Sentencia Penal 187/2023 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 71/2022 de 28 de junio del 2023

PRIMERO: Alega el recurrente como primer motivo del recurso que el juzgador ha valorado incorrectamente la prueba practicada, toda vez que la declaración de la víctima debe considerarse insuficiente para dictar un pronunciamiento condenatorio, teniendo en cuenta la existencia de un ánimo espurio, dada la relación tensa entre el acusado y su expareja, entre los que han existido numerosos procedimientos. En cuanto a los informes de la Brigada de Delitos Tecnológicos lo único que acredita es que el mensaje tuvo entrada o conexión a internet desde el router del acusado, pero no la autoría material, puesto que como se desprende del informe pericial aportado por la defensa, la comunicación pudo realizarse por cualquiera que estuviera dentro del rango de acción de la señal Wifi del router, que, por otra parte, tenía un gran alcance, llegando incluso a las calles aledañas, y ello sin necesidad de encontrarse físicamente en la misma habitación en que se encuentra el router, máxime si se tiene clave de acceso, que era la misma que tenía desde su instalación de fábrica. Así lo ratificó la Inspectora de Policía que emitió el informe, que además en su declaración testifical aclaró que la IP es un conjunto de números que identifica a una interfaz en la red (elemento de comunicación o de conexión de un dispositivo) pero que no identifica un concreto dispositivo, sino solo el elemento de conexión (el router).

Añade el recurrente que no queda acreditado que la denunciante llegara a residir en el domicilio sito en la CALLE000, poniendo de manifiesto ciertas contradicciones con lo manifestado en fase de instrucción. Tampoco se puede entender acreditado que la denunciante estuviera en Murcia el día anterior y la mañana del día de los hechos, en concreto, el 1 de octubre de 2019, lo que impediría su presencia en Barcelona, pues el movimiento bancario y compra en un comercio los pudo realizar cualquier persona.

Por último, debe tenerse en cuenta, a juicio del apelante, que los conocimientos informáticos del acusado son suficientes como para cometer tales hechos pues sabía que la Policía identificaría la IP del elemento de conexión a internet, más aun sabiendo que escasas ventajas podía obtener de su presentación en el juicio, ya que ostentaba la guarda y custodia de sus hijos menores de facto.

Antes de analizar el motivo de apelación expuesto, conviene recordar que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, "cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada."

Má s concretamente, la jurisprudencia del T.S ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de febrero de 1.994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de febrero de 1.994).

SEGUNDO.- En el presente caso, el juez a quo concluye que de la prueba practicada resultan probados los hechos declarados probados y por ende la comisión de los delitos que nos ocupan.

El juez a quo entiende que existe prueba suficiente de que el acusado fue el autor material de tales falsedades, concurriendo además como elemento subjetivo del tipo, el ánimo de perjudicar a la denunciante, mediante su presentación en el posterior juicio de familia. Así lo desprende de los siguientes indicios:

1º.- De los informes de la Brigada de Delitos Tecnológicos, que fueron ratificados en el acto de juicio por el Inspector NUM004 y que ponen de manifiesto que tales comunicaciones se enviaron desde la IP NUM003, que se corresponde con el router de la dirección del acusado en DIRECCION001, Barcelona, CALLE000, número NUM002.

2º.- La relación ya se había roto pues la víctima residía en Murcia. Así, consta que se dictó orden de protección en fecha 17 de abril de 2019 en que se atribuía el uso del domicilio familiar sito en Barcelona al acusado, y así se desprende también de la existencia de otro procedimiento ante el mismo Juzgado de lo Penal.

3º.- El acusado poseía tales documentos, que aportó a un proceso civil y ofreció explicaciones incoherentes sobre la forma de conocer la existencia de tales comunicaciones en el foro, pues manifiesta que un anónimo se las habría hecho llegar.

4º.- La documental de la que se desprende la existencia de compras y retiradas de dinero realizadas por parte de la denunciante en Murcia el día 30 de septiembre y uno de octubre, lo que justifica que estaba fuera de Barcelona.

5º.- El beneficio que para el acusado suponía la existencia de tales documentos.

6º.- La versión del acusado de que Dña. Fidela podría haber estado ese día en la vivienda con la finalidad de después interponer la presente denuncia no resulta verosímil.

La sentencia realiza pues una argumentación motivada de las razones por las que entiende probados los hechos antes referidos. Examinada la prueba practicada, no se observa el error alegado, puesto que el informe pericial aportado por la defensa no permite desvirtuar el contenido del Informe de la Brigada de Delitos Tecnológicos y en cuanto a la supuesta presencia de la denunciante en el radio de acción del router, la misma ha quedado contradicha al resultar acreditada su presencia en Murcia, no habiendo la misma presentado denuncia alguna contra quién supuestamente realizó fraudulentamente tales movimientos en su nombre, tal y como aduce el apelante.

SEGUNDO.- En cuanto a la prueba indiciaria, debemos recordar que a falta de prueba directa, la constante doctrina jurisprudencial sostiene que la prueba de indicios es suficiente para destruir la presunción de inocencia de la que goza todo acusado al inicio de las sesiones del juicio oral. En tal sentido la sentencia de la misma Sala Segunda del Alto Tribunal de fecha 15 de noviembre de 2.002 declara que "se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia".

Ahora bien, en la misma resolución se pone de manifiesto que, precisamente por no tratarse de pruebas directas de la culpabilidad de los acusados debe extremarse la precaución para dar plena validez a estos elementos probatorios, exigiendo determinados requisitos reiteradamente establecidos por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional ( SSTS. 12 de diciembre de 1.999, 21 de diciembre de 2.000, 25 de enero de 2.001, 25 de junio de 2.001, 29 de noviembre de 2.001, 21 de diciembre de 2.001 y 872/02 y SSTC. 198/98, 220/98 y 91/99).

Tales requisitos son tanto formales como materiales.

A) Desde el punto de vista formal son los siguientes: a.- que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b.- que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que, aún cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

B) Y desde el punto de vista material es necesario, en cuanto a los indicios: a.- que estén plenamente acreditados; b.- que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c.- que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d.- que estén interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia, es preciso que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( SSTS. 1051/95, de 18 de octubre, 1/96, de 19 de enero, 507/96, de 13 de julio, y 2486/2001, de 21 de diciembre).

En el caso que nos ocupa, el juez realiza un razonamiento explicando los motivos por los que considera acreditados lo indicios bases, y puestos estos en relación mediante una deducción lógica se puede llegar a la conclusión de que el acusado fue autor de los hechos relatados.

Esta argumentación debe ser compartida por la Sala. En primer lugar, el Informe de la Brigada de Delitos Tecnológicos investigó la dirección IP NUM005 introduciéndola en la página DIRECCION004, dando como resultado que la misma estaba geolocalizada en la localidad de DIRECCION001 (Barcelona). Librado el oportuno mandamiento a la empresa JAZZTEL para que aportaran su titularidad, la misma responde que el titular de dicha dirección IP en fecha 1 de octubre de 2019 a las 1:13 horas huso horario CEST era D. Romeo, con domicilio en la CALLE000 NUM006 de la localidad de DIRECCION001 (Barcelona). Resulta que figuran dos conexiones realizadas desde la misma por el acusado con fecha 23-9-19 a las 15:25 y a las 14:02.

De dicho informe se desprende pues que tales comunicaciones se enviaron desde la IP NUM003, que se corresponde con el router de la dirección del acusado en DIRECCION001, Barcelona, CALLE000, número NUM002. En ese momento la relación ya se había roto pues la víctima residía en Murcia. De hecho, en la orden de protección dictada en fecha 17 de abril de 2019 en que se atribuía el uso del domicilio familiar sito en Barcelona al acusado. El informe aportado por la defensa no permite contradecir dicha conclusión, toda vez que se refiere a meras hipótesis relativas a que la comunicación pudo realizarse por cualquiera que estuviera dentro del rango de acción de la señal Wifi del router, máxime si se tiene clave de acceso, que era la misma que tenía desde su instalación de fábrica. Pero dicho extremo no ha quedado acreditado, máxime cuando consta que la denunciante se hallaba fuera de Barcelona, como lo evidencian las compras y retiradas de dinero efectuadas en Murcia.

Consta además acreditada la presentación de tales documentos falsos, que se hallaban en su poder, en el procedimiento civil de medidas paterno filiales con el consiguiente propósito del acusado de obtener beneficio.

La sentencia realiza pues una argumentación motivada de las razones por las que entiende probados los hechos antes referidos, razonamiento que debe ser compartido por esta Sala, sin que se pueda apreciar en error en la valoración de la prueba aducido por el apelante.

TERCERO.- En segundo lugar, alega el apelante que considera que los hechos no puede ser constitutivos de dos delitos de falsedad documental sino de uno solo. Ello es así a su juicio porque la publicación realizada es solamente una, que tuvo lugar a las 1:13 horas del día 1 de octubre de 2019, si bien en la misma aparecía inicialmente el usuario DIRECCION002, que luego cambió a DIRECCION003, pero la publicación es la misma. En la propia publicación se puede comprobar que los mensajes de respuesta lo son sin solución de continuidad, y así se desprende también del propio Informe de la Brigada de Delitos Tecnológicos y de la declaración de la Inspectora de Policía, que manifiesta que hace referencia a una publicación.

Por último, alega el apelante que se ha producido una vulneración del principio acusatorio ya que el Ministerio Fiscal interesó la condena a una pena de un año de prisión por un delito de falsedad en documento privado en concurso normativo con un delito de estafa procesal en grado de tentativa, y la acusación particular solicitó la condena del acusado por dos delitos de falsedad documental a una pena de un año de prisión por cada uno de ellos y a una pena de 6 meses de prisión por cada uno de los dos delitos del art. 396 CP.

La existencia de dos delitos de falsedad en documento privado se desprende del propio relato de hechos probados, que hace referencia a dos comunicaciones, producidas ambas el día 1 de octubre de 2019, en que accedió al foro DIRECCION000", primero mediante el nombre de usuario DIRECCION002, y después mediante el usuario DIRECCION003. Con ambos usuarios se hizo pasar por Dña. Fidela para participar en el foro realizando ambas comunicaciones.

De ello se desprende que es correcta la consideración como dos delitos de falsedad pues en un primer momento se hace pasar por su expareja usando un usuario y en otro momento se hace pasar por ella utilizando otro usuario, realizando dos comunicaciones.

El juez de instancia expone que considera que los hechos son constitutivos de dos delitos falsedad en documento privado de los previstos en el art. 395 CP en relación con el art. 390.1. 3º CP.

No obstante, entiende la Sala que debería haberse apreciado la continuidad delictiva, por darse los presupuestos previstos en el art. 74 CP, al disponer: "No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Por tanto, entendemos que los hechos no son constitutivos de dos delitos sino de delito continuado, toda vez que aprovechando la idéntica ocasión se realizaron dos comunicaciones.

Por este motivo, debe también modificarse la pena impuesta. El juzgador impuso una pena de 19 meses de prisión por cada uno de los delitos cometidos. Como consecuencia de la apreciación del delito continuado, la pena a imponer será la de prisión de entre 20 y 24 meses, entendiendo, que, por las circunstancias del caso y del culpable, debe imponerse una pena de 20 meses de prisión.

El juez de instancia expone que considera que los hechos son constitutivos de delitos falsedad en documento privado de los previstos en el art. 395 CP en relación con el art. 390.1. 3º CP. Para ello es preciso que se den alguna de las modalidades falsarias descritas en el artículo 390.1, apartados 1 a 3, y que se haga para perjudicar a otro. Por tanto, la falsedad en documento privado debe estar encaminada a causar un perjuicio pues de lo contrario no sería punible, si bien no siendo necesario que dicho perjuicio llegue efectivamente a producirse.

Concluye la sentencia que el acusado fue el autor material de las falsedades cometidas en documentos privados, quedando encuadrado en el art. 390.1 apartado 3º, por suposición de la intervención en un acto de personas que no la han tenido. El ánimo de perjudicar a la denunciante queda acreditado por la presentación de tales comunicaciones en el procedimiento relativo a las medidas paterno-filiales en relación con sus hijos menores.

Entiende el juzgador que no es posible la condena por el delito tipificado en el art. 396 CP pues lo que dicho precepto castiga es la presentación en juicio o utilización de los documentos falsos, pero quedando reservado dicho precepto para los sujetos que son ajenos a la planificación y ejecución falsaria. Si el falsificador después usa el documento, no comete un nuevo delito de uso de documento falso, sino que desarrolla con su conducta el simple agotamiento del delito de falsedad antes consumado ( STS 607/09 de 19-5, y STS 20-10-09 y 3-5-12).

Dicha argumentación se considera impecable y debe ser compartida por esta Sala.

