Sentencia Penal 20/2024 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 2, Rec. 509/2023 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de los encausados Sr. Néstor y Sr. Lyan, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, en virtud de la cual han sido respectivamente condenados, como responsables en concepto de autores de:

(i) un delito de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 254 del Código Penal,

(ii) un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penal,

En sus respectivos recursos de apelación, como no puede ser de otro modo, ambos penados, aducen motivos y formulan pretensiones diversas, en relación con los concretos delitos por los que han sido condenados; los examinaremos separadamente en los siguientes fundamentos.

SEGUNDO.-Recurso planteado por la representación del Sr. Néstor.

Como hemos señalado precedentemente, su pretensión está enderezada en exclusiva a obtener un pronunciamiento de libre absolución.

En fundamento de la misma, aduce su representación procesal, después de transcribir el fallo de la sentencia condenatoria en lo que le atañe, la existencia de error en la valoración de la prueba y arbitrariedad, cuestionando el relato de hechos probados en lo que le afectan, para considerar examinando la totalidad de la prueba practicada en el plenario que ha sido valorada por la Juzgadora a quo de forma "inquisitiva y totalmente parcial".

Señalando que -el titular del teléfono móvil objeto material del apoderamiento- "Sr. Said en su declaración es sede policial ha manifestad que: "sospecha de un varón entre 40 y 50 años, aparentemente influenciado por el consumo de bebidas alcohólicas y que se les ha acercado con la excusa de pedir dinero"

Durante el plenario, el denunciante ha manifestado que no recuerda muy bien los hechos dado el tiempo transcurrido desde lo que ocurrieron los hechos.

Es decir, en el momento de la supuesta apropiación indebida, es decir, la noche del 27 de mayo de 2021, hay nula prueba que vincula a mi mandante, ni declaración del denunciante, que además describe a otra persona, ni grabación, ni ningún otro tipo de prueba, simple y llanamente nada.

En el momento de la detención del Sr. Néstor junto con el Sr. Lyan, según manifestó el Sr. César, el dependiente de la tienda, asi declaro ante la policía y lo ratifico en el planerio, que únicamente entró en la tienda un varón, que finalmente resulto que era el coacusado, Sr. Lyan, para liberar un teléfono Iphone 11. Es decir, el Sr. Néstor no ha tenido intervención alguna en relación al intento de desbloqueo del Iphone.

En cuanto al relato de los hechos prestado por los agentes de policía intervinientes, en absoluto vincula a mi defendido con los hechos por los cuales resulto condenado en la sentencia que ahora se recurre.

Entonces, si nadie vincula con los hechos a mi defendido, ¿Cómo acabó condenado por estos hechos? y es que el Sr. Lyan, haciendo uso de su derecho a no declarar contra si mismo, indicó que el teléfono que intentaba liberar se lo "había vendido el Sr. Néstor" e intentó corroborar su declaración con una supuesta foto que sacó a mi defendido donde aparece con un teléfono en la mano. Ya hemos indicado en fase de conclusiones, que dicha foto ni se sabe como se sacó ni en que fecha, lo único que se sabe que fue recibida vía Messenger el 28 de mayo de 2021 (documento electrónico nº54) -que se inserta a continuación, para seguir la argumentación-,

"...Es decir, por mucho que el Sr. Lyan nos intente hacer creer que saco la foto, lo cierto es que esta foto lo ha recibido a través de la red social de Messenger, desconociéndose quien le ha podido sacar y mandar la foto y sobretodo, se desconoce cuándo se tomo dicha fotografía.

Respecto de la geolocalización aportada (mismo documento nº54 de la instrucción), no ponemos en duda que haya realizado dicho recorrido, pero si que lo haya realizado junto a mi defendido.

Siendo la única prueba de cargo en contra de mi defendido la declaración del un coimputado, nos tenemos que remitir a lo afirmado por el Tribunal Constitucional en la sentencia nº118/2004 de 12 de julio "-que a continuación se transcribe parte-,para añadir,

"... Y es que en este supuesto no hay una sola corroboración, ni tan siquiera mínima como exige el TC en su sentencia nº102/2008 de 28 de julio . Solo tenemos que el Sr. Néstor se encontraba en el lugar equivocado en el momento equivocado, eso es, en las inmediaciones de la tienda sita en Monasterio de Oliva en el momento de la detención del coacusado, y que el mismo con el único fin de descargar las responsabilidades penales, se inventó el fabuloso relato de hechos de que el Sr. Néstor le vendió un Iphone 11 por 20 euros."

En segundo lugar, se verifican determinadas alegaciones y consideraciones más bien de índole jurídico-doctrinal, sobre la presunción de inocencia, las exigencias que un un un un de un cumplimentar el razonamiento condenatorio en sede penal y los requerimientos propios para satisfacer el estándar de calificación como tal de la "prueba de cargo".

Así fundamentado este conjunto de argumentaciones fundamentadoras del del recurso, que fue impugnado por el ministerio Fiscal y la representación procesal de la acusadora particular, cabe recordar que cuando se trata de evaluar en sede de recurso apelación, la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, en relación con el afirmado "error en la valoración de la prueba",el Tribunal de apelación ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: (i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;( ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; (iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba -vid en este sentido por todas SSTS 2ª 634/2012 , 668/2012; así como el Auto del Tribunal de casación 272/2020 de 13 de febrero-.

De este modo la garantía de presunción de inocencia, exige que el Tribunal que condena haya alcanzado certeza sobre los hechos que se imputan a la persona encausada como fundamento de su condena y como condición de su certeza ha de exigirse su objetividad - vid. STS 2ª 467/2020 de 21 de septiembre, FD 3.5.2.4-.

Éste Tribunal de apelación, como órgano de segunda instancia, con plenitud de facultades para el conocimiento de un recurso devolutivo -en los dos planos fáctico y jurídico-, debe cumplimentar una doble tarea, a saber, la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas y la consistencia de los razonamientos probatorios.

Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 617/2013 , 310/2019- y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. 340/2006, 105/2016- y la Sala 2ª TS -vid. entre muchas, SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016, 447/2021 y 667/2022 -.

De este modo, cuando como en el presente caso, se invoca lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, la función revisora de este Tribunal de apelación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de instancia, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Siendo este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

Así, este Tribunal, se puede subrogar en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio como corresponde al Tribunal Superior, por vía de la apelación plenamente devolutiva, - vid STC 184/2013-.

En efecto, dada la configuración en nuestro derecho procesal del recurso de apelación como una " revisio prioris instantiae "y no como un "novum iudicium"-vid en este sentido STC 242/2015 de 30 de noviembre FJ 3º y las que allí se citan-el Tribunal de apelación tiene unas facultades restringidas a analizar la razonabilidad de los argumentos de la Sentencia apelada a la vista del resultado probatorio que aparece en la misma, a determinar si la prueba se practicó con las debidas garantías, y si racionalmente puede considerarse suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia -vid. STS 2ª 555/2019 de 13 de noviembre-.

Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración, son los presupuestos que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala de apelación, ante la alegación en vía de recurso de apelación del menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, vinculado a un pretendido error en la apreciación de la prueba.

Y como señalábamos nuestra Sentencia 129/2016 de fecha 19 de Julio 2016, dictada en el Rollo Penal de Sala 126/2016:<< La doctrina jurisprudencial y constitucional al respecto, es nítida: En la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español no incluye la repetición del juicio oral. La apelación no implica suplantar la valoración por el Juzgado "a quo" de las pruebas apreciadas de manera directa, como lo son en este caso las declaraciones testificales, las manifestaciones del encausado y el dictamen pericial, ni analizar de nuevo la prueba practicada para sustituir la valoración del órgano sentenciador siempre que el mismo haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.>>

Constatada por tanto en el supuesto de autos la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

Además, el Juzgado de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas.

Este tribunal de apelación en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes -cfr., entre otras muchas, SSTS 2ª 24/2015, 21 de enero ; 444/2011, 4 de mayo ; 249/2008, 11 de mayo ; 905/2013, 3 de diciembre , 231/2008, 28 de abril y la antes citada 293/2020 de 10 de junio - .

Todos estos parámetros, se satisfacen cumplidamente, en la razonada Sentencia de instancia.

Como pone de manifiesto el Ministerio público, en su minucioso escrito de impugnación sobre el recurso apelación articulado de adverso, para cuestionar la apreciación del recurrente sobre la carencia de vinculación con el apoderamiento del teléfono móvil

"... Resulta acreditado que al Sr. Said le sustrajeron el móvil sobre las 23,00 horas del día 27 de mayo de 2021, si bien no pudo identificarse al autor y resulta también acreditado que ese móvil sustraído fue recuperado al día siguiente en poder del otro coacusado Lyan cuando se enocntraba en una tienda de telefonía con el fin de liberar el móvil como expuso el propietario de la tienda. Lyan reconoció haberlo adquirido por 20,00€ al acusado Néstor, que además se encontraba con él en ese momento Ningún motivo que pudiera poner de manifiesto animadversión por parte de Lyan se puso de manifiesto en el acto de la vista oral, sino que explicó con todo detalle cómo se produjo la compraventa de ese móvil, por lo que entendemos que su declaración junto con la presencia de Néstor en el lugar que no tenía razón de ser al no ser amigos, ni pasar tiempo juntos, y la fotografía aportada dan credibilidad a la declaración del coacusado Lyan. Y tal y como se señala en la Sentencia impugnada las declaraciones de los coacusados son válidas para enervar la presunción de inocencia con las prevenciones propias derivadas de que no exista un interés exculpatorio por quien imputa al tercero. En el caso que nos ocupa no existe dato alguno que permita concluir la existencia de un interés espúreo por parte de Lyan.

Obviamente si el teléfono le fue vendido por Néstor es porque lo tenía en su poder y si bien no puede acreditarse que fuera él quien sustrajera directamente el teléfono y a falta de otra explicación por su parte habrá de concluirse que el mismo se encontró el móvil y a sabiendas de que podía pertenecer a otra persona se apoderó de él en su propio beneficio, vendiéndolo a Lyan por 20,00€ en vez de entregarlo a la policía."

Como se vé, el fundamento de la condena no radica ni exclusiva ni de modo prevalente en la manifestación de la otra persona encausada.

Razones que conducen a la desestimación de recurso examinado.

TERCERO.-Recurso planteado por la representación del Sr. Lyan.

Su pretensión deducida en la presente apelación, es más compleja que la anteriormente analizada, examinamos a continuación los motivos de recurso, expuestos con una inadecuada sistemática, que dificulta su correcto análisis.

(i)Después de transcribir el contenido del fallo y el relato de hechos probados que se verifica un un un un en la sentencia impugnada, se especifica lo que se califica como "síntesis de la versión de lo sucedido según el Sr. Lyan", transcribiendo a continuación determinados párrafos del FD 1º de la sentencia de instancia, para apreciar que,

"...La juez no da credibilidad al relato del Sr. Lyan (desde el minuto 13:05 en que se inicia el interrogaorio del Ministerio Fiscal hasta el minuto 26:40 en que termina de contestar a su defensa), consistente por otra parte con su declaración en la fase de instrucción" -en referencia al documento electrónico 64-.

Para transcribir nuevamente el párrafo penúltimo y último del expresado FD 1º; añadiendo,

"... En cuanto a los testigos, el policía municipal NUM001 relata que identificaron a dos varones indocumentados en la tienda de telefonía y descubrieron entonces el Iphone que nos ocupa; el encargado de la tienda donde son detenidos declara que el móvil fue encendido en sus dependencias y que entonces apareció el mensaje de que era un móvil perdido y el perito explicó que el valor prefijados (400€ más 21% de IVA) se refería al modelo de Iphone 11 con la memoria más pequeña y sin daños.

Respecto a este valor, la Sentencia dice que "es público y notorio el valor de la marca IPhone y, por tanto, siendo un modelo de menos de un año de antigüedad, se considera válida la tasación realizada."

Fijados así en la Sentencia los hechos discutidos, del visionado de la grabación cabe colegir:

1. Que la desconfianza del Sr. Lyan hacia el origen del móvil le mueve a sacar una foto del Sr. Néstor con él, para acreditar cuál era su origen.

2. Que, estando apagado, no había ningún signo externo que le permitiera saber qué modelo era. Así lo indica el encargado de la tienda (minuto 36:40 a 37:20; de nuevo entre los minutos 39:25 y 40:10) y el propio perito (minutos 43:20; de nuevo 44:16 y 45:22).

3. Que el mensaje de que era un "móvil perdido" solo aparece cuando lo encienden en la tienda a la que habían acudido para desbloquearlo y comprobar si había algún problema con él.

4. Que entre la aparición de ese mensaje y la irrupción de la policía hay un lapso mínimo de tiempo. El agente NUM001 dice que les detuvieron dentro del establecimiento (minutos 31:30 a 35:40 de la grabación).

Si el Sr. Lyan acudió a la tienda de telefonía en compañera del Sr. Néstor fue porque no las tenía todas consigo sobre que hubiera algún problema con el origen del móvil, de lo que tan solo se percató cuando el empleado de la tienda lo encendió. ¿Qué otro sentido pudo tener acudir a una tienda de telefonía si bastaba con cambiar la tarjeta SIM?

En cuanto al valor del móvil, determinante para poder atribuir el carácter de vil al precio pagado (20€ más los eventuales costes de la tienda), el testimonio del perito (minutos 41:30 a 47:25) deja claro que no se puede saber desde el modelo Iphone 7, salvo que se mire en la tarjeta interior, algo que el común de los mortales no tiene por qué conocer. En este punto coincide con la deposición del encargado de la tienda (minutos 39:25 a 40:30).

Sobre el valor atribuido, teniendo en cuenta que bien podría haber sido un modelo más antiguo en cuyo caso el precio hubiera sido sensiblemente inferior, teniendo en cuenta que el perito nunca llegó a examinar el terminal en cuestión,"

A través de esta confusa exposición, lo que en definitiva se mantiene es la discrepancia con la valoración de los contundentes elementos convictivos expuestos por la Juzgadora a quo, para considerar que en definitiva en la conducta del señor Lyan, son apreciables los elementos que integran desde la perspectiva subjetiva y objetiva el tipo penal de receptación por el que ha sido condenado.

El Sr. Lyan reconoció haber comprado un iPhone a Néstor -si bien desconfiaba de él por eso sacó la fotografía y fue con el vendedor a la tienda y que solo entonces vio que el teléfono "estaba perdido";en su versión exculpatoria, aduce que desconfiaba de Néstor, sabía que "tenía problemas con la justicia y en la calle", pero ello no es coherente con que no le sorprende que le hubiera ofrecido en venta un iPhone, del que no aportó factura alguna para ponerlo en funcionamiento tuvieron que acudir ambas personas encausadas a una tienda para "liberarlo".

No hay ningún exceso, ni atisbo de arbitrariedad, en la inferencia obtenida por la Juzgadora a quo, acerca de la realidad un de un conocimiento o de desconocimiento consciente y voluntario, acerca un un el origen del iPhone y patente ajenidad del aparato por parte del vendedor que se lo transmitió por un precio ciertamente irrisorio.

(ii)Teniendo en cuenta lo que acabamos de argumentar, examinaremos el motivo primero del recurso, relativo a la pretendida "Infracción del artículo 298.1 del CP sobre el delito de receptación y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 con relación al desarrollo de los hechos."

En su desarrollo después de exponer determinadas consideraciones derivadas de la doctrina jurisprudencial se mantiene que "En este caso, ha quedado probado que el Sr. Lyan desconfiaba del Sr. Néstor por lo que, para asegurarse de que nada empañaba el origen del terminal, le tomó una foto e insistió en que acudiera con él a la tienda de telefonía para comprobar que no había gato encerrado. Cuando se enciende el móvil, son segundos los que pasan hasta que se produce la detención de ambos por la Policía Municipal.

Por razones de tipicidad la aplicación del artículo 298 exige que al agente se represente como cierta (no solo sospeche) la perpetración de una infracción contra el patrimonio o el orden socioeconómico, pero no de cualquier infracción sino precisamente de un delito. Hasta que no se enciende el móvil el Sr. Lyan no puede percatarse de tal circunstancia.

En nuestro caso, de la prueba practicada queda de relieve que el Sr. Lyan tiene recelos, dudas o sospechas, no certezas, por lo que falta el elemento subjetivo del tipo, por lo que no cabe enervar la presunción de inocencia del Sr. Lyan."

Nos atenemos a lo que hemos expresado, ninguna inferencia irracional, carente de coherencia o desprovista de la necesaria razonabilidad, puede entenderse establecida por la juzgadora a quo, cuando en virtud de los elementos convictivos que hemos enunciado, estima que concurre los requerimientos que tanto desde la perspectiva del tipo objetivo como subjetivo integran el delito de receptación.

(iii)Sobre la afirmada "Infracción del art. 298.1 del CP en relación con la pena impuesta."

Aduce a este respecto la representación del recurrente "La entidad de la apropiación indebida, aun admitiendo el valor fijado por el perito (400€ más 21% de IVA) sin examinar el terminal móvil, sin conocer su capacidad, su estado, sin saber su IMEI cuando emite su informe (30/08/2021, DOCUMENTO Nº 15 EXPEDIENTE PSP) ya que la Policía Municipal no lo facilita hasta el día 17/11/2021 (Atestado Policía Municipal, DOCUMENTO Nº 19 EXPEDIENTE PSP), pudo y debió imponer la pena en su cuantía mínima (3 MESES)."

No existe ninguna razón, para acoger la expresada pretensión definitiva postula la imposición de la pena privativa de libertad en su umbral inferior habida cuenta de la circunstancia de atenuación que se aprecia como concurrente.

Por lo demás nos atenemos al coherente y razonado criterio de determinación penológica que se desarrolla en el FD 5º de la sentencia de instancia.

(iv)Por lo que atañe a la alegación de que "La pena impuesta no aplica debidamente la atenuante analógica, ya que se limita a fijar la pena según lo establecido en el art. 298.3 del CP , una pena en su mitad inferior, sin aplicar la obligada reducción ulterior en un grado al haber reconocido la atenuante analógica de alteración mental del art. 21.7 en relación con el 21.1 y 20.1 del CP ."

En apoyo de este motivo después de transcribir el tenor literal de los artículos 66.1 .1ª , 70 y 71 CP, mantiene la representación procesal del recurrente "En el caso que nos ocupa, aplicando la atenuante, el máximo de la pena impuesta debería haber sido de 89 días de multa (pena minima de 3 meses para el delito de apropiación indebida menos un día), estando justificado, dadas las circunstancias y teniendo en cuenta la ausencia de cualquier antecedente penal en el Sr. Lyan, que se le hubiera impuesto la mínima (45 días de multa, la mitad de la pena de 3 meses, que es el mínimo para la apropiación indebida).."

Dada la similitud de contenido con el anterior motivo de recurso, nos atenemos a cuanto hemos argumentado; subrayando que es absolutamente correcto el criterio que sobre dosificación de la pena se contiene en el ya citado FD 5º de la sentencia de instancia.

(v)Como último motivo de recurso, se impugna por la representación procesal del señor Lyan -la- "Cuantía del módulo diario de la multa, que podría haber sido de 2€ o en todo caso de 4€ , ya que tiene concedido el beneficio de la justicia gratuita (DOCUMENTO Nº 38 EXPEDIENTE PSP)."

En su desarrollo se citan determinados precedentes jurisprudenciales y después de transcribirse la parte pertinente del FD 5º, aduce "El día de Autos fue hace más de dos años (27 de mayo de 2021), los 500€ se correspondían con el cobro de un salario y el acudir a La Morea no indica cuál es su situación económica.

Por contra, abogado y procurador son de oficio por designación el día 10/06/2022 en Expediente de Justicia Gratuita nº 5219/2022 (DOCUMENTO Nº 38 EXPEDIENTE PSP).

Según la normativa de la Justicia Gratuita, para accede a ella, sus ingresos en 2022 no podían superar los 13.968,48€ (dos veces el IPREM), al tratarse de una persona soltera.

Por ello interesamos se reduzca el modulo diario a 2€ o como mucho a 4€..."

Tampoco podemos acoger este submotivo de recurso, la apreciación que se verifica por la juzgadora a quo, sobre los signos de solvencia económica, que se contempla en el artículo 50.5 CP, resulta perfectamente razonable y no se ha justificado que era que el recurrente, se encuentre en una situación económica tan depauperada, que justifique la radical reducción propuesta de la cuota diaria de multa.

TERCERO.-Por los argumentos expuestos, los recursos examinados han de ser desestimados, declarando de oficio las costas procesales causadas en su tramitación , por los mismos tan sólo han sido impugnados por el Ministerio Fiscal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.