Sentencia Penal 5/2023 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 2, Rec. 16/2023 de 12 de enero del 2023

PRIMERO.- Se alega como primer motivo , el error en la valoración de la prueba, analizando, de conformidad con su opinión, la declaración del acusado y de los testigos y demás documental afirmando que, de todas ellas, no puede llegarse a la conclusión de condena que realiza la Magistrada a quo entendiendo que no existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado.

Como segundo motivo se alega infracción del tipo penal del art. 468-2 del C.P. nuevamente por error en la valoración de la prueba sobre la concurrencia de dolo.

Siendo el tercer motivo de recurso alegado de forma subsidiaria el error en la determinación de la pena

SEGUNDO.- Para la resolución del motivo de apelación se ha de partir de las siguientes premisas :

Es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras muchas, en STS 724/2014, de 13 de noviembre, nº 159/2014, de 11 de marzo, 867/2013 de 28 de noviembre, STS 487/2012 de 13 de junio; 511/2010, de 25-5; 1366/2009, de 21-12- 2009; 79/2009, de 7 de enero; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre del 2008, que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, "el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante". Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva: a) si hay prueba en sentido material -prueba personal o real-, b) si esta prueba es de contenido incriminatorio, c) si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, d) si ha sido practicada con regularidad procesal, e) si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y f) finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador ( STS 892/2007, de 29 de octubre, 988/2003, de 4 de julio, 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre).

El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la práctica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído, lo que en este supuesto no ocurre.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: "de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación.

Expresado, en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE" (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2). Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, que rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos, y máximas de la experiencia.

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación de la Juzgadora y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.), y que la misma es lícita -sin irregularidades procesales- y suficiente y que, en base a ellas la Juzgadora ha llegado a la conclusión, tras un razonamiento motivado, de que los hechos sucedieron de la forma en que los relata en el ordinal de hechos probados.

Se ha contado con la declaración de la denunciante, del acusado, así como del testigo por la defensa propuesto Sr Hipolito y de los agentes de la policía intervinientes, así como la documental obrante en la causa. Prueba toda ella pormenorizadamente analizada por la juzgadora en su sentencia tal y como se desprende de los fundamentos jurídicos de la misma en particular del segundo.

Cuestión distinta es la discrepancia del recurrente en la valoración de dicha prueba que se expresa en el recurso.

Junto a lo dicho, cabe recordar que, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical, es decir en prueba que tiene carácter de prueba de carácter personal, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta. Ninguno de estos supuestos se da en el caso de autos.

De esta forma, y en relación a la función del órgano de revisión de la prueba de carácter personal practicada en el plenario, las STSS nº 1097/2011, de 25-10-2011 y nº 383/2010, de 5-5-201012 -con precedentes en las de 24 de septiembre, 16 de octubre, 30 de noviembre de 2009, y 26 de enero de 2010-, establecen que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En el ejercicio de la expresada función revisora, el Tribunal de Apelación se encuentra limitado por la carencia de la inmediación de que dispuso el órgano juzgador de primer grado en la percepción de las pruebas practicadas en el juicio, singularmente de las de carácter personal (declaraciones de acusado, testigos y peritos), en que tanto relieve cobran "lo que se dice y cómo se dice" -el modo de declarar, la seguridad o inquietud, las dudas y vacilaciones o el lenguaje gestual- a la hora fijar sus resultados y ponderar la credibilidad o fiabilidad de sus manifestaciones verbales (cfr. SSTS 1507/2005, de 9 diciembre y 162/2019, de 26 marzo);limitación a la que se añade la imposibilidad de intervenir en su práctica o realización.

En el presente supuesto el recurrente pretende sustituir la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora por la suya propia e interesada. Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos, y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, no constatamos ningún error en la valoración de la prueba practicada en el plenario con inmediación de la Juzgadora. La motivación de la valoración de la prueba es tan precisa, cuidada y realizada con rigor por la Juzgadora, que conduce, necesariamente a la declaración de los hechos probados de la sentencia.

