Sentencia Penal 151/2024 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 93/2023 de 28 de mayo del 2024

PRIMERO.-La Sentencia recurrida condena a Damari por la comisión de un delito de estafa. Sostiene que en la segunda quincena del mes de enero de 2010 ideó

apoderarse de unos muebles de baño sin abonar su importe, para lo que contactó con el representante en la zona de Toledo de la mercantil con domicilio en Yecla, Nou Decor,

SL, Muebles de Baño, llamado Luckas, y tras facilitar una identidad falsa ( Francesca) convino la

compra de varios muebles de baño (por un

importe total de 2.740,42 euros.

Continúa señalando que se concertó la entrega del mobiliario adquirido el día 2 de febrero de

2010 en Quintanar de la Orden, que la acusada dijo ser " Jacob", que era la hija de Francesca, y que la mercancía debía ser entregada en un almacén, que el día de entrega porque la tienda de próxima apertura estaba todavía en obras. Que el día indicado se presentó el representante de la vendedora, Dariel, con el mobiliario al lugar acordado y, tras una espera, se presentó la acusada diciéndole que era Jacob, que había olvidado la llave del almacén pero que le dejara la mercancía en la puerta, que ya los meterían después. La acusada le dio un número de cuenta para el cobro " NUM002" diciéndole que era del Banco de Santander, accediendo Dariel a entregar de este modo los muebles, verificándose la imposibilidad del cobro de los muebles suministrados en la cuenta facilitada,

El recurrente fundamenta esencialmente su recurso en una errónea valoración de la prueba.

1.- En primer lugar, apunta a que la diligencia de reconocimiento en rueda efectuad ocho años después de los hechos y el reconocimiento personal efectuado en el acto del juicio resultan nulos de pleno derecho, y carecen de la virtualidad precisa para desvirtuar la presunción de inocencia. También se alega que el reconocimiento en rueda estaba contaminado, puesto que había visto previamente la fotografía en el despacho de su abogado.

2.- En segundo lugar, afirma que la persona física que realizó la disposición patrimonial se trata de un empresario dedicado a la comercialización de muebles de baño con conocimiento y experiencia, que no adoptó las precauciones precisas para verificar la realidad de las circunstancias del pedido, no se exigió presupuesto ni firma, se accedió a la entrega sin cobrar del precio por adelantado y no solicitó la identificación de la receptora de la mercancía, aceptando una cuenta de solamente diecisiete dígitos, todo ello conllevaba que el engaño utilizado era inidóneo, pues el error se puedo evitar fácilmente de manera simple y normal.

3.- Subsidiariamente, de entenderse que ha resultado probado que los hechos sean constitutivos de un delito de estafa, procedería imponer a DOÑA Damari, en aplicación de la atenuante muy

cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.1ª, 6ª y 7ª del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, la pena inferior en dos grados, conforme al artículo 66.1.2ª y 88.1 del Código Penal, es decir, la pena de 3 meses de multa con una

cuota diaria de 3 euros; y, en su defecto, se le impondrá la pena inferior en un grado, conforme al artículo 66.1.2ª y 88.1 del Código Penal, es decir, la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 3 euros. En defecto de lo anterior, en aplicación de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal en

su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, conforme al artículo 66.1.1ª y 88.1 del Código Penal. Y en defecto de lo anterior, con fundamento en el principio de individualización de las penas, la

pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la CE protege al acusado en el proceso penal, prohibiendo un pronunciamiento de condena sin la existencia de prueba de cargo que la sustente. La alegación de su infracción en la sentencia condenatoria recurrida exige del tribunal de apelación comprobar y constatar si su pronunciamiento se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito apreciado, b) una prueba constitucionalmente obtenida, sin vulneración de otros derechos fundamentales, c) una prueba legalmente practicada e incorporada al proceso, respetando el derecho a un proceso con todas las garantías y d) una prueba racionalmente valorada, de cuyos resultados pueda inferirse la comisión del hecho imputado y la participación en él del acusado, sin que quepa calificar de irrazonable o deficiente el iter discursivo conducente de la prueba al hecho probado ( SSTS 355/2015, de 28 mayo y 816/2016 de 31 octubre ,entre otras muchas).

La función que a los tribunales de segunda instancia compete en valoración de prueba es llevar a cabo una revisión de la efectuada por los tribunales de primera Instancia, a fin de controlar la existencia, validez y suficiencia de la prueba de cargo y la racionalidad y motivación de su valoración.

