PRIMERO:En la actualidad ha de estarse a la previsión legal introducida con ocasión de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales (publicada el 6 de octubre de 2015 y que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015), que en materia como la suscitada establece en el artículo 790.2. Párrafo tercero: Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.
Estableciendo en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.
No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.
Lo expuesto configura un nuevo y preciso marco legal en orden a las sentencias absolutorias de instancia, respecto a las que se formule una solicitud de revocación por una censura en la valoración probatoria, que legalmente ya no pueden dar lugar a una pretensión de condena en la alzada, que es lo que erróneamente y sin marco legal se pretende.
Al respecto mencionar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2021 (Pte. Hernández García), que señala: (...), recordar que la doctrina que arranca con la STC 167/2002 y que trae causa y fundamento de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía, de 29 de abril de 2008 ; caso García Hernández c. España, de 16 de noviembre de 2010 ; caso Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011; caso Sánchez Contreras c. España, de 20.3.2012; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013; caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España, de 14 de enero de 2020- reconfiguró el espacio revisorio que el efecto devolutivo atribuye al recurso cuando de lo que se trata es de la pretendida modificación de pronunciamientos absolutorios basados en una valoración directa de las pruebas plenarias. En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituiría una suerte de precondición valorativa, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios.
El legislador se hizo eco de la doctrina constitucional estableciendo mediante la reforma de 2015 -Ley 41/2015- un modelo fuertemente restrictivo de revisión -incluso llegando más allá que lo que las exigencias convencionales imponían- hasta el punto de privar al tribunal superior de toda facultad de revalorar la prueba sobre la que el tribunal inferior funda su decisión absolutoria para revocar y condenar al absuelto.
De tal modo, el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvío de la causa para que el tribunal a quo reelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio.
Consecuentemente con lo expuesto, la censura de la parte recurrente en ningún caso podrá ser legalmente admitida en los términos formulados, dado que no sólo pide una pretensión sin amparo legal, sino que ni siquiera insta lo que la ley autoriza, sin que corresponda al Tribunal de alzada recomponer o completar un recurso de apelación, que ciñe su objeto a los términos recogidos en el escrito formulado (motivos, alegaciones y suplico).
SEGUNDO:Siendo claro por todo ello que en el momento actual el Juzgador de alzada no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, corregir sus conclusiones, cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena (que es lo que viene a solicitar quien recurre en apelación), sólo cabe plantearse si, sin alterar el relato fáctico, podría obtenerse un pronunciamiento condenatorio.
En tal sentido la antedicha Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2021 (Pte. Hernández García) señala: 1.3. La revocación pretendida, con la condena del absuelto, mediante el recurso de casación (léase también recurso de apelación) solo resulta posible si el gravamen en que se basa adquiere una sustancial, por exclusiva, dimensión normativa. Esto es, que de los hechos que se declaran probados, sin ningún elemento fáctico aditivo ni revalorización de las informaciones probatorias, se identifiquen todos los elementos normativos y descriptivos que permitan el juicio de subsunción en el tipo que ha sido objeto de acusación -vid. SSTC 209/2003 , 272/2005 , 201/2012 , 105/2016 -. (...).
1.4.En el caso, los recurrentes cumplen con la carga pretensional porque, en efecto, solo pretenden la subsunción del hecho en los términos que se declaran probados, pero, precisamente, es aquí donde identificamos el óbice principal para la estimación del motivo.
Porque el hecho, tal como se configura, examinado desde el canon de la totalidad, no suministra toda la información necesaria para decantar con absoluta claridad, sin necesidad de operaciones revalorativas o integrativas -de la mano de la fundamentación jurídica o los datos probatorios-, todos los elementos de tipicidad reclamados por el delito de apropiación indebida, objeto de acusación.
1.5. Como es bien sabido, la subsunción penal reclama la valoración normativa por parte del juez del hecho histórico clara y terminantemente determinado. De ahí, la trascendencia de la precisión y riqueza descriptiva en el relato fáctico pues este constituye la única fuente de la que el tribunal puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen. Regla que se intensifica, si cabe, cuando de lo que se trata es de sustituir una absolución por una condena por la vía del recurso que veda al tribunal superior de toda ruta de escape heterointegrativa.
Y apreciando el relato fáctico de la sentencia de instancia, la condena pretendida resulta imposible, dado que en el mismo se descarta expresamente que el acusado fuera consciente de la presencia de Dª Emma en el lugar (lo que excluiría el dolo exigible por el tipo penal) o que conscientemente dirigiera su acción a incumplir el mandato legal de prohibición de aproximación y comunicación respecto a la misma.
En tal sentido procede significar la valoración probatoria del Juzgador de instancia que le lleva a la conclusión absolutoria, expresiva que ha tenido en consideración valoración de la prueba personal practicada: Que los hechos objeto de Autos no pueden considerarse constitutivos del Delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA del que acusa el Mº Fiscal y Acusación Particular a Gerson, dado que no existe prueba que acredite que el acusado sabía que no podía acercarse a los lugares que habitualmente frecuentaba la denunciante, y tampoco consta que el acusado supiera que la denunciante estaba en el local de apuestas cuando él entró, ni que nadie le advirtiera de ello, hasta que llego la policía.
Respecto a la primera cuestión, debemos resaltar que no se ha aportado ni la sentencia ni el requerimiento que se hizo al acusado para que iniciara el cumplimiento de la medida de alejamiento. Esto es esencial para acreditar si se requirió al acusado a no acercarse a los lugares que la perjudicada frecuentaba, que parece que no.
Está acreditado que este local lo frecuentaban los dos, y que ambos sabían que era frecuentado por el otro, dado que ambos conocían a la dueña del local que a su vez había sido la casera de los mismos. Pero suele ser habitual que a los condenados a una medida de alejamiento, no se les advierte que no solo es que no pueden comunicar con la víctima y que no puede acercarse a su domicilio o a su lugar de trabajo. Es que tampoco se pueden acercar a los lugares que ésta habitualmente frecuente.
En este concreto caso no consta que se advirtiera al acusado de esta circunstancia, porque no se ha aportado la sentencia, donde al menos podríamos alegar que si se le notificó la sentencia, se le notificó que no se podía acercar a todos los sitios que señalara la sentencia. Pero la sentencia no se ha aportado.
Tampoco se ha aportado la diligencia de requerimiento donde ya constaría claramente a que lugares se requería al penado para que no se acercara. Pero es que tampoco consta esta diligencia en autos.
En cambio lo que si consta en autos es la liquidación de condena que hace el juzgado de Mahón, con fecha 20-8-20, donde precisamente consta que el alejamiento es respecto a Emma, en cualquier lugar donde se encuentre, su dominio (sic) o lugar de trabajo. Y nada se dice de los lugares que esta frecuente.
Por tanto es muy probable que el acusado no supiera que no podía acercarse al local de apuestas, estuviera o no estuviera en él, la denunciante. Por ello, por esta cuestión, procedería la absolución del acusado.
Ahora bien, la otra cuestión importante es determinar si el acusado sabia o no que la denunciante estaba en el local cuando él llegó. El acusado lo negó pero Emma ha ido cambiando su declaración añadiendo detalles cada vez, lo que dificulta concretar qué fue lo que pasó concretamente.
Pues bien, la denunciante ha prestado CUATRO DECLARACIONES en este procedimiento: una primera a la policía local que fue la que primero compareció en el lugar de los hechos. La segunda ante la guardia civil. La tercera en el juzgado instructor, y finalmente la del acto del juicio.
En su primera declaración a la policía local dice concretamente: "Que encontrándose en el local mencionado, ha hecho acto de presencia su antigua pareja, saliendo ella al exterior y llamando a la policía.". Es decir que el acusado bien pudo no apercibirse de la presencia de la denunciante.
En su declaración ante la Guardia Civil dijo que estaba en el salón de apuestas con unos amigos, cuando ha entrado al local su ex pareja, que no ha querido irse al verla, por lo que ella ha decidido salir del local. Es decir que no consta que se advirtiera expresamente al acusado de que tenía que irse de allí, sobre todo cuando la denunciante es la que se iba.
En la declaración ante el juzgado de instrucción, ya especifica que le dijo que se fuera, y que él no le contestó, permaneciendo allí, sabiendo que ella estaba. Esta declaración como es natural ya la prestó asistida de letrado.
Y en el acto del juicio, también asistida de letrado, afirmó que cuando el acusado entró ella le dijo que se fuera, y como no se fue, ella salió a llamar a la policía.
Como es natural, el acusado insiste en que en ningún momento se apercibió de que la denunciante estuviera en el local, y por supuesto -como antes se ha visto- no sabía que no podía estar en ese local por ser de los que frecuentemente visitaba Emma.
Por tanto en el presente caso no cabe más que una sentencia absolutoria: no se explicó bien al acusado a que lugares no podía acceder, pero es que además cuando comparece en uno de ellos, no consta claramente que nadie apercibiera al acusado de que se tenía que ir de allí, ya que en las primeras declaraciones de la propia víctima, esta simplemente dice que al verlo se sale ella, o que cuando él la ve no se marcha, y por ello la que se va es ella.
No está de más recordar que las contradicciones entre acusado y denunciante se hubieran podido solventar fácilmente con la aportación de testigos, que esta dice que tenía, puesto que afirmó que estaba en el local con unos amigos. Cualquiera de ellos podía haber venido al juicio a declarar que había visto como la denunciante se acercaba al acusado a decirle que se tenía que ir, tal y como ella afirma una vez que ha tenido asistencia letrada.
Todas estas irregularidades son las que introducen dudas que impiden condenar al acusado, por lo que procede el dictado de una sentencia absolutoria al entender que no se ha enervado la presunción de inocencia que ampara al acusado y además por aplicación del principio in dubio pro reo.
Hay que destacar que este Principio se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del juzgador... se incline a favor de la tesis que beneficie al procesado ( SSTS 15.12.94 , 45/97 de 16.1 ). Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia ( STC 1.3.93 ). El in dubio pro reo pertenece a las facultades del Juzgador de instancia. (Cfr. STS núm. 1227/2006 de 15 diciembre )
Además y como precisaba la STS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.
Por todo lo cual procede decretar la absolución de Gerson.
Por lo tanto, procede desestimar el recurso de apelación formulado en los términos que ha sido interpuesto.
TERCERO:No obstante lo anterior, y en aras de una tutela judicial efectiva, procede la Sala a analizar si la valoración probatoria de la sentencia recurrida incurriría en esas causas de anulación legalmente significadas, que podría dar lugar a la aplicación de la previsión legal antedicha, considerando lo significado en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2021 (Pte. Hernández García): 1.2. (...), debe recordarse que el derecho de la parte a la tutela judicial no se satisface solo con la sentencia sino con que esta contenga las razones fácticas y normativas que fundan lo decidido. Como no podía ser de otra manera, el artículo 24 CE garantiza que las partes del proceso, de cualquier proceso, no deban soportar actos arbitrarios o decisiones arbitrarias con independencia del sentido de lo decidido. Como se afirma en la STC 221/2001 , "el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a obtener una resolución razonablemente razonada y fundada en Derecho, entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante de la Ley, cuya finalidad última es la interdicción de la arbitrariedad, mediante la introducción de un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de las resoluciones por los Tribunales superiores mediante los recursos que legalmente procedan."
Derecho de las partes a conocer las razones que coliga con el contenido del deber constitucional de motivación ex artículos 24 y 120, ambos, CE . Deber que, si bien no garantiza ni una determinada extensión ni tan siquiera una especial exhaustividad en las razones que fundan lo decidido, sí impone que las razones sean completas, claras, precisas, adecuadas y, sobre todo, consecuentes o congruentes con el objeto procesal deducido en juicio -vid. SSTC 124/00 , 135/02 , 110/03 , 215/2007 , 140/2009 , 59/2011 , 179/2011 -.
Derecho a la tutela y deber de explicitar las razones de lo decidido que no resultan menos exigibles en supuestos de sentencias absolutorias. Como nos recuerda la STC 169/2004 -que aborda el canon específico de motivación en las sentencias absolutorias en el ámbito del Tribunal del Jurado-, "la motivación de las sentencias es exigible ex artículo 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio". Por lo que no puede admitirse, desde la exigencia de tutela judicial, "que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad".
Lo que comporta, en el caso de las decisiones absolutorias basadas en la valoración de la prueba, la necesidad de un discurso justificativo en el que se precisen las razones fácticas que descartan la hipótesis acusatoria. Para lo que el razonamiento probatorio debe respetar condiciones metodológicas y nutrirse de elementos heurísticos. Los jueces no disponemos de una libertad sin reglas para declarar probados los hechos de la acusación, pero tampoco para descartarlos.
La decisión absolutoria reclama, por tanto, un específico y muy exigible deber de análisis de todos los elementos probatorios aportados al proceso, de racionalidad sustancial valorativa y normativa y de exteriorización. Debe basarse en razones de tipo cognitivo, epistémicamente sólidas que soporten una crítica racional a la luz del conjunto de las informaciones producidas.
1.3.Sentado lo anterior, el motivo nos sitúa en la necesidad de comprobar si los estándares valorativos utilizados por el tribunal de apelación (léase también Juzgado de instancia) satisfacen ese umbral mínimo de racionalidad sustancial que reclama el derecho a la tutela judicial. Debemos constatar que no respondan a criterios epistémicos absurdos, a máximas de experiencia inidentificables, al desnudo decisionismo o a razones ignotas o inexplicadas. (...).
Señalando finalmente: 1.6. No nos enfrentamos solo a un problema de mayor o menor atendibilidad, de mayor o menor fuerza persuasiva del argumento absolutorio del tribunal de apelación (léase también Juzgado de instancia), sino que a la luz del conjunto de las informaciones aportadas la sentencia no permite identificar ni las razones absolutorias ni la consistencia sustancial de las mismas. Déficits que debilitan la racionalidad de la decisión absolutoria hasta límites incompatibles con el derecho a la tutela judicial de la parte recurrente.
Es por ello que la Sala pasa a analizar si la valoración probatoria del Juzgador de instancia cumple las exigencias legales y constitucionales requeridas, de ahí que se efectúe un control de verificación de la razonabilidad de la ponderación judicial del Juez a quoen esta alzada.
La valoración probatoria es la expuesta en el anterior fundamento de derecho, que ha reflejado lo que dice el Juzgador de instancia en el Fundamento Jurídico Primero de su sentencia, y considerando dicha valoración probatoria, el control de la alzada requiere en primer lugar determinar si en el análisis de la prueba se ha omitido alguna relevante, y se aprecia que no, por cuanto se han significado todos los testimonios que podían aclarar extremos esenciales e indicado los soportes documentales complementarios analizados. Es cierto que el segundo agente de la Policía Local de Archena que testifica señala que la denunciante le indicó que al ver al acusado acceder al local se dirigió a él para indicarle que no podía estar allí, y que al no hacerle caso, y permanecer en su interior, ella salió y llamó a un teléfono de asistencia.
En todo caso, ese testimonio policial, que sería referencial, atendería como fuente de información a la denunciante, y es el testimonio de ésta el que analiza pormenorizadamente el Juzgador de instancia para excluirle su poder pleno de convicción, ante las distintas manifestaciones que ésta ha señalado, lo que reconduce la valoración probatoria al análisis de prueba personal.
En orden a las consideraciones sobre la duda que inspira al Juzgador de instancia el elenco probatorio aportado en la fase de instrucción y desplegado en la vista oral, el mismo se aprecia razonable por parte de la Sala, atendiendo precisamente a las omisiones y contradicciones significadas por el Juzgador de instancia, lo que genera una incertidumbre que en modo alguno puede entenderse en perjuicio de la persona que se ve acusada.
En consecuencia, las dudas surgidas en el análisis del Juez a quosobre esos soportes probatorios existentes resultan razonables y fundadas.
Por lo tanto, infiriéndose una razonable valoración probatoria por parte del Juzgador de instancia, el control de verificación de la razonabilidad de la ponderación judicial del Juez a quoefectuado en esta alzada solo puede concluir en la adecuación de la misma a los medios de pruebas practicados, considerando con ello que la decisión recurrida no ha incurrido en causa de anulación.
En definitiva, frente a las conclusiones del Juez a quopodrá sostenerse un criterio divergente, por sustentarse legítimas posturas frente a las judicialmente acogidas, pero lo que no cabe es apreciar injustificadas, extravagantes, irreflexivas o absurdas las reflejadas judicialmente, que aparecen fundadas desde el punto de vista de su razonabilidad y racionalidad, lo que lleva a reiterar el pronunciamiento desestimatorio del recurso de apelación interpuesto.
CUARTO:Se declaran de oficio las costas de esta alzada, en atención a los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en la interposición del recurso de apelación interpuesto.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
