Sentencia Penal 170/2023 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 33/2023 de 05 de junio del 2023

PRIMERO: Dictada sentencia por el juzgado de lo Penal condenando al acusado Segismundo, hoy apelante, como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del CP en los términos transcritos, la misma es recurrida por la representación procesal del acusado interesando se declare su nulidad ( que puede hacerse extensiva al juicio) por infracción de normas y garantías procesales así como error la valoración de la prueba, con devolución de la causa al Tribunal a quo, o dictando directamente resolución, absolviendo al acusado.

Fun da el recurso su petición en los siguientes motivos de apelación:

1.1.- Nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales, por la celebración de la vista en ausencia del acusado.

Explica el recurso que la citación a juicio del acusado se realizó con entrega de la cédula de citación mientras estaba en prisión, lo que ocurrió en julio de 2022, y dado que el juicio era para enero de 2023, una vez que el acusado fue puesto en libertad no recordó la fecha del juicio, por lo que debió ser citado nuevamente en su domicilio para salvaguardar su derecho a un juicio con todas sus garantías.

1.2.- Error en la valoración de la prueba.

Censura el recurso que la condenado basándose en prueba indiciaria cuando no existen una pluralidad de indicios indirectos incriminatorios, únicamente la declaración de la denunciante, que además está llena de imprecisiones y hasta se contradice.

En relación a lo primero explica que si el acusado se encontraba en esa zona donde está ubicada la cabina desde la que se hicieron las llamadas es simplemente porque allí está su domicilio. Además, el centro cometa lo sitúa en la Calle Faisanes, no en la cabina, a 850 metros de la misma a las 20:00 horas, y la denunciante refiere una llamada a las 19:53 horas.

Por ello insiste en que lo único que incriminaba al acusado es la declaración de la denunciante que incurre en imprecisiones y contradicciones entre lo que declara ante la policía en el atestado y lo que posteriormente declara en sede judicial, pues en el plenario manifestó que no recordaba bien los detalles.

1.3.- Determinación de la pena en relación con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita el recurso que la pena impuesta sea rebajada hasta los tres meses de prisión, pena mínima del grado inferior de la pena por concurrir las atenuantes de dilaciones indebidas y drogadicción, no motivando la sentencia por qué no se impone dicha pena mínima.

SEG UNDO: Delimitado el objeto del recurso, impugnado por el ministerio fiscal y por la acusación particular, anunciamos su desestimación, no apreciándose la existencia de gravamen alguno.

En relación al primer motivo del recurso, la nulidad por la celebración en ausencia sin el respeto de las garantías procesales, la sentencia, justificando por escrito lo que ya adelantó la juzgadora al inicio de la vista, acuerda la celebración en ausencia al concurrir todas las condiciones para, en virtud de lo dispuesto en los artículos 786 y 775 LECrim, proceder a la celebración sin la presencia del acusado. En dicho sentido la juzgadora expone que el ministerio fiscal ha solicitado la celebración del juicio en ausencia, la pena solicitada es inferior dos años de prisión y el acusado fue citado personalmente con entrega de cédula de citación en la que se le apercibe de que su incomparecencia no determinaría la suspensión del juicio (folio 69). Por último, precisa que el acusado no ha comparecido sin más, sin que haya dado razón de su inasistencia, a lo que añadimos que tampoco lo ha hecho el letrado en el recurso, limitándose a señalar el tiempo transcurrido entre la citación y el juicio como factor justificador del supuesto olvido, obviando que la fecha del juicio se le notificó por escrito (mediante cédula) a la que acudir en caso de olvido o duda.

En definitiva, tras la valoración de las condiciones del juicio celebrado en ausencia concluimos con que respeta el derecho a un proceso equitativo, por lo que concluimos desestimando el motivo.

En relación al segundo motivo, el error en la valoración de la prueba, que considera habría llevado a la infracción del principio de presunción de inocencia, no advertimos tal.

Por un lado, porque la declaración de la denunciante, a la vista del plenario, cumple los estándares necesarios para fundar en ella una condena.

Es relevante señalar, con cita a la STS 422/2022, de 28 de abril (pon. Hernández García) en que la información facilitada por cualquier testigo debe ser suficiente para reconstruir el hecho acusado y la participación en el mismo de la persona acusada. La información trasmitida debe ser objeto, por tanto, de una atribución de valor reconstructivo. Atribución de valor probatorio que no viene dada por lo creíble (plano subjetivo) sino por lo fiable. Y, para determinar su fiabilidad, tenemos que valorar una serie de parámetros como serían: circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad «fenomenológica» con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

En el caso, tal y como pone de manifiesto la sentencia de instancia (única a la que debemos atender al haber sido anulado el anterior plenario y la sentencia subsiguiente), la declaración de la denunciante ha sido contundente, coherente y ausente de motivos espurios, ya que nada se ha alegado al respecto, y ello a pesar del tiempo transcurrido, lo que lógicamente hace que se difuminen algunos detalles. En esencia, Esther viene a mantener la misma versión que ofreció en su denuncia y en su posterior declaración en vía de instrucción: que el acusado, entre los días 9 y 10 de octubre de 2018, la llamó varias veces, que en una de ellas le dijo «deja el aparato y vente a mi casa», que era su voz, que lo reconoció, que no hay duda de que se trataba del acusado. También refleja como el acusado estaba borracho, «lo noté por su voz».

En relación a las posibles imprecisiones, que no contradicciones pues estas ni las advertimos ni las concreta el recurso, ya la sentencia de instancia, porque así lo dijo en el plenario la denunciante, las justifica en base al tiempo transcurrido, pues unos hechos acaecidos el 9 de octubre de 2018 se enjuician el 10 de enero de 2023.

Pero es que, además, se producen en un corto espacio de tiempo, pues la primera llamada ocurre a las 19:44 horas y la última a las 20:34 horas, lo que contribuye a que se produzcan impresiones.

Además, debemos tener en cuenta que estas (el recurso únicamente identifica la relativa a la hora de llamada) no son relevantes, y en este sentido debemos citar la la STS 349/2019, de 4 de julio que al respecto establece «Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, víctimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario. No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.

Nos movemos, entonces, en el terreno de la valoración de la prueba, que nos lleva al respeto del principio de inmediación, que no tiene alcance en sede casacional. Y ello, aparte de entender que la contradicción que se alega cuando se emplea este motivo por la vía de la presunción de inocencia no se refiere a declaraciones que se oponen entre sí, sino a declaraciones que no son idénticas».

Corroboran lo declarado por denunciante, según sigue explicando la sentencia, cuyos razonamientos compartimos, razón por la que nos vamos a permitir reproducir, que «la existencia, en el teléfono móvil de ésta, de varias llamadas realizadas desde el teléfono NUM001, en las fechas y horas indicadas por la misma, (acta de cotejo de la Letrada de la Administración de Justicia).

Sentado lo anterior, y dado que el número desde el que se hicieron las llamadas que aparecen reflejadas en el terminal de la denunciante pertenece a un teléfono púbico, podría suscitarse la duda de la autoría de las mismas, sin embargo, la certeza que presenta la denunciante de que era el acusado, que no duda en ningún momento, tanto por la voz como por el contenido de la conversión, de que se trataba de él, así como por la situación de dicha cabina, en la AVENIDA000, Mar de cristal, tan solo a 850 metros del lugar en el que a las 20:00 horas lo situaba el Centro Cometa, pues el mismo portaba un dispositivo localizador, y ese dato no es controvertido, cualquier duda queda disipada.

Las llamadas se realizaron a las 19:44, 19,45, 19;53 y 20:34, y a las 20:00 horas el acusado estaba a 850 metros de la cabina, de modo que el mismo tuvo tiempo suficiente para ir y venir, para merodear por la zona alrededor de la cabina y realizar las llamadas. (...). El hecho de que estuviera a las 20:00 horas a 850 metros de la cabina no es, como señala la defensa, un dato de descargo, sino todo lo contrario, un claro indicativo de que se encontraba en esa zona, teniendo por tanto la posibilidad física y material de acceder al teléfono en cuestión. En definitiva, la situación de la cabina, la hora de las llamadas y la posición del acusado, corroboran la versión de la denunciante y permiten atribuir al acusado la autoría de las mismas, lo que supone la comisión del delito de quebrantamiento».

Es más, tal y como precisa la juzgadora al adelantar in voce el fallo, 800 metros son susceptibles de recorrerse en un corto espacio de tiempo, en ocho minutos, que se pueden ver reducidos si se anda ligero o se corre.

Por tanto, el resultado de las pruebas practicadas en juicio hace desaparecer el derecho a la presunción de inocencia que protegía al acusado. El motivo debe ser desestimado.

TERCERO: El tercer y último motivo del recurso, se reclama la imposición de la pena mínima de tres meses de prisión bajo el argumento de que la sentencia de instancia no justifica la no imposición de la pena mínima.

