiento judicial deben estimarse comprendidas las actuaciones policiales (v. ss. de 10 de mayo de 1991 y de 21 de marzo de 1997 ); y, 2) que la confesión ha de ser veraz, por lo que no cabe apreciar esta circunstancia cuando la confesión es tendenciosa, equívoca o falsa, y además ha de ser esencialmente completa, por lo que no es válida a los efectos de poder ser apreciada cuando sea meramente parcial y se oculten datos relevantes para el debido enjuiciamiento de los hechos (v. ss. de 5 de noviembre de 1993 , 11 de marzo y 13 de junio de 1997 )".
La jurisprudencia del Tribunal Supremo es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan:
1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción;
2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable;
3) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial;
4) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial;
5) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla;
6) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio ).
No concurren estas circunstancias a tenor de lo reflejado en los hechos probados. No fue reconocida en modo alguno por el Jurado, no consta en la sentencia y es desestimada en fase de apelación al no concurrir el pretendido reconocimiento que postula el recurrente.
También hemos señalado que la confesión del autor de los hechos debe tener la suficiente relevancia para conseguir reducir o evitar la investigación al máximo. Con ello, una confesión parcial o no relevante no tiene virtualidad para producir la atenuación de responsabilidad, ni como atenuante analógica.
Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 425/2017 de 13 de junio de 2017, Rec. 1551/2016 que:
"En el supuesto de la atenuante del artículo 21.4.ª CP nos encontraríamos ante la confesión antes de que conozca la existencia del procedimiento judicial y la contemplada en el artículo 21.7 daría cobijo a la atenuante de confesión tardía de los hechos, que aunque no viene mencionada así en el Código Penal , viene siendo aplicada como atenuante analógica dentro del artículo 21.7 CP .
No resulta de aplicación ninguna de las atenuantes pretendidas, y así se estimó por la Sala, puesto que en ambos casos se requiere que la confesión sea útil para la investigación, facilite el desenlace de la investigación.
No queda justificado que cualquier confesión, incluida la tardía, sirva como atenuante cuando nada aporta a la investigación por tratarse de un caso de características absolutamente claras y diáfanas."
La primera característica de la confesión a realizar, es que ha de ser de colaboración activa y útil, tiene que servir para el esclarecimiento de los hechos, por cuanto es entonces cuando se cumple su objetivo de cooperación con la Administración de Justicia.
Por lo tanto, no son válidas determinadas conductas como:
1. La de entregarse a las autoridades, pero no confesar ni efectuar declaraciones ( SSTS, Sala 2.ª, núm. 432/2004, de 7 abril ; núm. 330/2004, de 12 marzo ; núm. 709/2003, de 14 mayo y, núm. 1517/2003, de 18 noviembre ).
2. O cuando su colaboración es inocua por tratarse de la simple aceptación de unos hechos que van a ser descubiertos inevitablemente y sin efectos colaboradores relevantes ( SSTS, Sala 2.ª, núm. 323/2004, de 10 marzo ; núm. 2196/2002, de 21 febrero 2003 y, núm. 1076/2002 de 6 junio ).
Respecto de la veracidad de lo confesado hay que señalar que otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, que sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS 22 de enero de 1997 , 31 de enero de 2001 ).
Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/87 de 25 de mayo ).
Sobre el concepto de la "veracidad" la confesión debe reunir los caracteres de ser veraz, clara y completa. Se impone una actuación veraz del responsable, una declaración sincera ajustada a la realidad, acerca de su participación en el delito.
Sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la aplicación de la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el factum, introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido.
Así:
1. La STS núm. 198/2004, de 18 febrero desestimó la aplicación de la atenuante porque la confesión era una admisión parcial y no relevante de los hechos;
2. La STS núm. 411/2003, de 17 marzo rechazó la atenuación porque la confesión no resultó veraz ni facilitó la totalidad de los datos necesarios para esclarecer los hechos;
3. La STS núm. 1479/2003, de 11 noviembre , no aplicó la atenuante porque los hechos resultan seriamente distorsionados en la versión que se ofrece de los mismos por el acusado; y
4. La STS núm. 612/2003 de 5 de mayo , rechazó la aplicación de la atenuante de confesión por haberse omitido datos esenciales en la declaración prestada ante la policía, resultando sesgada e incompleta la confesión.
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, la sentencia tampoco puede ser revocada en este punto concreto, pues la entrega de los móviles por la acusada se produjo solamente cuando ya había sido identificada plenamente como autora de los hechos por los sistemas de grabación de la farmacia en que se produjo la sustracción. De este modo el acto de entrega de los móviles nada aportó a una investigación prácticamente cerrada, ni puede ser considerada como una confesión a los efectos de constituir atenuante.
El Recurso se desestima.
QUINTO.- Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