La STS 555/2019 dice que tratándose de sentencias condenatorias, "el tribunal de apelación, puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación".Pero, en el ejercicio de la expresada función revisora, el tribunal de apelación se encuentra limitado por la carencia de la inmediación de que dispuso el órgano juzgador de primer grado en la percepción de las pruebas practicadas en el juicio, singularmente de las de carácter personal (declaraciones de acusado, testigos y peritos), en que tanto relieve cobran "lo que se dice y cómo se dice"-el modo de declarar, la seguridad o inquietud, las dudas y vacilaciones o el lenguaje gestual- a la hora fijar sus resultados y ponderar la credibilidad o fiabilidad de sus manifestaciones verbales (cfr. SSTS 1507/2005, de 9 diciembre y 162/2019, de 26 marzo );limitación a la que se añade la imposibilidad de intervenir en su práctica o realización.

La revisión de la apreciación de las pruebas personales, más en particular, la verificación de la coherencia, consistencia lógica y racionalidad del discurso valorativo del tribunal que las presenció e intervino, ha de efectuarse "respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación"( SSTS 10216/2019, de 24 abril y 555/2019, de 13 noviembre )y comprobando, a partir de su motivación, si -como dicen las SSTS 732/2006, de 3 julio y 131/2018, de 20 marzo -las razones del tribunal sentenciador acerca de la credibilidad de acusados y testigos que declararon ante él se mantienen o no en parámetros objetivamente aceptables.

En relación con el ámbito del recurso de apelación, la STS 555/2019 de 13 de noviembre ha establecido que: "en el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoraciónde la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.... En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, ahora conociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de presunción de inocencia.

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 LECrim ., Y de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas. Puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependen exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa en virtud de la cual el órgano ad quem no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de este ( STC 17/2000, de 31 de enero )".

TERCERO.-De lo expuesto, se infiere que la labor del tribunal de apelación debe ser, pues, la de valorar la suficiencia de la prueba practicada y el sentido de cargo que tenga, así como la racionalidad de la argumentación exteriorizada por el órgano sentenciador en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

La Sentencia recurrida en apelación cumple los requisitos de motivación fáctica y de razonabilidad de las conclusiones alcanzada, con base a la valoración de la prueba practicada con inmediación. En concreto parte de determinados indicios para concluir que la acusada fue la persona que orquesto la puesta en escena para poder engañar al perjudicado, provocando la entrega de unos muebles de baño que no iban a ser abonados.

Valora para ello el reconocimiento efectuado primeramente fotográficamente, después en rueda y finalmente en el acto del juicio. Y pese a que se cuestiona la validez del reconocimiento en rueda por la previa visualización de una fotografía, ello no condiciona su validez pues ha de considerarse a los diferentes matices que entran en juego para cada reconocimiento, siendo la prueba eficaz la de reconocimiento en rueda o reconocimiento personal, pues se coloca a la persona que ha de ser reconocida en presencia d otras de similares características.

En este sentido se pronuncia la STS de 12 de enero de 2022 en al que se expone que: "Ciertamente, este Tribunal tiene dicho, por ejemplo en nuestra sentencia número 631/2019, de 18 de diciembre , haciendo cita de la doctrina contenida en la número 609/2013, de 28 de junio ,que: "Con respecto al reconocimiento fotográfico ha de señalarse en primer lugar que se trata de una diligencia de investigación policial, cursada en los primeros momentos con objeto de encauzar las pesquisas para el esclarecimiento de los hechos, y que se utilizan álbumes de fotografías de delincuentes habituales en el ramo de la actividad criminal en donde se encasille el suceso en cuestión. Por consiguiente, por sí misma no tiene virtualidad probatoria, ya que va dirigida a obtener una identificación inicial de un sospechoso, el cual tendrá que ser sometido a una rueda de reconocimiento judicial, con las garantías y formalidades establecidas en los arts. 369 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,identificación que deberá ser ratificada en el plenario, a presencia del órgano de enjuiciamiento. No es que se trate de una identificación en el juicio oral, puesto que este medio probatorio forma parte propiamente de la fase de instrucción sumarial, a modo de prueba preconstituida, sino que sus resultados se validan en el plenario.

Quiere con ello decirse que si la exhibición de fotografías es una técnica de investigación policial, la mayoría de las veces, preprocesal, huelga tacharla de nula en la identificación del acusado sencillamente porque no tiene tal finalidad, sino la de encauzar las pesquisas policiales".

En ese contexto es claro que no podría mantenerse a la vez que, con carácter general, la existencia de un previo reconocimiento fotográfico en sede policial, constituyera elemento hábil para invalidar el resultado de las posteriores ruedas de reconocimiento, practicadas a presencia judicial, con las garantías legalmente establecidas, --que constituye, en puridad, el único medio probatorio con este objeto--, al socaire de que, habiendo identificado previamente y a través de fotografíasa la persona del acusado, cuando así sucediera, la posterior rueda de reconocimientoya estaría fuertemente condicionada, inhabilitada, por aquélla. Basta para comprenderlo reparar en las diferencias, también materiales, que presentan ambos métodos, siendo así que en la rueda de reconocimiento, el testigo habrá de señalar a la persona que identifique, entre otras de parecidas características y presentes físicamente integrando la "rueda"; todo bajo la autoridad del instructor, bajo la fe del Letrado/a de la Administración de Justicia, y con la efectiva intervención del Letrado/a de la defensa, tal como aquí sucedió, sin que en ese momento se formulara por éste protesta u objeción alguna. Lo subraya, con cita de muchas otras, la citada sentencia número 631/2019, de 18 de diciembre ,cuando observa: " En suma, el recurrente fue indubitadamente reconocido en diligencia de rueda, su valor identificativo no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también identificado antes, en fotografías exhibidas por funcionarios policiales en el ámbito de la investigación; práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral ( Sentencias de 14 de marzo de 1990 ; 12 de septiembre de 1991 ; 22 de enero de 1993 ; 19 de febrero y 6 de marzo de 1997 , 11 de noviembre de 1998 y 1286/2002 ,de julio). En definitiva, la verdadera prueba de identificación la constituye el reconocimiento en rueda, que podemos denominar con presencia física, no esa especie de sucedáneo virtual con rueda de fotografías que sirve y cumple sus fines para el avance de las investigaciones policiales, apuntando líneas de actuación policial (eventualmente, judicial), pero que no dispensa practicar la rueda de sospechosos ante la presencia judicial, con asistencia de letrado defensor y documentación de fedatario público, que preconstituye la prueba y la dota de fuerza convictiva"

Por ello La sala hace propias en este punto las argumentaciones del juez a quo cuando expoen que "La rueda de reconocimiento posterior se produjo más de ocho años después, incluso formaba parte de la misma la

propia hermana de la acusada, según ha reconocido en la vista oral, por lo que surgen

dudas sobre el grado de influencia que para la identificación pudo tener el visionado, no

se ha especificado cuánto tiempo antes, de unas fotografías respecto de las cuales es de

esperar que la misma acusada estuviera algo cambiada, por el mero transcurso del

tiempo. En la vista oral, aún con mascarilla por protección, el perjudicado no ha

mostrado ninguna duda y ha parecido firme y convincente al reconocer a la acusada

como la persona que recibió la mercancía el día de auto"

Además de este reconocimiento en rueda, la Sentencia valora también ciertas manifestaciones del perjudicado para relacionar a la acusada con los hechos, quien manifestó con respecto a una llamada recibida solamente unos días después de lo ocurrido que "la interlocutora telefónica tenía la misma voz de la mujer a quien entregó la mercancía y en lo que aquí interesa, aparte de las amenazas finales, se

menciona expresamente a " Damari", pero no para excluir a la misma de cualquier conexión con los hechos sino para indicar que se trataba simplemente de una

persona que "le había hecho el favor de recoger la mercancía"

En segundo lugar, se cuestiona la idoneidad del engaño. La Sala de nuevo coadyuva con el Juez a quo cundo indica que el engaño empelado ha de considerase suficiente a los efectos de obtener el desplazamiento patrimonial y es que la acusada contactó con uno de los representantes del perjudicado en la zona, para efectuar un encargo, y presentarse en la recogida identificándose como una persona familiar de la receptora (que necesariamente sabía que se iba a producir la entrega), siendo una práctica habitual en el reparto mercantil la entrega de efectos a terceras personas que se hacen cargo de las mercaderías. Y aun cuando es cierto que no tuvo la precaución de solicitar la plena identificación de la receptora, no lo es menos que esta lo ha sido posteriormente. Tampoco se puede considerar que la entrega de una cuenta con solo 17 dígitos sea uan circunstancia relevante para justificar la inidoneidad del error.

TERCERO.-Para finalizar, en cuanto a la alegación de que la pena procedente sería la de multa, la Sala entiende que la pena ha sido correctamente individualizada, habiendo aplicado analógicamente la atenuante de dilaciones indebida, por ser hechos anteriores a la reforma de 2010, como muy cualificada, hasta el punto de rebajar la pena de prisión en un grado, sin resultar procedente una mayor degradación, ni la aplicación de la pena de multa.

Por ello el recurso también se desestima en este punto.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación