Sentencia Penal 437/2022 del Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 38/2022 de 30 de noviembre del 2022

PRIMERO: El Ministerio Fiscal impugna la sentencia absolutoria por cuanto discrepa de la tipificación penal que de los hechos realiza el juzgador al entender que no se dan los requisitos exigidos por el delito de homicidio al no poder considerar como "otro" al ser embrión humano en el trance del nacimiento. Explica que en el caso que nos ocupa se está ante un nacimiento iniciado, en una gestación culminada, impidiendo que la criatura saliera cuando debía del seno materno, precisamente por la demora en las decisiones de las dos acusadas, que con grave e injustificada inacción provocaron la muerte del "otro" cuando estaba naciendo, entendiendo como el perito doctor Claudio, que el nacimiento estaba ya iniciado. Y en relación a la prescripción, la fiscal añade que, aun cuando se entendiera que los hechos son constitutivos de un delito de aborto por imprudencia grave del artículo 146 del Código Penal, los hechos no estarían prescritos, pues el auto de incoación de diligencias previas de 23 de febrero de 2009 sí tiene efectos para interrumpir la prescripción si atendemos a que conforme a la jurisprudencia anterior a la reforma del Código Penal por LO 5/2010 de 22 de junio, el canon de motivación no era tan estricto como después, y por cuanto se trata de una resolución que activa la denuncia inicial y constituye una prosecución del procedimiento contra los culpables, sin que hayan transcurrido tres años desde entonces hasta que por providencia de 7 de febrero de 2012 se dirige el procedimiento contra las acusadas. Por todo lo anterior, se termina interesando que se declare la nulidad de la sentencia de instancia y que se devuelvan los autos al órgano sentenciador para el dictado de una sentencia entrando a valorar la prueba y condenando a las acusadas como autoras de un delito de homicidio por imprudencia grave conforme al escrito de acusación formulado.

La representación procesal de Valle y Cristobal -acusación particular- se alza contra la sentencia absolutoria de instancia denunciando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por los siguientes motivos:

1º- Infracción del juzgador por no respetar las fuentes del derecho y jurisprudencia aplicable, no obteniéndose así una resolución fundada en derecho.

Se explica, tras realizar una extensa exposición de la jurisprudencia menor y del Tribunal Supremo ( STS de 5 de abril de 1995, 29-11-1999 y de 2001), que juez a quo de manera inexplicable no aplica al caso aquella jurisprudencia constante que tiene en cuenta el inicio del parto como el momento en que el estado fetal cesa comenzando así el feto a pasar a ser una persona. Y que la justificación dada por el juez para apartarse de dicha doctrina no es bastante pues tras el dictado del nuevo Código Penal sigue siendo decisivo determinar si la acción u omisión incide en el feto o sobre una persona, resultando que el criterio jurisprudencial se mantiene en que es el momento del inicio del parto lo determinante para concluir si es persona, y ello tanto para el caso de delito de lesiones como de homicidio.

En consecuencia, se estima que el juez ha realizado una indebida aplicación del artículo 146 del Código Penal, al acudir al total nacimiento con vida ( artículo 30 CC) como criterio para la calificación jurídica de los hechos como aborto por imprudencia grave del artículo 146 del Código Penal y no como homicidio por imprudencia grave profesional del artículo 142.1 y 3 del Código Penal.

2º- Insuficiente motivación de los hechos probados por cuanto debería haberse incluido el momento inicial del parto, por lo trascendente que resulta en relación a delimitar el objeto (feto o persona) sobre el que habría recaído la intervención de las acusadas, sin que sea posible su integración acudiendo a los fundamentos de derecho por tratarse de hechos esenciales de los que vertebran los tipos de homicidio y aborto imprudentes.

3º- Error en la valoración de la prueba por la falta de racionalidad que lleva al juzgador a estimar que el sujeto pasivo sobre el que recae la acción de las acusadas era un feto y no una persona.

4º- Inexistencia de la prescripción, ya se califiquen los hechos por homicidio por imprudencia grave o por aborto por imprudencia grave, por cuanto el auto de incoación de las diligencias previas nº 5425/2008 de 20 de noviembre de 2008 (folio 5) sí es idóneo para interrumpir la prescripción porque ya en la denuncia -aun cuando es cierto que se dirige al hospital y al responsable del servicio de maternidad del hospital- se está denunciado una mala asistencia médica, que lógicamente fue prestada por los médicos y matronas fácilmente identificables, y máxime cuando después, el 4 de febrero de 2009, los perjudicados ratificaron la denuncia y la querella en que se identificada a las acusadas. Todo ello unido a que el auto de acumulación de 23 de febrero de 2009 también implicó un avance de la investigación.

Por todo lo anterior, se termina interesando que se declare nula la sentencia de instancia y que se devuelvan las actuaciones para que el mismo juez u otro diferente entre a valorar la prueba y dicte nueva sentencia por la que se condene a las acusadas como autoras de un delito de homicidio por imprudencia grave profesional en los términos recogidos en el escrito de acusación.

SEGUNDO: A los efectos de resolver los dos recursos de apelación planteados debemos de partir de que nos encontramos ante una sentencia absolutoria, y como tal, resulta que tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tan sólo se podrá entrar a revisar la mis ma si lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad. Si bien, queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones. La primera, la necesidad de su solicitud en el recurso tal como se impone en el artículo 240, párrafo final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La segunda, su carácter tasado ( artículo 238 L.O.P.J) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo) en los términos que se contienen ahora en la nueva redacción de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, señala el artículo 792.2 de la LECrim que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 LECrim.

La sentencia absolutoria solo puede atacarse por error en la valoración de las pruebas en el siguiente supuesto: Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( artículo 790.2, párrafo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Aplicando la doctrina expuesta a la sentencia de instancia, entendemos que debe ser confirmada por cuanto no se observa la infracción legal y procesal denunciada, ni tampoco que el juez haya realizado una insuficiente motivación fáctica o que en su caso se haya apartado de manera manifiesta de las máximas de experiencia por los motivos que vamos a exponer a continuación.

TERCERO: La cuestión objeto de controversia recae sobre la calificación jurídica que hace el magistrado de los hechos objeto de enjuiciamiento, por cuanto entiende que solo pueden ser subsumidos en un delito de aborto por imprudencia grave del artículo 146 del Código Penal, y no como mantienen las acusaciones, en un delito de homicidio por imprudencia profesional grave del artículo 142. 1 y 3 del Código Penal.

Si bien, a los efectos de calificar jurídicamente los hechos, cabe analizar cuál es el momento en el cual el feto deja de ser tal para pasar a ser persona, que las partes recurrentes lo sitúan al comienzo del parto y el juez a quo en la salida al exterior, con la consiguiente repercusión que ello conlleva a la hora de subsumir los hechos declarados probados en un delito de homicidio por imprudencia grave profesional o en un delito de aborto por imprudencia profesional.

El magistrado explica que no resulta aplicable al caso la jurisprudencia citada por las acusaciones que sitúan el concepto de persona al comienzo del parto sin exigir un total desprendimiento del seno materno y sin autonomía respiratoria e individual respecto de la madre, por cuanto se refieren a un sustrato fáctico diferente al que es objeto de enjuiciamiento y por cuanto se dictó antes de que se introdujera en el Código Penal el tipo penal específico de protección del feto frente las lesiones dolosas e imprudentes. Frente a ello las partes recurrentes insisten en que la referida jurisprudencia ( STS de 5 de abril de 1995, de 22 de enero de 1999 y 29 de noviembre de 2001) si es vinculante.

Así las cosas, partiendo del hecho no controvertido ni discutido de que el feto se extrajo sin vida según la documental médica obrante, compartimos con el magistrado que los hechos objeto de enjuiciamiento no pueden considerarse homicidio como pretenden los recurrentes.

El objeto de la acción en el delito de homicidio es una persona. Y a la hora de precisar jurídicamente qué se entiende por persona no es posible prescindir de la reflexión existente en torno al bien jurídico protegido en el delito de homicidio y sus formas. La necesidad de diferenciarlo del delito de aborto exige la determinación de un momento que concrete la barrera a partir de la cual ya no nos hallamos ante la vida del feto sino la de quien puede ser ya objeto de homicidio.

Esta cuestión es sabido que ha provocado a lo largo del tiempo numerosos debates. No obstante, la mayoría de la doctrina ha venido entendiendo que por vida humana independiente ha de significarse la realidad biológica de la vida, de tal modo que puesto que el nacimiento (o el parto) no es un acto instantáneo sino un proceso que se extiende en el tiempo, será la completa expulsión del claustro materno lo que determine ese momento inicial.

La cuestión ha sido objeto de expresa consideración por la jurisprudencia.

Así, al principio la misma fue tratada en extenso en la STC 53/1985, de 11 de abril de 1985, del Pleno del Tribunal Constitucional, que resolvía el recurso previo de inconstitucionalidad interpuesto por cincuenta y cuatro diputados del Grupo Parlamentario Popular contra el Proyecto de Ley Orgánica de reforma del artículo 417 bis del Código Penal, partiendo de que la instauración en nuestro ordenamiento jurídico de determinados supuestos en los que el aborto dejaba de ser constitutivo de delito era contrario a la amplitud con que el artículo 15 de la Constitución, amparando a "todos" (expresión de mayor alcance que "toda persona") proclama el derecho fundamental a la vida. El límite entre el nasciturus y la vida independiente es el alojamiento durante la etapa de formación en el claustro materno.

Después (entre otras muchas) la STS de 23 de octubre de 1996 (ROJ: STS 5783/1996) recordaba que entre los diversos criterios con los que la doctrina caracteriza al sujeto pasivo del aborto el que otorga mayor amplitud conceptual al mismo, es decir, el que marca la cesura entre el aborto y el homicidio es la vida posterior a la separación completa del cuerpo de la madre mediante el corte del cordón umbilical. Este punto de vista es producto de la noción de la vida del siglo XIX. De acuerdo con ella el nasciturus sólo tenía una esperanza de vida, pues ésta era caracterizada por la respiración autónoma del recién nacido. Señala la indicada sentencia que "Es sumamente discutible que este punto de vista se corresponda con los conceptos biológicos o con los jurídicos actuales, pues biológicamente es claro en la actualidad que la vida existe desde el momento de la concepción y jurídicamente es protegida hasta el comienzo del nacimiento como vida humana en germen".

Y la STS de 29-11-2001 citando la STC de 22-1-1999Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 0ª, 22/01/1999 (rec. 3823/1997)Distinción entre delito de homicidio imprudente y aborto imprudente. y la del TS de 5-4-1995 (en las que se apoya la acusación) expresa lo siguiente: "el comienzo del nacimiento pone fin al estadio fetal y, por consiguiente, se transforma en persona lo que antes era un feto (...). No existe en Derecho Penal un precepto que señale, como sucede en el Código Civil, la delimitación a los efectos pertinentes, de la consideración jurídica de persona, pero no cabe duda que la conceptuación de persona, a partir del momento en que se inicia el nacimiento, se sitúa en la línea de la mayor efectividad de los derechos a la vida, a la integridad física y a la salud que proclaman los artículos 15 y 43 de nuestra Constitución. La sentencia proclama, en suma, que el ser humano, cuyo nacimiento se ha iniciado, constituye el bien jurídico protegido y al mismo tiempo el objeto que sufre la acción u omisión que como delitos de homicidio o lesiones se tipifican en el Código Penal. No son, pues, los delitos de aborto ni de lesiones al feto los que procede examinar. No es la salud, integridad o vida del feto lo que se pone en peligro sino la salud e integridad física de una "persona", el otro, al que se refiere el artículo 147 del vigente Código Penal ".

No obstante, frente a la doctrina anterior -que es la tenida en cuenta por los recurrentes-, conviene traer a colación que el Tribunal Supremo en posterior sentencia a las anteriores ( STS nº 1114/2014 de 19 de marzo de 2019. Ponente: Cándido Conde-Pumpido Touron), señala que "uno de los hechos constitutivos de la infracción penal en el delito de homicidio es la necesidad de que la víctima sea una persona dotada de vida independiente, es decir en el caso de un recién nacido, es necesario la separación del feto respecto del claustro materno".

Así las cosas, la determinación del instante en que el feto pasa a ser persona a los efectos del delito de homicidio, según la doctrina, viene dada por la inescindible relación que ofrece con el bien jurídico protegido en ese delito. Si dicho bien es la vida humana independiente, el criterio que se impone es el de la viabilidad del recién nacido, entendido como la posibilidad lógica de que el feto pueda sobrevivir con los cuidados que precise en cada caso, sin ulterior dependencia fisiológica de la madre. Es en este punto concreto donde se centra el dato de la "independencia", superando ya el período anterior del embarazo. En palabras de QUERALT, "todas las demás dependencias, incluso las más vitales (la del operador médico que debe activar el pulmón o el riñón artificial, por ejemplo) no integran esta relación madre-feto".

En consecuencia, por lo expuesto consideramos y compartimos con el juez a quo que es a partir de la completa separación de la madre cuando podremos hablar del sujeto pasivo del delito de homicidio.

Es más, entendemos que cuando lo que se produce es la destrucción de la vida que lleva en su interior una mujer embarazada, del producto de la concepción humana antes del alumbramiento, nos encontramos ante un aborto. Tal como ha dicho el Tribunal Supremo, "el bien jurídico en el delito de aborto es precisamente la vida de nasciturus, es decir, uno de los primeros en la jerarquía de valores defendibles jurídica y socialmente, por lo que su esencia está constituida por la muerte del feto mediante su destrucción en el vientre materno o por su provocada expulsión prematura, formas ambas de extinción de la esperanza de vida que también en el Código Civil encuentra protección desde el momento de la concepción (art.29). Esta es la idea central sobre la que gira este delito" ( STS 1613/1992, de 27 de junio). Así, el Tribunal Supremo consideró en la STS 811/99, de 25 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 25/05/1999 (rec. 2359/1998)Delito de aborto., que es aborto la interrupción del proceso fisiológico de gestación con finalidad de destrucción del resultado de la concepción, si es doloso y, en caso de aborto culposo, cuando ese resultado de destrucción se produce como consecuencia de una conducta culposa grave. Y existen ejemplos de aplicación de la mencionada doctrina por parte de la jurisprudencia menor, que disipan cualquier duda que pueda albergarse respecto a que, en el presente caso, no estamos en presencia de un homicidio, pues no se produjo la muerte de otra persona, sino de un aborto. Así, se ha dicho que "el delito de aborto castiga, tanto la destrucción de la vida humana en el seno materno, como la utilización de sustancias o de instrumentos para provocar su expulsión prematura y determinante de su muerte ante la imposibilidad de subsistencia del "nasciturus" fuera del claustro materno" ( SAP Burgos 228/2004, Sección 1ª, de 17 de diciembre). Y se ha recordado que, "según tiene declarado la jurisprudencia ( SSTS 30-1-84; 24-1-87), la esencia del delito de aborto radica en la muerte del feto, mediante su destrucción en el seno materno, o por su expulsión prematuramente provocada" ( SAP Málaga, 54/2006, Sección 7ª, de 22 de diciembre), así como que "la acción es la interrupción del proceso fisiológico de la gestación con finalidad de destruir el resultado de la concepción (TS 811/1999,25-5); la muerte del producto de la concepción en cualquiera de los momentos anteriores al nacimiento, con o sin expulsión del vientre de la madre ( TS 811/1999,25-5; 11-3 -1974 y 18-12-1952)" ( SAP Vizcaya, 68/2006, Sección 6ª, de 29 de junio).

Sentado lo anterior, aplicando lo al caso que nos ocupa, visto que según la abundante documental médica obrante -no contradicha- el feto nació muerto, el único ilícito penal que podría imputarse a las acusadas sería la posible causación de un aborto que, a tenor de las pretensiones que desde el punto de vista subjetivo sostiene la acusación particular, la comisión por imprudencia grave, tan sólo podría subsumirse en el artículo 146 del Código Penal, que castiga a quien por imprudencia grave ocasionare un aborto.

Por lo tanto, no observamos que el juzgador haya incurrido en infracción de ley a la hora de encajar los hechos objeto del procedimiento en un delito de aborto por imprudencia grave del artículo 146 del Código Penal. Así como tampoco falta de motivación fáctica o arbitrariedad, pues en los hechos probados en plena consonancia con los fundamentos de derecho recoge el hecho fundamental y nuclear de la decisión, esto es, que Valle dio a luz un feto muerto.

CUARTO: De manera subsidiaria, las parte recurrentes alegan que aun en el caso de que se estimaran que los hechos serían constitutivos de un delito de aborto por imprudencia grave, estos no estarían prescritos, habida cuenta que el auto que incoa las diligencias previas y el que acuerda la acumulación de la querella a las diligencias previas principales sí tiene efecto para interrumpir el plazo de prescripción.

El magistrado en el fundamento de derecho cuarto y quinto explica que partiendo de que para el delito del artículo 146 del Código Penal el plazo de prescripción es de tres años conforme a lo dispuesto en el artículo 131 del Código Penal (en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 vigente en la fecha de los hechos) los hechos objeto de enjuiciamiento estarían prescritos. Así, tras hacer una exposición detallada de la secuencia procesal habida, concluye que la primera resolución judicial que se dirige contra los acusados (y que por lo tanto interrumpe la prescripción) es la providencia de 7 de febrero de 2012, esto es, una vez pasados más de tres años desde que ocurrieron los hechos (16 de octubre de 2008).

Las partes recurrentes entiende que no concurre la prescripción por cuanto el primer auto que se dicta de incoación de las diligencias previas de fecha 20 de noviembre de 2008 sí tiene efectos para interrumpir la prescripción así como también el auto de 23 de febrero de 2009 que acuerda acumular la querella -en la que ya aparecen identificadas las acusadas- a los autos principales, pues con ello se puso en marcha toda la investigación y la prosecución del procedimiento, sin que se precisara por dicha fecha una especial referencia expresa a las acusadas o motivación.

A los efectos de resolver la cuestión debatida es preciso traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2019 que resulta plenamente aplicable al caso que ahora es objeto de estudio.

Se señala en la referida sentencia que: "El régimen de cómputo e interrupción de la prescripción previsto en el artículo 132 CPLegislación citadaCP art. 132, fue profundamente matizado con la redacción introducida por la LO 5/2010, aun cuando las consideraciones relativas a la interpretación de cuándo debe entenderse dirigido el procedimiento contra el culpable derivaban ya de una interpretación de la redacción original ajustada a los principios constitucionales ( STC 63/2005 de 14 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 14-03-2005 ( STC 63/2005)).

Una de las novedades que introdujo la LO 5/2010 fue la relativa al momento en que debe entenderse interrumpido el plazo de prescripción. La entonces nueva norma hizo una regulación integradora de una materia que había sido objeto de un debate jurídico entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

Recordábamos en la STS 226 /2017 de 31 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 31-03-2017 (rec. 1825/2016), que en los años inmediatamente precedentes a la aprobación de dicha norma, el Tribunal Supremo había entendido, en síntesis, que la interposición de una denuncia o querella contra personas concretas interrumpía el plazo de prescripción, mientras que para el Tribunal Constitucional era necesario algún "acto de interposición judicial para entender dirigido el procedimiento contra una determinada persona e interrumpido el plazo de prescripción (...) que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito" ( STC 59/2010 de 4 de octubre de 2010Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 04-10-2010 (STC 59/2010)). La postura del Tribunal Constitucional implicaba, como regla general, que la interrupción de la prescripción no se producía hasta la admisión judicial de la denuncia o querella.

De acuerdo con esta nueva regulación del Código Penal (artículo. 132. 2. 2ª CPLegislación citadaCP art. 132.2.2 ), dichos criterios se han refundido en una norma, según la cual, la interposición de una querella o denuncia interrumpe el plazo de prescripción, como sostenía la doctrina del Tribunal Supremo, siempre y cuando en el plazo de 6 meses (o 2 meses para el caso de las faltas que tras la LO 1/2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-01-2015 (rec. 902/2014) ha desaparecido al suprimirse tal tipo de infracciones del ordenamiento penal) desde la interposición de la misma se dicte una resolución judicial motivada en la que se atribuya a una persona en concreto su presunta participación en unos hechos que puedan ser constitutivos de delito o falta. Es decir, se produzca ese "acto de interposición judicial", generalmente la admisión judicial de la denuncia o querella (como sostenía la jurisprudencia del Tribunal Constitucional).

Lo esencial de cara a la interrupción es el acto judicial de dirección del procedimiento, y también lo era según la legislación vigente a la fecha de los hechos: la "prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable" ( artículo 132.1 CPLegislación citadaCP art. 132.1 redacción anterior a LO 5/2010).

A partir de la reforma operada por esta última norma, el legislador puso fin a las diferencias interpretativas surgidas en torno a qué debía considerarse como dirección del procedimiento, y especificó que se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (artículo 132. 2. 1ª).

La interpretación sistemática del precepto pone manifiestamente de relieve, que "entre las resoluciones previstas en este artículo", que tienen la virtualidad para interrumpir la prescripción o ratificar la suspensión producida por la presentación de la querella o denuncia en la que se atribuya a persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, la más característica es precisamente el auto de admisión de dicha querella o denuncia. Resolución que necesariamente tiene que ser motivada por su naturaleza de auto, que determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado, precisamente porque le atribuye su presunta participación en los hechos objeto de la querella o denuncia, y considera judicialmente que estos hechos pueden revestir los caracteres de infracción penal.

En consecuencia, admitida judicialmente la querella e incoada una causa penal contra el querellado por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal. Si bien otros actos judiciales potencialmente aptos para interrumpir la prescripción, en tanto que manifiestan una resolución judicial motivada en la que se atribuye a un sospechoso su presunta participación en el hecho delictivo que se encuentra siendo investigado o que va a serlo.

En definitiva, lo que ha de entenderse por dirección del procedimiento no es un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino que basta con la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento.

Respecto a la necesidad de motivación de esa resolución que implique la dirección del procedimiento a los fines de tener por integradas las exigencias del artículo 132. 2. 1ª CPLegislación citadaCP art. 132.2.1 en su actual redacción, viene necesariamente delimitada por el momento procesal en el que se dicta esa resolución. Generalmente será la que dé comienzo a las investigaciones, por lo que solo contará como elementos de contraste con los que la correspondiente denuncia o querella incorporen. De ahí que lo exigible es un juicio de verosimilitud sobre la apariencia delictiva de los hechos denunciados y su presunta atribución al querellado o denunciado. Como dijo la STS 885/2012 de 12 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-11-2012 (rec. 189/2012) , no es posible "que en tal momento procesal puedan llevarse a cabo mayores explicaciones ni probanzas, en tanto dicha resolución judicial es precisamente la que abre la investigación judicial; carecería de sentido, en consecuencia, exigir mayor motivación que la expuesta".

Ni siquiera es necesaria una toma de postura respecto a la adecuada calificación jurídica de los hechos. Como dijo la STS 832/2013Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-10-2013 (rec. 29/2013) lo que interrumpe la prescripción es la imputación de unos determinados hechos (debe entenderse los relatados en la denuncia o querella), no la calificación formal de los mismos. Y esta interrupción operará respecto a cualquier calificación jurídica que se sustente sobre hechos que se imputan en la denuncia o querella, a no ser que el Instructor, al admitir aquellas o incoar el procedimiento penal, excluya expresamente algún apartado fáctico, y siempre que el querellado haya tenido conocimiento de la totalidad de los hechos que se le imputan."

Sentado lo anterior, estimamos que el segundo de los motivos de apelación alegados también debe ser desestimado, pues tal y como explica el juez, es cierto que desde que ocurren los hechos presuntamente delictivos el 16 de octubre de 2008, no se dicta resolución judicial que cumpla las exigencias contenidas en el artículo 132.2 del Código Penal, esto es, con efectos de interrumpir el plazo de prescripción dentro de tres años aplicable al caso.

El único tipo penal que podría ser aplicable a los hechos sería el previsto en el artículo 146 del Código Penal, que castiga al que por imprudencia grave ocasionare un aborto con pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses, y según la redacción del artículo 131.1 del Código Penal anterior a la reforma efectuada por la LO 5/2010, aplicable al caso, prescribe a los tres años, plazo notoriamente sobrepasado desde que ocurren los hechos el 16 de octubre de 2008 hasta que el procedimiento se dirige contra las acusadas, que al igual que estima el juez, consideramos que se produce por primera vez cuando por providencia de 7 de febrero de 2012 se acuerda la declaración de las mismas como imputadas.

Si bien, el inicial auto de incoación de diligencias previas de 20 de noviembre de 2008 estimamos que no tiene efectos de interrupción de la prescripción pues se dicta a partir de la denuncia genérica que se hace el día antes contra el HOSPITAL000 de Murcia y responsable del Servicio de Maternidad de dicho Hospital, esto es sin que sean identificadas las acusadas, y sin que en todo el auto sean tampoco mencionadas estas.

Y el posterior auto de 23 de febrero de 2009 que se dicta a raíz de la querella criminal interpuesta por la parte perjudicada, y que acuerda a la vez, incoar las diligencias previas nº 452/2009 y su acumulación a las diligencias previas nº 5425/2008, tampoco tiene efectos para interrumpir la prescripción habida cuenta que nada refiere sobre la querella, esto es, si la admite a trámite o no por cumplir o no los requisitos procesales, así tampoco nada menciona a las acusadas.

QUINTO: En consecuencia, por lo expuesto, procede, la desestimación de los dos recursos de apelación interpuestos y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no apreciar temeridad o mala fe en el recurso formulado, sino mera utilización de las vías legales establecidas en el ordenamiento jurídico para mostrar la disensión con la decisión jurisdiccional previamente dictada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.