PRIMERO : Se está en presencia de una sentencia absolutoria dictada en primera instancia, que en el presente recurso de apelación se pretende que se revoque por error en la apreciación y valoración de las pruebas practicadas, pasando esta Audiencia Provincial a condenar por un delito leve de maltrato de obra (a determinada pena de multa).
La posibilidad de condenar en segunda instancia cuando no ha existido práctica de prueba personal en esa segunda instancia, dejando sin efecto las conclusiones acerca de la prueba practicada en primera instancia, se encuentra especialmente limitada desde la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal efectuada por la Ley 41/2015, como se destaca en la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca, Sección Primera, de fecha trece de marzo del año 2020 , en la que se refiere lo siguiente:
" Por su parte, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en Sentencia 59/2018, de 4 de junio de 2018 (Recurso de amparo 4731-2017 ) considera que se han vulnerado los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia al pronunciarse condena, en apelación, revocando la sentencia absolutoria de la instancia sin brindar a los acusados la posibilidad de dirigirse al órgano judicial de apelación.
Dice la sentencia:
'Es conveniente comenzar en este punto efectuando una sintética exposición de la evolución de la doctrina constitucional relativa al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), vinculada a las condenas o a la agravación de las mismas en vía de recurso. A tal fin es oportuno sintetizar la doctrina constitucional efectuada en la STC 146/2017 , FFJJ 6 y 7, que recordaba que el derecho a un proceso con todas las garantías ha sido objeto de un detenido y extenso análisis en numerosas sentencias, inspiradas en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, asunto Ekbatani c. Suecia , o de 27 de junio de 2000, asunto Constantinescu c. Rumania ). Así y por ejemplo, en la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, el pleno de este Tribunal Constitucional señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción .
Desde entonces se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (por ejemplo, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 , y 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.
Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha declarado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación , a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias , de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6)'.
... A la luz de la doctrina expuesta y en el actual estado normativo, no es factible que este Tribunal revoque un pronunciamiento absolutorio por otro condenatorio, a lo más, la posibilidad es anular el pronunciamiento absolutorio de la instancia siempre y cuando se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia y así se hubiese solicitado en el recurso ".
SEGUNDO : En el ámbito de esta Audiencia Provincial de Murcia, esa doctrina jurisprudencial antes aludida ha tenido su oportuno reflejo, por ejemplo, en la reciente Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, de fecha seis de mayo del año 2019 , en la que se condensa la jurisprudencia al respecto de este tema que nos ocupa, y en la que se indica lo siguiente:
" Planteado el concreto objeto devolutivo en los términos vistos, se ha de comenzar por destacar que el recurso de apelación lo es contra una sentencia dictada en un procedimiento iniciado una vez entrada en vigor la reforma introducida por Ley 41/2015 de reforma de la Lecrim; y que la sentencia ha sido absolutoria en la instancia, fundada exclusivamente en cuestiones de hecho que se construyen como consecuencia de la prueba personal practicada, y que determinan en el juzgador el convencimiento sobre la ausencia prueba suficiente que destruya la presunción de inocencia que ampara al acusado, lo que supone una cuestión fáctica.
Sobre el alcance del recurso en sentencias absolutorias, y lo que debe entenderse por cuestión jurídica, resulta interesante al caso citar la STC 125/2017 de 13 de noviembre que estima el recurso de amparo interpuesto por quien, tras ser absuelto de la acusación de delito de falsedad en documento oficial por la Audiencia, fue condenado por el Tribunal Supremo. Dicha resolución analiza de nuevo la intangibilidad de las sentencias absolutorias cuando para la estimación del recurso es preciso modificar la valoración efectuada en la instancia. Además, afirma que la condena fundada en una nueva valoración de pruebas personales, producida sin la debida inmediación -por parte del Tribunal de apelación o casación-, por tanto, en prueba que no se practica con las debidas garantías -con las exigidas para que un Tribunal pueda efectuar un pronunciamiento condenatorio-, provoca la infracción del derecho a la presunción de inocencia :
'debemos concluir que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), toda vez que la parte nuclear de la actividad probatoria en la que se ha fundamentado la condena, al entender acreditada la falsedad de los hechos consignados como ciertos en el documento emitido por el demandante, sólo pudiera haberse acreditado por referencia a testimonios personales de quienes pudieran haber participado en ellos; testimonios que no se han desarrollado en la tramitación del recurso de casación con respeto a las necesarias garantías de publicidad, inmediación y contradicción'.
