Sentencia Penal 58/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Murcia nº 5, Rec. 17/2022 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO.- El anterior relato de hechos se funda en la valoración de la prueba realizada por esta Sala conforme a lo dispuesto en el artículo 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciando, por tanto, según su conciencia y conforme a las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes en el presente proceso.

Alcanzamos la convicción de que ocurrieron los tres hechos que son imputados por el Ministerio Fiscal (un tocamiento a Íñigo y dos a Jaime) sobre la base del testimonio de las víctimas, el reconocimiento por parte del acusado de parte de los actos correspondientes a dos de aquellos hechos aunque les niegue significado sexual, y una visión en conjunto de lo ocurrido. En cambio, no la tenemos sobre un cuarto hecho, imputado exclusivamente por la acusación particular (un segundo tocamiento fugaz a Íñigo en la playa).

En cuanto al hecho declarado probado relativo a Íñigo, cuya existencia niega el acusado, contamos como única prueba incriminatoria el testimonio de la víctima. Tras valorarlo a través de los conocidos criterios jurisprudenciales de credibilidad, verosimilitud y persistencia, consideramos que es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y se corresponde a la realidad de lo sucedido. La declaración que hemos presenciado se corresponde a la de una persona serena, con madurez, sin tendencia a exagerar. No apreciamos la existencia de posibles motivaciones espurias. Por el contrario, la insistencia del testigo de que los hechos no le han supuesto un perjuicio en su vida es muestra de lo contrario. Si en algo coinciden todos es en la estrecha relación que el acusado había trabado con los menores. El acusado apunta a una falsedad inducida por un amigo del testigo, denunciante en otro proceso. No existe el menor indicio de que ello pueda ser así. Ciertamente, este procedimiento tiene su origen en la denuncia que formulan en Fiscalía las dos personas que aparecen como víctimas, en el contexto de otro procedimiento iniciado previamente como consecuencia de la denuncia de otro menor ante la diócesis de DIRECCION000, institución que la puso en conocimiento, junto a su propia investigación, de la Fiscalía, la cual, tras la práctica de diligencias de comprobación, formuló denuncia ante los Juzgados. La razón de que se hayan seguido procedimientos distintos radica en que la segunda denuncia se interpuso cuando la instrucción de la primera se hallaba muy avanzada. Ahora bien, no vemos nada de extraño en que la denuncia de un menor de unos abusos sexuales sea ocasión de que amigos, víctimas de la misma persona, se animen también a denunciar lo ocurrido con ellos. La declaración del menor es coherente, sin incluir elementos inverosímiles, coincidente en aspectos secundarios, pero importantes, con la declaración del otro testigo (contenido sexual de conversaciones con el acusado, gestos de afecto exagerado). También es persistente, en el sentido de que, en lo esencial, el testimonio es coincidente, pero no mimético, con el ofrecido en Fiscalía en junio de 2020 y ante el Juzgado de Instrucción en febrero de 2021. Las únicas diferencias apreciables se corresponden a la omisión en el juicio de aspectos por los que simplemente no se le ha preguntado en su última intervención. Las diferentes versiones sobre la fecha de lo sucedido son comprensibles y reflejo del esfuerzo por recordarla. Al establecer los hechos probados, hemos tenido en consideración algo que se deduce con claridad de las declaraciones del menor: que los hechos tuvieron lugar cuando ya había cumplido al menos, 9 años, y antes del traslado del acusado a DIRECCION004 en 2013, momento en el que, y es lo más importante a efectos punitivos, Íñigo no había cumplido 13 años. Así se desprende de su testimonio en el juicio y, todavía de forma más explícita, de lo que declara en la instrucción: " Que si no recuerda mal fue en verano de 2012, tendría 9 años. Que ese verano fue muy intenso ... Que después de ese verano se siguieron viendo hasta que se fue a DIRECCION004 en 2013".

Por lo que se refiere a los hechos concernientes a Jaime no sólo contamos con la declaración de la víctima, sino con la del acusado que, en lo puramente fáctico, coincide sustancialmente con la de aquel aunque, de forma poco convincente, el último se empeñe en negar significado sexual a lo sucedido. El que una persona de la edad y condición del acusado detenga el vehículo en el que viaja a solas con un niño de trece años y, con el pretexto de comprobar si padece fimosis, le haga bajarse pantalón y ropa interior para comprobarlo, es claramente indicativo de un ánimo libidinoso y de un componente sexual en la conducta. La declaración de la víctima de que el acusado le intentó tocar los genitales corrobora esa valoración. De igual forma, el hecho de que un adulto con las características citadas proceda a depilar las piernas de un adolescente desnudo es claramente sugestivo de ánimo lascivo y significado sexual. La declaración de la víctima de que el acusado tocó en varias ocasiones, brevemente, sin necesidad, sus órganos genitales, lo confirma. La distinción que el menor hace entre los dos actos, uno en el que se intenta sin éxito el contacto físico y otro en el que se produce, refuerza la credibilidad de su testimonio. La circunstancia de que ambos hechos afecten a las mismas personas y la coincidencia de los menores respecto a la frecuencia con que el acusado propiciaba conversaciones de contenido sexual y el contenido que atribuyen a dichas conversaciones permiten alcanzar una certeza absoluta sobre lo sucedido, hasta el punto de que otras conclusiones no serían racionales ni conformes a las más elementales normas de experiencia. En cuanto a la ubicación cronológica de los hechos, un punto a tener en cuenta, pues relativiza la importancia del dato, muy en concreto el de si los hechos suceden en los años que el Ministerio Fiscal indica en la denuncia (2014 el primer hecho y 2015 el segundo) o, tras cumplir los 13 años, como sostiene el menor en sus declaraciones ante la instructora y en el juicio, es que, cuando Jaime cumple los 13 años, el NUM003 de 2015, ya había entrado en vigor la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que elevó la edad de consentimiento sexual de los 13 a los 16 años. En cualquier caso hacemos constar como probado lo declarado por la víctima en el juicio, que colocaría los hechos en el verano de 2016, en la misma línea que lo que declaró en instrucción, y perfectamente compatible con lo que declara en Fiscalía, si se tiene en cuenta que allí manifiesta que cuando suceden los hechos de DIRECCION004 tenía 13 o 14 años, y posteriormente aclara que el primer hecho y todos los viajes a DIRECCION004 ocurren en el mismo verano. Para los perjuicios psicológicos por lo sucedido nos atenemos al dictamen de la médico forense que debe prevalecer frente a especulaciones sobre la posibilidad de que en la patología diagnosticada confluyeran otros factores, por más que aquellas se funden en las declaraciones del menor .

En cuanto al cuarto hecho (un segundo breve tocamiento a Íñigo en la playa), es imputado exclusivamente por la acusación particular, como base para calificar por un delito continuado lo que según el Ministerio Fiscal es un delito simple, con las siguientes palabras: " Posteriormente, en fecha no determinada el acusado, también aprovechándose de su condición y de la edad de Íñigo, y con ánimo libidinoso, estando en la playa, al ver que de la camiseta de Íñigo sobresalía un bulto a la altura del ombligo, le volvió a tocar el pene, reaccionando Íñigo diciéndole gritando que le había tocado el pene. Este hecho ha sido reconocido por el acusado en su declaración, añadiendo que lo hizo en presencia de otro menor llamado Iván ". Dicho hecho no fue objeto de la declaración del menor en la Fiscalía (cfr. folios 7 y 8 del acontecimiento 16), ni de la denuncia del Ministerio Fiscal (folios 4 y 5 del mismo acontecimiento), ni de la declaración del menor ante el Juzgado de Instrucción (acontecimiento 25), ni se incluye entre los hechos imputados en el auto de continuación de procedimiento abreviado (acontecimiento 78), resolución que nadie recurrió. La primera imputación es en el escrito de calificación a la que no se hace ninguna objeción en el auto de apertura de juicio oral (acontecimiento 101). La base de la misma radica en que el investigado, en el juzgado de instrucción, después de negar el primer tocamiento (en casa del menor, mientras este jugaba con la videoconsola), a preguntas del letrado de la acusación particular, espontáneamente hace referencia a un posible tocamiento no intencional en la playa sin ninguna connotación sexual y en presencia de un tercero (acontecimiento 58). Ciertamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2022 (Roj: STS 2624/2022), con cita de varias anteriores, establece que " una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Sabido es que modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por las acusaciones. Así en cuanto a la variación de elementos fácticos puede afirmarse, con criterio general y pacífico, que no es posible la alteración subjetiva, como es la introducción de nuevos responsables penales o civiles, pero en el otro extremo las simples variaciones que no comportan una modificación sustancial del hecho son admisibles sin límites, incluso cuando supongan una nueva calificación jurídica, si ésta no fue expresamente excluida en el auto de transformación". Entendemos que en el presente caso hay una modificación sustancial, pues no es lo mismo relatar que hay un solo episodio de abusos, que dos, especialmente cuando la imputación había venido muy concretada, desde el principio, a uno solo. Ahora bien, aun en el caso de que se entendiera otra cosa, con un criterio muy amplio, como el que parece reflejar la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2021 (ROJ: STS 625/2021), careceríamos de elementos para incluirlo sin dudas como hecho probado. En efecto, las declaraciones previas del menor reflejan la decisión terminante de contar el abuso de que había sido objeto y se puede asegurar que, de haber sido consciente de algún otro tocamiento con significado sexual, lo hubiera expuesto. Consideramos que el conocimiento de lo manifestado por el acusado ha podido generar un recuerdo equivocado cuando, en el juicio, tras no hacer referencia a ello durante el interrogatorio del Ministerio Fiscal, admite la existencia del segundo episodio a las preguntas de su letrado. Y debe tenerse en cuenta que si los hechos de la playa hubieran tenido lugar exactamente como manifestó el acusado, es decir, desconociendo que tocaba un órgano genital, carecerían de relevancia penal.

SEGUNDO.- Los hechos probados con relación a Íñigo son constitutivos de un delito de abusos sexuales del artículo 183 apartados 1 y 4 d) del Código Penal, en la redacción resultado de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. En efecto, reflejan tanto el elemento objetivo de la infracción básica, un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de un menor de 13 años, un tocamiento con significado sexual, como el de la agravación específica, el aprovechamiento de la ascendencia del sujeto activo sobre el menor y su familia, muy vinculada a una comunidad católica, derivado de su condición sacerdotal, relación sin el cual es difícilmente imaginable que se hubiera podido producir el abuso, en el mismo domicilio del menor. Conforme a dichos preceptos, la pena a imponer será la de 2 a 6 años de prisión en su mitad superior, es decir de 4 años y 1 día a 6 años de prisión. No se aprecia que las reformas posteriores beneficien al reo, pues las dos primeras mantienen las mismas penas, y en el actual artículo 181, podrían ser más graves por aplicación del número 2 cuya forma atenuada, además, excluye los casos de prevalimiento.

Los hechos probados con relación a Jaime son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales del artículo 183 apartados 1º y 4º d) del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, en la redacción resultado de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. En efecto, reflejan dos episodios de tocamientos con significado sexual, con aprovechamiento de la ascendencia del sujeto activo sobre el menor y su familia, derivado de su condición sacerdotal en relación sin el cual es difícilmente imaginable que se hubiera podido producir el abuso, en el vehículo del acusado y en su domicilio. Conforme a dichos preceptos, la pena a imponer será la de 2 a 6 años de prisión en su mitad superior, es decir de 4 años y 1 día a 6 años de prisión, y dentro de esta, por juego del artículo 74 del Código Penal, también la mitad superior, de 5 años y 1 día a 6 años. No se aprecia que las reformas posteriores beneficien al reo, pues mantienen las mismas penas. Nos hemos planteado, a la vista de que en el primer episodio el acusado logra que la víctima se desprenda de la ropa inferior, pero no el tocamiento, por impedirlo el menor, la posibilidad de castigar dos infracciones por separado, una como tentativa, pero, incluso en el caso de que en la tentativa se optara por la rebaja en dos grados, solución poco aceptable en un caso en que el acusado ya había conseguido lo que se refleja en el relato de hechos probados, ello no comportaría ventaja alguna al acusado.