TERCERO.- Como segundo motivo se alega infracción del tipo penal del art. 468-2 del C.P. nuevamente por error en la valoración de la prueba sobre la concurrencia de dolo. Sin embargo, ello lo deduce la parte recurrente de su interesada apreciación de la prueba remitiéndonos a lo antes dicho sobre el error en la valoración de la prueba error que como se ha dicho esta sala no comparte que concurra en este supuesto. La Sala en definitiva comparte la apreciación de la prueba efectuada y claramente explicada por la juzgadora en su sentencia , entendiendo que existe prueba de cargo y siendo que ya que de los propios fundamentos de la sentencia recurrida se observa el análisis pormenorizado que de la prueba hace la juzgadora de instancia así como, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, y por supuesto la apreciación de los hechos efectuada en la sentencia y por ende la existencia clara de dolo en el actuar del acusado que conocía la orden de alejamiento y sus consecuencias. La parte recurrente además de negar el episodio de la mañana basándose en su alegación antes dicha de error en la apreciación de la prueba y alegando contradicciones en las declaraciones de la denunciante que no se constan dado que las afirmaciones del recurrente sobre lo que inicialmente denuncio la perjudicada son en realidad lo que recogen en un informe los agentes de la Policía Municipal, no una declaración firmada o denuncia firmada de Violeta , así como fines espurios en la denunciante que no prueba ya que la existencia de diversos procedimientos penales interpuestos contra el acusado no conlleva por sí mismo la existencia de fin espurio , finalidad espuria que debidamente argumenta la Juez a quo en el fundamento jurídico segundo de la sentencia.

Con relación al episodio de la tarde que no niega el acusado que se produjera si bien con su propia en interesada valoración de la prueba califica dicho encuentro como fortuito y sus argumentos jurídicos los refiere a los encuentros fortuitos y la jurisprudencia sobre el carácter de los mismos y si bien se comparte que un mero encuentro fortuito no reúne los requisitos del tipo penal , lo que no se comparte con el recurrente es que dicho episodio constituyera un encuentro casual simplemente se alega en el recurso que el acusado no sabía que su hijo tenía partido, que el testigo Sr. Hipolito le dijo que no estaba ella allí, para luego en el recurso ya no mantener lo mismo y pretender que "...el hecho de llamar a una persona que se encuentra en el polideportivo preguntando si esta persona se encontraba allí, anula cualquier tipo de dolo, pues pone de manifiesto que la intención de mi representado es no incumplir las condenas de prohibición de aproximación a la víctima que tiene...". Como ya se ha dicho la pretensión de la parte es sustituir con su versión de los hechos y su particular e interesada valoración de las pruebas la de la Juzgadora de instancia que practico la prueba en el juicio oral con plena garantías e inmediación y que de forma clara minuciosa y pormenorizada se hace analiza y expone en la sentencia. Lo cierto es que se contó con el testimonio propuesto por la defensa del Sr Hipolito el cual de forma clara menciono que si a través del wasap le dijo a las cuatro que ella no estaba pero que de seguido la vio y a las 4,03 minutos le mando otro diciéndole que ella estaba allí y que el acusado le contesto OK, por tanto sabía que ella estaba en el lugar y por las declaraciones de los agentes se desprende que permaneció allí ya que la llamada los agentes dicen que la recibieron a las 16,14 y cuando llegaron, él estaba apoyado en la puerta de los vestuarios, por tanto permaneciendo en el lugar no marchándose, y que estaba a unos de 12 metros de ella . Por otro lado, se pone en duda dicha afirmación de los agentes diciendo en su primer motivo de recurso que la medición no fue rigurosa porque dicen que lo midieron a pasos y que no serían 10 metros, lo cierto es que por larga que tenga la zancada un agente no puede superar los dos metros, en todo caso tenía que estar a no menos de 30 metros y como dice la Fiscal en su informe se aportaron a la causa fotografías del lugar y e informe ampliatorio a la causa donde consta las distancias y esta es menor de treinta metros. Por todo lo cual el segundo motivo de recurso debe desestimarse.

CUARTO.- El tercer motivo de recurso alegado por la parte recurrente, en aras de rebajar la que le había sido impuesta se argumenta:

"... En la sentencia recurrida se establece que procede imponer la pena de 12 meses de prisión en atención a la continuidad delictiva, a la concurrencia de la agravante de reincidencia y a los antecedentes penales del acusado. El artículo 468.2 CP castiga el delito de quebrantamiento con la pena de prisión de 6 meses a un año. Por tanto, se ha establecido la pena máxima posible. Dicha pena considera esta parte que es desproporcionada y que la misma no se ha argumentado debidamente. Para fijar la pena máxima se nos indica que se atiende a la agravante de reincidencia, a los antecedentes penales y a la continuidad delictiva.

Entiende esta parte que manifestar agravante de reincidencia y antecedentes penales, es el mismo argumento, pues la reincidencia viene determinada por un antecedente penal. Y respecto a la continuidad delictiva no se argumenta a que se refiere, o si vuelve a referirse a un antecedente que genera una reincidencia en el sujeto.

Lo cierto es que, existe un antecedente. Por tanto, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 74 CP se debe acudir a la mitad superior, siendo esta de 9 meses a un año.

Por tanto, existiendo una únicamente agravante por reincidencia consideramos que debería de fijarse en su caso la pena de 9 meses de prisión, pues no existe ninguna razón para imponer otra pena mayor. Pena que es un primer momento solicitaron tanto el ministerio fiscal como la acusación particular que tras no haber conformidad por el acusado decidieron subir si argumentar nada al respecto..."

Pues bien, y empezando por las afirmaciones del último párrafo lo cierto es que tanto en el escrito de acusación del M.F como en el escrito de acusación de la acusación particular se solicitaba la pena de un año de prisión, por lo que la afirmación no se acredita.

Por otro lado, la parte basa su discrepancia en cuanto a la pena por su propia versión de los hechos negando la existencia del episodio de la mañana y olvidando que se le aplica por entender probados la sentencia recurrida dichos dos episodios la continuidad delictiva del art 74 del C.P. como se aprecia en la sentencia y se explica en la misma la determinación de la misma. Vuelve la parte a alegar que solo hay una sentencia y que por eso se aprecia la reincidencia, no negando por tanto que le consta al acusado dicha condena previa por quebrantamiento de condena y pretende que al recoger la sentencia en los motivos de determinación de la pena que expone la reincidencia y los antecedentes penales y que por tanto lo agrava por el mismo motivo. Es decir que entiende la parte se deduce que el antecedente penal ya se tuvo en cuenta para aplicar la reincidencia y por tanto no puede volver a emplearse para incrementar la penalidad. Sin embargo yerra la parte al afirmar que hay un antecedente penal solo ya que la hoja de antecedentes que obra en la causa evidencia la existencia de otra sentencia más por delito de violencia de género y lesiones , y otra por delito leve de amenazas ello además de la condena por quebrantamiento de condena ya menciona y que da lugar a la apreciación de la agravante de reincidencia ,por tanto es evidente que no se usa el antecedente penal de quebrantamiento dos veces sino que se tiene en cuenta los restantes antecedentes penales para determinar la pena. Pena cuya imposición dadas las características de los hechos y las circunstancias personales del acusado entre ellas sus antecedentes por violencia de genero hacen que esta Sala considere adecuada y proporcional por lo que se desestima dicho motivo de recurso confirmando la pena determinada de prisión de un año de duración.

Así, por todo lo anterior expuesto la Sala desestima los motivos de recurso alegados por el recurrente y ratifica la sentencia recurrida en todos sus extremos.

QUINTO.- Desestimándose el recurso procede imponer las costas de esta alzada al apelante a tenor del art 901 de la LECr. que se aplica por analogía.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.