En cuando a la supuesta infracción del principio acusatorio, como recoge SOTO NIETO, como síntesis de la doctrina del Tribunal Supremo ha de sentarse: 1.º) No puede condenarse por infracciones por las que no se ha formulado acusación. 2.º) Tampoco puede condenarse por delito distinto del que ha sido objeto de acusación, sean las penas iguales o inferiores a las correspondientes a este último, en supuestos de constatarse una heterogeneidad delictiva opuesta a toda posible asimilación. 3.º) Por el contrario, sí será factible tal condena por delito distinto, partiendo de penas iguales o inferiores a las inherentes a aquel por el que se acusa, en hipótesis de homogeneidad delictiva. Sin variar los hechos objeto de la acusación, los delitos considerados tendrán la misma naturaleza, han de ser homogéneos, aunque constituyan distintas, pero cercanas, modalidades, dentro de la tipicidad penal. Siempre sobre la base de que no se introduzca un elemento o dato nuevo respecto del que la parte, por su desconocimiento, no haya podido defenderse. 4.º) No puede sancionarse por delito más grave que el seleccionado y postulado por la acusación. Así como tampoco serán susceptibles de apreciación circunstancias agravantes o subtipos agravados no invocados por la acusación. 5.º) Ahora bien, en los casos apuntados en los que el Tribunal se ve impedido de aplicar la sanción que estima jurídicamente acertada y justa, entendiendo errónea la calificación acusatoria efectuada, le será factible utilizar el trámite habilitado en el art. 733 de la LECrim (LA LEY 1/1882)., de forma que la acusación y la defensa puedan pronunciarse sobre la calificación jurídica propuesta. De acogerse por alguna de las acusaciones la sugerida calificación, quedará expedita la vía judicial para dar paso a la posterior iniciativa del Tribunal. Merece resaltarse la moderna doctrina del Tribunal Supremo relativa a la posibilidad del Tribunal de acudir al planteamiento de la tesis en la forma establecida en el señalando que incluso en el caso de que hagan uso de tal facultad, es indispensable para que pueda prosperar la «tesis» que cualquiera de las acusaciones la haga suya y propugne su estimación ( sentencias del TS 25 de enero de 1993, 12 de abril de 1995 y 4 de abril de 1997),

Conviene traer a la colación la STS de 24 de mayo de 202, que atiende a supuesto en que el Tribunal de instancia, observante de las reglas y principios expuestos, lleva a efecto un cambio en la condena del acusado en relación con los términos en que venía formulada la acusación, sin que padeciera por ello el principio acusatorio. El recurrente fue acusado de un delito de falsedad en documento mercantil como medio para cometer un delito de estafa y en la sentencia impugnada se le condena como autor de un delito de falsedad en documento privado en concurso medial con un delito de estafa. La cuestión que se plantea en la sentencia comentada del TS radica, entonces, en determinar si es posible la condena por el delito de falsedad en documento privado cuando la acusación se sostenía por la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil. El delito de falsedad en documento privado, en atención a la pena que le señala el Código Penal en el art. 395 no es un delito más grave que el delito de falsedad en documento mercantil, por lo que desde ese punto de vista no existe ningún obstáculo a la condena. Sin embargo, a diferencia de éste, para apreciar la falsedad en documento privando no basta con la alteración relevante de la verdad por medio de alguna de las modalidades previstas en el Código Penal, sino que el 395 exige la concurrencia del ánimo de perjudicar a otro, lo que en general puede autorizar que se afirme que existen diferencias entre uno y otro delito que impiden sostener la homogeneidad. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que la vigencia del principio acusatorio no persigue la obtención de efectos puramente formales, sino principalmente evitar la indefensión material, por lo cual la valoración que se haga de la acusación y de la sentencia a estos efectos no puede construirse sobre la creación de compartimentos estancos, sino mediante el examen de la totalidad de los hechos imputados y la totalidad de la calificación jurídica, lo cual conduce en este caso a la negación de la infracción denunciada, pues en la calificación de la acusación pública, que se refiere a unos hechos íntimamente relacionados entre sí de manera que forman un todo único, se contienen todos los elementos que se tienen en cuenta en la sentencia, aunque sean calificados en ésta de forma diferente.

E n el caso presente, a la vista de todo lo anterior, entendemos correcto el razonamiento realizado por el juez de instancia y consideramos que se han cumplido las exigencias del principio acusatorio, no superando la pena impuesta los límites impuestos por dicho principio.

En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.