En cambio, dichos hechos no son constitutivos del delito de lesiones imputado por la acusación particular, pues no hay intención de atentar más que contra la indemnidad sexual del menor, sin perjuicio de que la patología resultante .

TERCERO.- De los dos expresados delitos son responsable en concepto de autor el acusado Germán, por haber ejecutado, voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

QUINTO.- Por el delito de abusos sexuales concerniente a Íñigo, impondremos la pena de 4 años y 1 día, mínima posible, con la accesoria del nº 1, 2º del artículo 56 del Código Penal, que únicamente se diferencia en un día de la solicitada por el Ministerio Fiscal, teniendo en cuentas las características de los hechos, un tocamiento de breve duración; dada la naturaleza de éstos, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.2 y 57 del Código Penal, impondremos también la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio con Íñigo por 9 años, en cualquier lugar donde se encuentre, domicilio o cualquier otro frecuentado por el menor. No procede, por dicho delito, la pena de inhabilitación del último párrafo del número 3 del artículo 193 del Código Penal, al haber sido introducida con posterioridad a los hechos. Por el delito de abusos sexuales concerniente a Jaime, impondremos la pena de 5 años y 1 día, mínima posible, con la accesoria del nº 1, 2º del artículo 56 del Código Penal, por entenderla suficiente para la conducta enjuiciada (dos hechos breves, uno de ellos sin lograr el pretendido contacto físico). Teniendo en cuenta la naturaleza de éstos, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.2 y 57 del Código Penal, impondremos también la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio con Jaime por 10 años, en cualquier lugar donde se encuentre, domicilio o cualquier otro frecuentado por el menor. El número 3 del artículo 193, en la redacción aplicable a este segundo delito, dispone que a los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, y que en el presente caso estableceremos en 5 años, por tanto un total de 10.

Por otra parte, el artículo 192.1 del Código Penal establece que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en el Título VIII, como sucede aquí, se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y cuya duración será de 5 a 10 años si se trata de uno o más delitos graves, y en el presente caso la fijaremos en 7 años

SEXTO.- Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, previendo el artículo 110 que tal responsabilidad comprende, entre otros extremos, la indemnización de los perjuicios sufridos. Se concederá la indemnización solicitada por las acusaciones para Jaime, aceptada en el informe oral del responsable civil subsidiario para el caso de condena, por corresponderse con la que se concedería por la patología descrita en procedimientos por delitos de lesiones de imprudencia. En cuanto a la de Íñigo, cuya representación cuantifica en 3.000 €, concederemos la de 2.000 €, que nos parece proporcionada a lo ocurrido, y ello por entender que los perjuicios morales existen, por más que el perjudicado no sea consciente. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2016, (ROJ: STS 4311/2016), en delitos como el enjuiciado, "(...) Es máxima de experiencia que hechos como los descritos lo producen hasta el punto que el propio Código Penal contempla expresamente la indemnización en estos tipos penales ( art. 193 C.P . ) como regla general. En los delitos sexuales se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesita ulteriores explicaciones... Es notorio que mantener contactos sexuales de esa forma con adolescentes ocasiona un negativo impacto psíquico. Verter razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad del lector de la sentencia".

SÉPTIMO.- La relación entre el acusado y la diócesis (Obispado) de DIRECCION000 es subsumible en el artículo 120 del Código Penal, como esta última admite en su informe oral, por más que este procedimiento derive de otro promovido por la denuncia de la misma diócesis

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal , procede imponer al acusado dos tercios de las costas procesales y declarar de oficio el otro tercio.

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Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey: