Sentencia Penal 83/2023 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 6/2023 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO: La parte apelante, disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar, en primer lugar, que el Juzgador de instancia ha incurrido en error en la apreciación y en la valoración de la prueba. Discrepa de la valoración de la prueba realizada por la sentencia, y considera que las lesiones que dan lugar a la calificación como delito de robo con violencia son ya subsumibles en el delito de malos tratos en el ámbito familiar, y que no se ha tenido en cuenta la condición de toxicómano del acusado para la apreciación de la atenuante. Y añade subsidiariamente que procede apreciar la menor entidad para la imposición de la pena inferior en grado conforme al apartado 4 del art. 242 CP.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del referido recurso, al entender que la valoración de la prueba fue correcta, tratándose además de prueba personal, en que la inmediación corresponde al juzgador de instancia. Descarta la aplicación de la menor entidad alegada, toda vez que no es lo que se corresponde con la prueba practicada, y entiende que no consta ni que el hecho se cometiera bajo los efectos de las sustancias tóxicas ni como consecuencia de dicha adicción.

SEGUNDO: En este caso la prueba practicada es personal, lo que implica un cierto grado de subjetividad de quien la emite, sea acusado, sea víctima, sea testigo, y esa realidad no ha sido obviada por el Juzgador de instancia, quien ha ponderado la consistencia, credibilidad, fiabilidad y verosimilitud de los testimonios, llegando a la conclusión expuesta en su sentencia.

Ese análisis lo ha efectuado el Juez a quo atendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión, pero que, por otra parte, no veda al Tribunal ad quem analizar el discurso de racionalidad de la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, ni controlar los medios de prueba o diligencias en que se asienta.

El análisis de la Sala debe profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo, considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas.

La Sala, ponderando la valoración del Juzgador a quo y los medios de prueba en que se funda, analizando todo ello desde el prisma de los parámetros señalados con anterioridad para otorgar validez y eficacia a un testimonio incriminatorio, alcanza la misma conclusión que el Juzgador de instancia, tal y como posteriormente se expondrá.

Para robustecer el valor incriminatorio de los testimonios existe una línea jurisprudencial que exige una corroboración mínima para establecer la suficiencia de diversos medios de prueba personales: declaraciones de víctimas o testificales en determinadas circunstancias, declaraciones de co-imputados.

Por corroboración cabría entender aquello que cuenta con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra procedencia.

No puede haber duda de que un "elemento de corroboración o de verificación objetiva o extrínseca" no es un medio de prueba de la participación de la persona inculpada en el hecho delictivo. Si así fuera, podría prescindirse de la declaración del co-imputado o del testigo-víctima como prueba, porque ésta vendría dada por el propio elemento de corroboración que, de ese modo, se erigiría en un medio de prueba autónomo. En realidad, el elemento de corroboración externa ("circunstancia/s periférica/s") ha de venir constituido por un dato cierto, que no teniendo capacidad por sí mismo para demostrar la verdad del hecho delictivo o de la participación en él de una persona, sin embargo, es idóneo para ofrecer garantías acerca de la credibilidad de quien lo ha referido (otorga fiabilidad a ese testimonio).Ese elemento periférico corroborador ha existido en este caso, como se expondrá a continuación.

Es por ello que, respecto a cualquier tipo de testimonio, habría de conseguirse un mínimo de confirmación o refuerzo con otros medios de prueba, o, al menos, con "corroboraciones periféricas", en definitiva, obtener una garantía reforzada de verosimilitud y credibilidad.

No puede obviarse, por otra parte, que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el declarante en sus afirmaciones, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad del testigo (salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia).

Esa doctrina se ha visto plenamente aplicada por el Juzgador de instancia, en términos de racionalidad y razonabilidad, tal y como a continuación se expone.

En consecuencia, el Juzgador de instancia, en contacto directo con las fuentes de prueba (inmediación), y percibiendo la totalidad de lo manifestado y expresado por los agentes de Policía que acudieron al lugar de los hechos, ha alcanzado una conclusión razonable, racional y adecuadamente argumentada.

No se aprecia irracionalidad o defecto en esa forma de razonar, y mucho menos cabe desvirtuarla atendiendo a lo que quede recogido en el acta de la vista oral, que por sus características y medio de documentación (grabación audio-visual) permite plasmar casi la totalidad de lo verbalmente expresado, y el modo y circunstancias gestuales (con las limitaciones propias de la calidad de la imagen de la grabación) de quien lo emite, apreciándose la coincidencia de ello con lo reflejado en la sentencia y su ponderación.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que el recurrente intenta introducir con su recurso, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, la valoración del recurrente no debilita, y mucho menos puede sustituir, la expuesta por el Juez a quo en su sentencia.

La sentencia recurrida parte de la declaración de la víctima que analiza para llegar a la conclusión de que cumple los requisitos jurisprudencialmente exigidos, toda vez que, habiéndose acogido el acusado a su derecho a no declarar, la misma resulta persistente, ya que coincide en lo esencial con lo manifestado en otras fases del procedimiento, carente de inverosimilitud al ser calificada como "rica en detalles", sin que en la misma quede acreditado ánimo espurio, y es corroborada por el parte de primera asistencia e informe médico forense. La cantidad reclamada por la víctima en su denuncia por la sustracción, 50 euros, tampoco parece suficiente como para sospechar que la misma obedeciera al deseo de obtener un beneficio económico.

Efectivamente, la víctima, expuso que el día 29 de octubre del año 2020, sobre las 11 de la mañana cuando el acusado ella se encontraban en el domicilio familiar, mantuvieron una discusión, en el curso de la cual se produjo un forcejeo durante el cual el acusado agrede a doña Milagrosa, causándole diversas lesiones. A continuación, el acusado se apoderó del bolso que la denunciante guardaba debajo del colchón, con 50 € en su interior, y al intentar evitar el apoderamiento, la denunciante sujeto el bolso hasta que el acusado realizó una fuerte presión en el cuello de la denunciante con la pierna, que obligó a aquella a soltar el bolso.

Dicha declaración, no contradicha por el acusado, que no ofrece una explicación distinta de los hechos, cumple los requisitos exigidos, ya que la misma resulta detallada y coherente, persistente respecto de lo manifestado en otras fases del procedimiento, verosímil y carente de ánimo espurio, viniendo además corroborada por elementos objetivos cuales son el parte médico e informe forense, que recogen lesiones compatibles con la narración de los hechos.

Junto a ello cabe reseñar que, del análisis de las actuaciones, en combinación con las manifestaciones vertidas en la vista oral, se aprecia la consistencia y persistencia en el contenido de las declaraciones de denunciante y una secuencia que se ajusta a un desarrollo ajeno a cualquier duda racional sobre cómo sucedieron los hechos.

TERCERO.- En cuanto a la alegación referida a la doble incriminación debida al hecho de que la violencia ejercida ya había sido tenida en cuenta para la calificación del delito de malos tratos en el ámbito familiar, entendemos de aplicación la doctrina sentada por la Sala Segunda del TS en la STS 615/19 de 11 de diciembre, conforme a la cual: "por otra parte considera que de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, la utilización de la tarjeta sustraída no se puede entender, al amparo del art. 8.3 subsumida en la consumación del delito de robo c on violencia; lo que justifica que no estamos ante una conducta punible cuya antijuridicidad queda totalmente cubierta aplicando una sola norma penal, requisito éste imprescindible para estimar que concurre un concurso de normas, sino que es necesario acudir a dos normas para abarcar la total ilicitud del delito. Así ejemplifica con resoluciones, que de un lado se aplica la norma que tipifica el robo con intimidación, para abarcar la entrada en la casa de los acusados con las armas aparentemente verdaderas y la sustracción de determinados objetos, entre ellos las tarjetas de crédito; y de otro, la utilización de esas tarjetas en dos cajeros y en internet, conductas éstas en las que, como se explica en la sentencia, concurren los elementos del tipo penal de la estafa, y cuya antijuridicidad, por lo tanto, no está cubierta o abarcada por el tipo penal de robo; se trata de acciones sucesivas, para cuya adecuada punición es preciso aplicar conjuntamente las dos normas penales que de modo separado sancionan tales comportamientos 8.