Más recientemente, la STS n. 167/2018 de 11.04.2018 afirma (con cita a la sentencia
del Tribunal Constitucional citada) que:
'Por otra parte, en cuanto el motivo tiene por finalidad revocar una sentencia absolutoria, debemos recordar que la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49) contenidos en la fundamentación de la resolución; allí referido a la existencia de una voluntad fraudulenta, aquí a la voluntad de trasmutar la verdad. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que reitera a su vez que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, toda alteración fáctica, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c España; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España ; 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España ).
Sucede sin embargo que la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley (acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, de 19 de diciembre de 2012, invocado en numerosas resoluciones: 363/2017, 19 de mayo; 340/2017, de 11 de mayo; 162/2017, de 14 de marzo; 892/2016, de 25 de noviembre, etc.). Otra circunstancia más, que impide que prospere el motivo'.
... Y es que, por cuanto ya hemos indicado, se adelanta que el recurso no puede prosperar, al fundar el motivo el apelante en un supuesto error en la valoración de la prueba que ha llevado al juzgador a proclamar la ausencia de prueba de los hechos por lo que fue llevado a juicio.
Frente a la sentencia absolutoria, de cuyos hechos probados no se deriva, en absoluto, la tipicidad penal de la conducta, y que no puede ser integrados con fundamentos de derecho para suplir, en perjuicio del reo, posibles lagunas, por lo demás inexistentes, reacciona la recurrente invocando error en la valoración de la prueba desarrollada en el plenario, lo cual, sin necesidad de mayores argumentos, sería suficiente para comprender la anunciada improsperabilidad del recurso, al no ser posible la modificación de los hechos probados de la sentencia absolutoria redactados conforme al resultado de la prueba practicada , tal y como se recuerda en la doctrina jurisprudencial que proviene de Estrasburgo, rescatando para ilustrar la anterior afirmación la citada sentencia del TEDH de fecha 29 de marzo de 2016 , dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (demanda nº 61112/12) en la que, con cita a la reiterada doctrina de dicho tribunal, concluye que, pese a que el tribunal de apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso según lo establecido por el tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto 'sin oírlo', la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, considerando que 'Se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio'.
En dicho sentido citaremos la SAP T 49/2016, de 11 de febrero que, por su claridad, ilustra cuanto decimos:
'El gravamen revocatorio nos sitúa en el epicentro del problema relativo a los límites revisores del juez de apelación de aquellas sentencias absolutorias que se fundan en la valoración directa de los medios de prueba personales.
La valoración de la prueba, conforme al modelo cognitivo-constitucional, reclama del juez un discurso justificativo en el que se ofrezcan las razones sobre las que funda su convicción. En el caso que nos ocupa, deben descartarse déficits de justificación. La jueza de instancia no se escuda en la inmediación -como vía de escape irracionalista- a la hora de considerar no probados los hechos justiciables que atienden a la autoría de la agresión física que se afirma sufrida por la denunciante. Bien al contrario, construye su argumento justificativo a partir de una valoración completa del cuadro probatorio, relacionando los estándares de valoración objetiva y subjetiva de la declaración de la recurrente llegando a una racional conclusión sobre su insuficiencia acreditativa para poder afirmar que el acusado le amenazara y maltratara en fecha indeterminada pero al principio de 2014.