La sentencia, en el fundamento jurídico quinto, afirma que concurren las atenuantes de dilaciones indebidas del 21.6 CP y la de los artículos 21.2 y 20.2 C.P., « al haberse constatado, con la declaración de la denunciante, que el mismo actuó bajo la influencia de bebidas alcohólicas.»

En el sexto determina la pena razonando lo que sigue «En cuanto a la extensión de la pena, cabe señalar que el delito de quebrantamiento tiene señalada una pena de prisión de 6 a 12 meses. En el caso que nos ocupa, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 66.7ª CP : Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior, y, en concreto, persistiendo un fundamento atenuado se impone la de 5 meses y 29 días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tempo de la condena »

Son varias las circunstancias que se han de tener en cuenta, y el conjunto de las mismas llevarán a desestimar el motivo. Nos explicaremos.

3.1.- En cuanto a la determinación de la pena, la sentencia obvia, en el fundamento jurídico quinto, que concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8º, lo que constituye una omisión porque en los hechos probados y en el fallo sí la contempla.

Al justificar la pena por concurrencia de dos atenuantes (y de la agravante de reincidencia que omite) no precisa las circunstancias tenidas en cuenta para, una vez que rebaja en un grado por entender que concurre un fundamento cualificado de atenuación (que tampoco explica), elegir el máximo del nuevo arco punitivo.

Tal y como señala la jurisprudencia, conformidad con el artículo 66.7ª del Código Penal si concurren circunstancias atenuantes y agravantes el tribunal las compensará racionalmente. Según se reseña en la STS 323/2015, de 20 de mayo, la compensación no puede «ser entendida como una mera operación aritmética, sino que exigirá atender principalmente a la calidad de las distintas circunstancias, su intensidad, valor e importancia de cada una de ellas y a su incidencia en el hecho concreto, sin que ello suponga obviar el número de las de uno u otro signo» ( STS 278/2018 de 30 de mayo, De Porres Ortiz de Urbina), recordando la STS154/2020 de 18 de mayo, (pon. Llarena Conde) que desde la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, el arbitrio judicial en esta materia permite y obliga a expresar un criterio razonado, y razonable, sobre la pena que se entiende adecuado imponer entre los límites fijados por el legislador.

En el caso, como hemos visto, la sentencia no contiene fundamentación alguna en relación a la agravante de reincidencia y no justifica los criterios seguidos ni para la ponderación de las atenuantes concurrentes ni para la concreta determinación de la pena, una vez que rebaja en un grado la prevista en el tipo, lo que, en principio conllevaría la estimación del motivo. Pero sucede que la sentencia que se recurre no es más que la documentación de la sentencia dictada in voce, según veremos a continuación.

3.2.- En el acta grabada del juicio consta que, desde el minuto 17'37 al minuto 20'40, la juzgadora procede a dictar sentencia de viva voz, expresando, de forma motivada, no solo la prueba que avala la condena (declaración de la denunciante corroborada por la documental), sino también las razones que le llevan a dicha conclusión tras la valoración del resultado probatorio.

En dicha sentencia, adelantada in voce, afirma que concurre la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, lo que explica, y descarta expresamente la concurrencia de la atenuante de embriaguez «puesto que se trata de una mera manifestación de la denunciante y aunque creamos que pudiera estar en estado de embriaguez no conocemos los detalles de ese estado de embriaguez, hasta que punto pudieron anular o disminuir sus facultades intelectivas o volitivas, pudo apreciar cierto tono o cierto tono o cierta voz en relación a haber consumido alcohol, pero no sabemos cómo afectaba el consumo de bebidas alcohólicas a estas facultades del acusado, de manera que únicamente aplicando la circunstancia de dilaciones indebidas y entendiendo que persiste ese fundamento atenuado se impone la pena de seis meses de prisión..». Es decir, la pena impuesta «in voce» es la de seis meses de prisión.

Lo anterior plantea dos cuestiones a su vez: la distinción de lo que es el « adelanto del fallo» y la « sentencia in voce», por un lado, y las consecuencias de variar, al documentar, lo acordado al dictar sentencia in voce, por otro lado.

Dist inguiendo entre el dictado de una sentencia in voce y lo que se ha venido denominando anticipación del fallo la sentencia del TSJ de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª, de 27 octubre de 2014, tras afirmar que las sentencias judiciales solo podrán dictarse de viva voz cuando lo autorice la Ley ( art. 245.2 LOPJ ), en cuyo caso deberán ser documentadas en el acta del juicio oral a que se refieran, incluyendo la fundamentación que proceda ( art. 247 LOPJ ), recuerda que la LECrim permite hacerlo al Juez de lo Penal en los casos en lo que no exista conformidad ( art. 789.2 LECrim ), pero siempre «doc umentándose en el acta con expresión del fallo y una sucinta motivación, sin perjuicio de la ulterior redacción de aquélla» ( art. 789.2 LECrim ). Razonando la resolución en el caso que estudia, en sede de procedimiento de Jurado donde no existe una previsión legal específica que habilite al Magistrado-Presidente para dictar una sentencia de viva voz - in voce, que no debe confundirse « la sentencia in voce o de viva voz con la simple anticipación del fallo, a las que la jurisprudencia describe como " dos realidades muy diferentes ", aquella, de carácter formal y de indudables efectos vinculantes, y esta, de carácter informal, " a la que sigue la genuina sentencia producida de conformidad con todas las previsiones legales " ( STS 2ª 1531/2005 de 16 dic . FD1).»

Establecida esta diferencia, es evidente que en el supuesto de la simple anticipación del fallo no son de aplicación ni el artículo 161 LECrim ni el artículo 267 LOPJ, relativos a la invariabilidad de las sentencias, sin perjuicio de lo indeseable de las situaciones creadas con ello.

Y es que, cuando quien juzga opta por pronunciar sentencia in voce de acuerdo a lo permitido en el art. 789. 2 LECrim, dicha resolución queda afecta a la invariabilidad de la misma en cuanto al fallo ( art. 161 LECrim y 267 LOPJ), y por tanto, la redacción posterior no puede alterar lo substancial de la declaración hecha oralmente, insistiendo la doctrina jurisprudencial que cuando se redacta una sentencia oral, no se dicta una nueva sentencia, sino que es la ya dictada previamente en forma oral, cuyo fallo se documentó en el acta del juicio o soporte audiovisual, bajo la fe del Secretario Judicial (hoy Letrado de la Administración de Justicia), y fue conocida por las partes.

Lo contrario supondría una vulneración del principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la CE, conforme se establece en la STC 19/1995, de 24 de enero, según la cual, « el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales es una exigencia del principio de seguridad jurídica recogida en el art. 9.3 de la CE pero a su vez, en lo que respecta a las garantías del justiciable, debe considerarse parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva de los Jueces y tribunales consagrado en el art. 24.1 CE puesto que este derecho asegura a los que han sido partes en un proceso que las resoluciones judiciales definitivas dictadas en el mismo no sean alteradas o modificadas fuera de los cauces establecidos para ello. De modo que el derecho fundamental reconocido en el art. 24 de la CE actúa como límite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos taxativamente previstos por la Ley incluso en las hipótesis de que con posterioridad entendieran que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad» ( SAP Lleida, Sección 1ª, nº 400/2010 de 22 noviembre y nº 489/2015 de 23 diciembre).

En el caso, tal y como hemos hecho constar, lo dictado fue una sentencia de viva voz Y no un adelanto del fallo, por lo que la sentencia, y concretamente la argumentación para determinar la pena y el fallo, no podía ser variado al documentar la sentencia por escrito.

Llegados a este punto la solución para esos casos está en la nulidad, pero ocurre que no se pide expresamente la nulidad por este motivo (recordemos que se pide por el enjuiciamiento en ausencia) ni se denuncia este gravamen (lo que hubiera sido suficiente en virtud de la voluntad impugnativa), y, desde la reforma del artículo 240.2 LOPJ en 2003 no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia si no lo demanda así el recurso.

En dicha tesitura no podemos admitir la concurrencia de la atenuante de embriaguez rechazada expresamente al dictar sentencia de viva voz y admitida al documentar esta por escrito, por lo que el fundamento cualificado de atenuación que justifica la rebaja en grado es más que dudoso, por mucho que se haya producido una dilación en el enjuiciamiento definitivo, sobre todo si tenemos en cuenta la agravante de reincidencia la motivan la existencia, al cometer estos hechos ( el 9 de octubre de 2018), de dos condenas por quebrantamiento por sentencias de 12 de enero de 2018 y 15 de enero de 2018.

Lo anterior nos lleva a confirmar la pena impuesta, desestimando el último motivo del recurso y con ello el propio recurso, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.