E n el caso presente, entendemos que del relato de los hechos probados resulta claramente que se ejerce violencia en dos momentos diferentes contra la víctima, aunque sucesivos, el primero de ellos consistente en la agresión descrita, y el segundo que tiene lugar cuando para lograr que la misma deje de sujetar el bolso, el acusado presionó su cuello, sin perjuicio de que tuvieran lugar en un intervalo de tiempo breve, considerando que mientras el propósito del primero era el de atentar contra la integridad física y moral de la víctima, el segundo tenía por objeto proteger la consumación del tipo de robo, alcanzando la disposición del bolso que contenía el dinero que el acusado necesitaba para el consumo de sustancias tóxicas, y ello pese a que dicho motivo fuera el que dio lugar a la discusión familiar, ya que en el transcurso de los hechos encontramos dos momentos claramente diferenciados.

CUARTO.- En cuanto a la aplicación del apartado 4 del art. 242 CP, la Sala Segunda, en STS 8/14 de 22 de enero, estableció: "C iertamente, el art. 242.4 del actual texto penal dispone, tras la reforma introducida por la LO5/2010, de 22 de junio , con ligeras variantes respecto del texto anterior del art 242.3 CP , que: "En atención a la menor entidad de la violencia y la intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores". Pero conviene tener presente, en primer lugar, como recuerda la STS 458/2009, de 13-4 , con cita de las Sentencias 8 de marzo y 2 de octubre de 1999 , que la reducción en grado prevista en esa norma no es obligada sino posible; y como facultad discrecional del Tribunal de instancia su ejercicio es, en principio, ajeno al control casacional salvo que resulte arbitrario o contrario a los presupuestos que la condicionan, bien porque se ejercite la reducción aplicándola fuera del supuesto en que se permite, o bien cuando, interesada la rebaja por cualquiera de las partes, y concurriendo las exigencias que la posibilitan, se deniega de manera arbitraria o no razonable.

L a STS de 27-11-2012, nº 921/2012 nos recuerda que el apartado 4º del vigente art. 242 C.P . contiene un tipo privilegiado que permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero en supuestos en los que la violencia ejercida sea de escasa entidad. El legislador considera que en tales casos debe declinar el rigor con que se castigan esta clase de infracciones, evitando la desproporcionalidad manifiesta entre el ilícito y la respuesta penológica, debiendo valorarse tanto la cuantía económica de lo sustraído como la magnitud de la violencia ejercida para el desapoderamiento para buscar el equilibrio entre la entidad o gravedad de la acción antijurídica y la sanción equitativa y proporcional al hecho.

I gualmente nuestra STS de 22-12-2009, nº 1352/2009 ,recuerda que el art. 242.3 CP regula(ba) una facultad discrecional que difícilmente puede ser revisable en casación, pero tal revisión es posible por la vía de determinar "la existencia de los presupuestos que dan lugar a la facultad y del rechazo de una motivación arbitraria o irrazonable" ( STS 1157/02 , y, en el mismo sentido SSTS de 20-6 y 554/01, de 3-4 y 112/99 , de 0-1).

P or otra parte, como señala la STS 1157/02, de 20-6 , "la apreciación del subtipo ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas, conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal".

E n el caso presente, y aplicando dicha doctrina, entendemos que no concurren los motivos para apreciar el apartado 4, siendo esta una posibilidad, y no desprendiéndose de la prueba practicada la menor entidad alegada, toda vez que para alcanzar la disponibilidad del bolso, el acusado ejerció presión sobre el cuello de la víctima, ocurriendo los hechos además en la intimidad del domicilio familiar. En tal caso no estimamos la existencia de desproporción algúna que pueda corregirse por la vía de la aplicación del subtipo atenuado, máxime cuando la pena impuesta no excede del mínimo legal.

QUINTO.- Por lo que atañe a la proporcionalidad de las penas impuestas, el recurso de apelación planteado discute la misma por entender que resulta desproporcionada, aduciendo la posible aplicación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

Con respecto a la individualización y motivación de la elección de la extensión de la pena a imponer, debemos señalar que nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 8 de mayo de 2003, establece que: "la individualización de la pena está librada al exclusivo arbitrio del Tribunal sentenciador. Sólo cuando éste impone la pena (que no sea la mínima legal) sin dar explicación o realizar razonamiento alguno, o cuando lo hace prescindiendo de los criterios o parámetros que en ocasiones exige la ley o cuando las justificaciones que ofrezca sean arbitrarias o irracionales, habría lugar a su revisión", indicando en su sentencia de fecha 30 de diciembre de 2.002 que:

"1. La exigencia de motivación de la pena impuesta es consecuencia de la profunda transformación que el derecho vigente ha experimentado desde la entrada en vigor de la Constitución de 1.978 respecto de la individualización de la pena. Una cuestión que era considerada un mero acto emocional y ajeno a la estricta aplicación de normas, se concibe ahora como un acto racional en el que los Tribunales aplican normas jurídicas, sobre todo como consecuencia de la exclusión de la arbitrariedad prescrita por el artículo 9.3 CE.

2. La nueva situación requiere precisar en qué consiste el control del Tribunal de casación en esta materia. El Ministerio Fiscal ha sostenido uno de los criterios posibles: se debe comprobar si el resultado del juicio respecto de la pena aplicable es o no correcto, sin que sea exigible al Tribunal de instancia exponer las razones por las que llega a una determinada fijación de la medida de la pena. Desde este punto de vista, la pena impuesta es adecuada a derecho, porque no resulta desproporcionada atendiendo a la gravedad del hecho y a la persistencia de la autora en la conducta antijurídica.

3. Sin embargo, cuando el Tribunal impone una pena superior a la mínima legalmente establecida debe exponer las razones jurídicas que justifican su proceder, por dos razones: en primer lugar porque el derecho a la tutela judicial efectiva en lo concerniente al derecho a recurrir ante un Tribunal superior requiere que el interesado tenga conocimiento de las razones que deberá combatir en su recurso; en segundo lugar, porque si bien la pena se basa en la gravedad de la culpabilidad, hay razones de prevención especial que pueden reducir la necesidad de la pena, cuyo carácter jurídico hoy no solo es una exigencia teórica, sino también y sobre todo legal ( artículo 66 CP ) y constitucional ( artículos 24.1 y 120.3 CE ); estas razones, por otra parte, se fundamentan en las circunstancias personales del autor ( artículo 66 CP ) y solo pueden ser conocidas por quien ha tenido conocimiento directo del mismo.

4. En consecuencia, el Tribunal a quo deberá expresar ante todo cual es la concepción de la pena de la que parte. Luego deberá señalar cuáles son los factores que tiene en cuenta para determinar la pena y, finalmente, debe deducir la pena resultante de dichas premisas".

En el presente caso el juzgador de instancia cumple debidamente, aunque de forma escueta, el deber de motivación en los términos expuestos anteriormente, y sus argumentos deben ser plenamente acogidos. Y así basa la imposición por el delito de malos tratos en el ámbito familiar, de una pena de prisión de 10 meses y 15 días en las circunstancias del caso y la concurrencia de la agravante de reincidencia, rebasando escasamente el mínimo de la mitad inferior, si bien optando por la pena de prisión a la vista de la concurrencia de tales circunstancias, y la imposición de una pena de prisión de dos años por el delito de robo con violencia, en las circunstancias del caso y la existencia de policontusiones, si bien impone el mínimo legal.

SEXTO.- Aduce el recurrente que debió imponerse la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, en vez de la privativa de libertad, ya que el acusado prestó su consentimiento para ello, y la pena de prisión tendría efectos contraproducentes, ya que el acusado goza de un empleo retribuido.

La Sala Segunda, en STS 243719 de 9 de mayo analizó esta cuestión en los siguientes términos:

"El recurrente trae a colación reiteradamente el art. 25.2 de la Constitución y el fin de la reeducación y reinserción del penado; sin embargo, tal como argumenta el Tribunal Constitucional, "el art. 25.2 de la CE , en su primera frase, contiene tan sólo un mandato dirigido, en primer término, al legislador penal y penitenciario, que, aunque puede servir de parámetro de la constitucionalidad de las leyes, no es fuente en sí mismo de derechos subjetivos a favor de los condenados a penas privativas de libertad, ni menos aún de derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional" ( STC 81/1997 ).

También ha afirmado el Tribunal Constitucional, al tratar los fines de la pena a la luz del art. 25.2 CE que "Tampoco la Constitución erige la prevención especial como única finalidad de la pena; antes al contrario, el art. 25.2 no se opone a que otros objetivos, entre ellos la prevención general, constituyan, asimismo, una finalidad legítima de la pena...En primer término, el art. 25.2 CE no resuelve sobre la cuestión referida al mayor o menor ajustamiento de los posibles fines de la pena al sistema de valores de la Constitución ni, desde luego, de entre los posibles -prevención general, prevención especial, retribución, reinserción, etc- ha optado por una concreta función de la pena en el Derecho Penal. Como este Tribunal ha afirmado en otras ocasiones, el art. 25.2 contiene un mandato dirigido al legislador penitenciario y a la Administración por él creada para orientar la ejecución de las penas privativas de libertad (por todas, SSTC 19/1988 y 28/1988 ), pero no establece que la reeducación y la reinserción social sean las únicas finalidades legítimas de las penas privativas de libertad" ( STC 150/1991 ).

Por lo demás, y tal como viene a reconocer la sentencia citada del Tribunal Constitucional, el que en la fase de ejecución de la pena prevalezca de forma patente el fin de reinserción social no implica que puedan excluirse en su totalidad los otros fines de la pena en ese estadio punitivo, pues siempre ha de atenderse a salvaguardar las exigencias mínimas de prevención general que toda pena requiere, incluso en la fase de ejecución del proceso penal.

En definitiva, puede concluirse afirmando que la Constitución permite una interpretación de los fines de la pena totalmente compatible con la concepción dominante de la teoría mixta de la pena o teoría de la unión, tal como se desprende del art. 25.2, que ha de ponerse en relación con los arts. 1.1 y 9.2 del mismo texto constitucional. Y también conviene incidir en que la norma suprema contiene, sin duda, límites claros ante los excesos punitivos que pudieran darse tanto por razones preventivo generales como preventivo especiales. Tales límites aparecen plasmados fundamentalmente en los arts. 10 , 15 , 16 y 17.1 de la CE .

Desde otra perspectiva, tampoco puede olvidarse que el acusado ya ha tenido alguna condena anterior. Ello significa que, aunque no opere en este caso a efectos de reincidencia, sí puede no obstante contribuir a que se potencien los fines o funciones preventivas de las penas acudiendo a modalidades que garanticen con su tiempo de cumplimiento el objetivo de la prevención especial positiva y negativa. séptimo que ahora unifica el recurrente como segundo motivo).

Señala la defensa que la justificación por la que el Tribunal deniega la imposición de trabajos en beneficio de la comunidad al acusado descansa en la antijuridicidad del hecho, argumento que rebate alegando que tal circunstancia no puede servir por sí sola para la denegación del beneficio solicitado, puesto que en supuestos como el que nos ocupa el factor relevante a ponderar no es la existencia de una especial antijuridicidad como pretende hacer ver el Tribunal. Y ello porque aquí lo realmente relevante es la observancia respecto de la existencia o no de un pronóstico de peligrosidad del sujeto pasivo del procedimiento, extremo éste que no concurre en la persona del acusado, a juicio del letrado.

Al hilo de lo expuesto, destaca que la Audiencia pone su énfasis en la gravedad de los presuntos hechos delictivos, concretamente por haberse perpetrado en presencia de menores, lo que viene a determinar la concurrencia de una especial antijuricidad. Ello significa que el argumento empleado por la Sala, centrado en la especial antijuridicidad del hecho, está basado única y exclusivamente en el presunto hecho delictivo, no pudiendo ser tomado en consideración al objeto de amparar una especial peligrosidad del acusado y, por ende, denegar la imposición de la pena de TBC, puesto que lo que sirve para sancionar no puede emplearse para denegar un beneficio, a no ser de que en el supuesto concreto se valoren otras circunstancias diferentes, lo que en este caso no ha acontecido.

También incide la parte en que el criterio aplicado por la Audiencia produce un efecto desocializador al dar prevalencia a la aplicación de penas cortas privativas de libertad sobre la realización de trabajos en beneficio de la comunidad.

A mayor abundamiento, se emplea como razón para denegar la pena de trabajos en beneficio de la comunidad el siguiente argumento: "una especial antijuricidad en la conducta que mantiene el enfrentamiento con su pareja a pesar de los llantos y gritos de los menores, sabedor que su víctima no tenía posibilidad de pedir ayuda".(...)

2. El Tribunal sentenciador impone la pena privativa de libertad en lugar de la de trabajos en beneficio de la comunidad en atención a la gravedad del hecho (mayor antijuridicidad), sin que las razones que expresa la defensa para cuestionar la decisión se basen en argumentos sólidos que propicien sus tesis suavizadoras de la pena."

En efecto, la mayor gravedad del hecho no solo se basa en que los actos han sido ejecutados a presencia del menor hijo de su expareja, sino que también concurre en supuesto de agravación de que la conducta se ejecute en el domicilio de la víctima, como así sucedió.

Por lo tanto, son dos factores y no solo uno de los previstos en el art. 153.1 y 3 del C. Penal los que concurren en el caso. A ello ha de añadirse, tal como resalta el Ministerio Fiscal, que el acusado utilizó a un menor para transmitir a la víctima las expresiones amenazantes.

Así las cosas, es claro que sí se dan razones suficientes y proporcionadas para operar con la pena de prisión en lugar de la alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad."

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, entendemos que resulta adecuada la imposición de una pena de prisión en lugar de la más favorable de trabajos en beneficio de la comunidad, y ello ateniendo a la gravedad de los hechos, a la circunstancia de que los mismos revisten una mayor antijuricidad al concurrir determinadas agravaciones como el haber ocurrido los mismos en la intimidad del domicilio familiar, a la vista de la agresión sufrida por la víctima, y teniendo en cuenta que el acusado es reincidente.

SÉPTIMO.- En cuanto a la atenuante de drogadicción, debe recordarse que la Sala Segunda -por todas, STS 467/2015, de 20 de julio- señala, "que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003, de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006, de 23.3). Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12). En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo." Y, además, en análogo sentido, la STS 11 de octubre de 2001 recuerda que, "como enseña una antigua y constante doctrina de esta Sala, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo". También las sentencias del Tribunal Supremo 21-1-2002, 2-7-2002, 4-11-2002 y 20-5-2003.

No obstante, existe reiterada jurisprudencia que indica que las atenuantes pueden ser apreciadas de oficio, incluso aunque no hayan sido alegadas en la instancia por la defensa ( SSTS 575/2008, de 7 de octubre y 712/2015, de 20 de noviembre). Ahora bien, tal apreciación de oficio siempre se ha de sustentar en el relato fáctico de la Sentencia o en alguna declaración factual de la fundamentación jurídica o en que de las propias actuaciones pueda hallarse el presupuesto de hecho que justificaría la estimación de la atenuante. Esto es, debe existir una base racional y suficiente para su apreciación.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de noviembre de 2018 estableció: "La atenuante ordinaria de drogadicción se describe en el art. 21.2 del Código Penal al reconocer efectos atenuatorios cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias descritas en el número 2 del artículo anterior del mismo texto legal, de modo que al margen de la intoxicación o del DIRECCION001, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella, y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido."

En el caso presente, no podemos afirmar que resulte probado la comisión de los hechos a causa de la grave adicción a las drogas tóxicas. Él único dato con el que contamos es que se pone de manifiesto que el acusado estaba en tratamiento y que el mismo quería consumir, y necesitaba dinero para ello, pero lo cierto es que no consta documental o informe forense del que pueda desprenderse la comisión de los hechos bajo la influencia del consumo de drogas tóxicas o del DIRECCION001. Dicha afirmación por parte de la defensa, sin ninguna documental que lo justifique, entendemos que resulta insuficiente para la estimación del recurso de apelación en lo que a la atenuante se refiere, al no quedar acreditado que el acusado cometiese los hechos a causa de dicha adicción, no constando elemento alguno del que se pueda desprende la existencia de una disminución de las facultades de conocer y querer, y por lo tanto de la imputabilidad del mismo.

Procede, en consecuencia, la desestimación de los presentes recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.