Lejos de lo que se cuestiona apodícticamente en el recurso, la jueza calibra el peso probatorio del testimonio de la presunta víctima identificando los déficits concretos de credibilidad que aprecia concurrentes. Y que se nutren sobre todo de la presencia de un marco de grave conflicto; de una inexplicable tardanza en denunciar; de un relato plenario plagado de elementos de sobrecriminalización con relación a lo manifestado en otros momentos del proceso; en la ausencia de elementos atendibles de corroboración. Ni provenientes de personas que mantuvieron contactos directos y fluidos con la denunciante durante el tiempo en que se afirman producidos los hechos presuntos y que negaron en juicio que les constara cualquier noticia o referencia que les hiciera sospechar de una situación de victimización. Ni de otras fuentes, documentales, por ejemplo, que acrediten lesiones.
En todo caso, resaltar que la trascendencia de la doctrina constitucional de la que se hacen eco los impugnantes - STC 167/2000 y ss- reside, precisamente, en que como jueces de apelación no podemos subrogarnos en la valoración probatoria del juez de instancia si la declaración de no culpabilidad es la consecuencia de una valoración completa y racional de la prueba personal producida. Nuestra valoración mediata del resultado que arroja el cuadro probatorio no permite, en estos casos, desplazar la valoración inmediata del juez de instancia, racionalmente justificada. La declaración de hechos probados que sustenta la decisión absolutoria no se basa no en una simple y apriorística operación "compensatoria" de testimonios contradictorios sino en una valoración razonable y completa de la prueba personal.
Por ello, en este supuesto, la estimación del motivo sí superaría los límites revisores establecidos por la STC 338/2005 -vid. también, SSTEDH, Caso Spinu contra Rumanía, de 29 de abril de 2008 ; caso García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 , Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011; caso Almenara c. España de 15 de marzo de 2012; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013; caso Román Zurdo y otros c. España,de 8 de octubre de 2013- pues sólo podría hacerse sustituyendo un discurso racional y completo de valoración de la prueba directa realizado por el juez de instancia por otro discurso del tribunal de apelación de signo contrario elaborado en condiciones de no inmediación con un componente netamente aditivo de elementos de convicción.
En el caso, objeto de revisión, la valoración probatoria de la jueza de instancia por racionalidad no puede ser sustituida en los términos pretendidos por las acusaciones'.
... Cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas o sin auténtica motivación. La solución para esos casos está en la nulidad . Lo que ocurre es que desde la reforma del artículo 240.2 LOPJ en 2003 no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia si no lo demanda así el recurso explícitamente ( STS 299/13 de 27 de febrero ) o se deduce implícitamente de la «voluntad impugnativa», lo que tampoco acontece en el caso.
Dicha doctrina ha sido recogida por el legislador quien, con la ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Lecrim para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del artículo 790, y en el artículo 792.2 de la ley citada , que convenientemente cita la defensa. Pero, es más, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones (colmadas las exigencias rogatorias), tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, lo que tampoco advertimos haya concurrido .
Consecuentemente confirmamos la sentencia dictada, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, y declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".
TERCERO : Pues bien, por la parte recurrente en apelación no se ha instado la nulidad de la sentencia absolutoria dictada en primera instancia por una de las vetas antes referidas en el dictado de la misma, sino que lo que se viene a instar es que se condene directamente por un delito de maltrato de obra, a la persona encausada, y por parte de esta Audiencia Provincial, revocando sin más con ello el dictado del pronunciamiento absolutorio en primera instancia, en base a una serie de consideraciones acerca de lo referido en juicio oral por los testigos y por la propia acusada, de las que vendría a derivarse que la juzgadora de primera instancia ha equivocado su apreciación de esas pruebas personales al no haber dado a las que suman a favor de las tesis de la acusación mayor valor probatorio que las que adicionan a las tesis de la defensa.
Ello, ya de por sí, supone un óbice procedimental, que en este caso (como se apreciará) se entiende insalvable, a la hora de que este juzgador pueda atender a las peticiones de la parte recurrente (que no son la nulidad de la sentencia, sino que se condena a la absuelta en segunda instancia sin práctica de prueba personal en la misma). En este sentido, esta necesidad de interesar expresamente la nulidad para que el juzgador de segunda instancia pueda valorar si la interpretación de los medios probatorios vertidos en el plenario ha sido irracional, contraria a las máximas de experiencia, a la lógica u omitiendo la consideración de medios probatorios relevantes, es mantenida por esta Audiencia Provincial (aunque en ocasiones, en determinadas Audiencia Provinciales, se haya abierto paso la posibilidad de apreciar una petición implícita de nulidad a la hora de poder dar respuesta a la parte recurrente en segunda instancia) y, así, en la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de fecha 11-XI-2021 , se refiere lo siguiente:
' La parte apelante, ante la existencia de sentencia absolutoria, solicita que se revoque la sentencia y se dicte una nueva que contenga los pronunciamientos de condena especificados en el acto del juicio, procediendo de nuevo a la valoración de la prueba, es decir, no ha solicitado expresamente la nulidad de la sentencia.
La posición dominante en la jurisprudencia de Audiencias Provinciales es considerar que es precisa la petición expresa de nulidad , de manera que si se recurre la sentencia absolutoria -alegando error en la valoración de la prueba- y se interesa que el Tribunal de Apelación la revoque y, estimando las pretensiones de la parte recurrente, sustituya el pronunciamiento absolutorio por uno condenatorio, no cabría, en ningún caso, estimar el recurso ni aunque pudiera proceder decretar lo no pedido -la nulidad de la sentencia absolutoria - .
En este sentido la SAP de la Sección 1ª de la AP de Badajoz 24/2018 de 9 de abril, que afirma: "para que la Sala proceda a anular la sentencia de instancia es necesario que la parte lo pida, y en el caso presente esto no se ha producido pues el apelante solicitó que "se revoque la sentencia y que la Sala dicte otra de condena", lo cual, según hemos visto, tras la reforma citada, ya no es posible. El tribunal de apelación queda constreñido y limitado por los propios términos en que se formula el recurso, y como en el caso presente no se pide la nulidad, la Sala no puede concederla, y como solo se pide la revocación y que se dicte sentencia condenatoria, la Sala tampoco puede conceder tal pues se lo impide la nueva redacción del recurso de apelación que está vigente tras la reforma citada. Por tales razones procesales el recurso no puede prosperar, sin que, por las consideraciones expuestas, la Sala pueda entrar a valorar si, en cuanto al error en la valoración de la prueba (motivo que penetra e inspira todo el recurso) se ha producido y justificado la "insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada", artículo 790.2. tercer párrafo, precisamente porque, en definitiva, habiéndose alegado el error en la valoración de la prueba, y siendo la sentencia absolutoria, en el recurso no se solicitó la nulidad de la sentencia y la devolución de los autos al tribunal de primer grado".
Sin embargo, no es esta la única posición defendible . Hay Tribunales que consideran conforme a una interpretación congruente con el derecho de acceso al recurso, menos formalista y que atiende, no tanto al contenido literal de lo solicitado, sino a la solución normativa compatible con los argumentos que sostienen el recurso, que, independientemente de la corrección en la petición contenida en el suplico del recurso, lo relevante es el contenido del mismo . Y que si en el recurso se denuncian errores que el Tribunal de Apelación comprueba y considera concurrentes y la respuesta no es la sustitución del pronunciamiento absolutorio por la condena, sino la anulación de la sentencia, cabrá -aunque no se haya pedido expresamente - decretarla. Congruente con dicha posición, encontramos el acuerdo de la Junta de Unificación de Criterios adoptado por la Junta de Magistrados del Orden Penal de la Audiencia Provincial de Valencia el 7 de junio de 2012: " Cuando se apela una sentencia absolutoria y se estima que concurren razones para poder acordar su nulidad, ésta se acordará aunque no se pida expresamente, siempre que en el escrito de recurso se ofrezcan las causas que pueden determinarla ".
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 767/2016 de 14 de octubre coincide con la posición flexible recogida en el acuerdo anteriormente reseñado . Señala, al analizar si cabe declarar o no de oficio la nulidad de una resolución judicial, que "un primer acercamiento supone desconocer el mandato legal recogido en el art. 240.2 LOPJ, que introdujo el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no hayan sido solicitadas expresamente por una parte: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".
La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación y así lo dispone el art. 240.2 LOPJ citada, al prohibir decretar de oficio nulidades no solicitadas.
Ahora bien, será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( sentencia del Tribunal Supremo 299/2013, de 27 de febrero ). Por eso, pese a la carencia de una solicitud formalizada de la impugnante en esa dirección, lo que viene explicado y justificado por los novedosos criterios que han variado los términos claros de la ley, no habría obstáculo en llegar a esa solución".
En el presente caso, el recurrente no ha solicitado expresamente la nulidad de la resolución recurrida, simplemente que el pronunciamiento absolutorio se sustituya por otro condenatorio, lo cual, a la luz de la jurisprudencia expuesta no es admisible, por lo que por este motivo, sin necesidad de mayor argumentación, el recurso ha de ser desestimado'.
Un ejemplo de este tipo de peticiones de 'nulidad implícita' que podrían entrar a analizar, a efectos de una nulidad no expresamente instada por la parte apelante, la valoración probatoria de la primera instancia en los supuestos de insuficiencia o falta de racionalidad de la consideración probatoria en primera instancia, se puede apreciar en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, de fecha 14-I-2022 , donde se indica:
' En relación con el juicio fáctico, el art. 790.2 LECrim contempla para el recurso de apelación unas causas de nulidad, incorporadas a la ley procesal para dar respuesta a la situación creada como consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a los límites en la revocación de sentencias absolutorias cuyo pronunciamiento tenga su fundamento en pruebas personales dependientes de la inmediación.
El art. 792.2 párrafo primero de la LECrim que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2 LECrim .
Dicho precepto dispone la nulidad de la sentencia absolutoria siempre que se justifique "la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".
La acusación particular recurrente ni solicita la nulidad de la sentencia ni concreta qué causa de nulidad de las mencionadas anteriormente concurre en el presente caso, tal como exige el art. 790.2 párrafo tercero en relación con el art. 792.2 LECrim .
El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso sin hacer mayores añadiduras en su argumentación, interesando la revocación de la sentencia y la nulidad del juicio conforme al art. 792.2 LECrim . Este artículo dispone en su párrafo tercero que la sentencia absolutoria o condenatoria podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. En este caso, cabe entender que la petición de nulidad de la sentencia se halla implícita en la solicitud expresa de nulidad del juicio efectuada por el Fiscal '.
CUARTO : Pues bien, no nos hallamos ante un supuesto de los examinados en el fundamento jurídico anterior. En el presente caso, lo que se pretende por la parte recurrente (y en el mismo se pronuncia, en su adhesión al presente recurso de apelación, el Ministerio Fiscal) es que este juzgador modifique la valoración de las pruebas practicadas en juicio oral, verificada por la juzgadora de primera instancia, por otra bien distinta, de modo que se llegue a la condena de la encausada, sin instar en ningún momento, ni siquiera implícitamente, la nulidad de la sentencia dictada, a fin de que se celebre otro plenario, ante juzgador/a distinto del que ha dictado la sentencia hoy apelada.
Ello lleva, sin más, a la desestimación del recurso de apelación interpuesto (pues este juzgador no puede condenar a la parte encausada, como se le insta, sino que dentro de sus facultades sólo estaría la de anular la sentencia, ordenando nueva celebración por juicio oral), con mantenimiento de la resolución recurrida.
QUINTO : Conforme a lo previsto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y no apreciándose temeridad o mala fe en parte alguna, procede la declaración de oficio de las costas derivadas de esta segunda instancia.
En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:
