Sentencia Penal 323/2022 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 2, Rec. 695/2022 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Se formula por el recurrente recurso de anulación, al amparo del art.793 de la Lecrim señalando que, pese a que al recurrente se le acusaba por un delito de coacciones, dos de maltrato y uno de amenazas leves, con penas que en total superaban los 36 meses de prisión, se celebró el juicio en ausencia.

Se opone el MF al entender que ninguno de los delitos por lo que se interesaba condena superaba de forma individual los 2 años de prisión, no siendo procedente sumar la totalidad de las penas interesadas por cada uno de los delitos.

Vista la grabación, si bien es cierto que ninguna queja se formula por la defensa, n en las cuestiones previas ni en las grabaciones, lo cierto es que la Magistrada tampoco de un turno específico para que el MF interese la celebración del juicio en ausencia, limitándose a comunicar que el acusado correctamente citado no ha comparecido y comenzando el juicio.

Son dos por tanto las cuestiones relevantes: Si se cumplió con todas las exigencias para la celebración del juicio en ausencia y, en segundo lugar, si siendo la suma total de penas interesadas superior a 2 años de prisión (pese a que cada uno de los delitos por lo que se pide condena no supere dichos límites) es posible celebrar el juicio ausente el acusado.

SEGUNDO. - En nuestro sistema rige el principio de audiencia, por lo que como regla general resulta necesaria la presencia física del acusado en la celebración de juicio oral. Y así, el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge expresamente que "la celebración del juicio requiere preceptivamente la presencia del acusado y de abogado defensor". Es por ello que el investigado, durante la fase de instrucción, y de conformidad con el artículo 775 de la LECr, será requerido por el Letrado de la Administración de Justicia para que designe un domicilio en España a efectos de notificaciones, o una persona que las reciba en su nombre, advirtiéndole de que la citación o notificación realizada en dicho domicilio o a la persona designada será perfectamente válida, pudiendo incluso celebrarse el juicio en su ausencia.

La propia Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge la excepción a la regla general, con la finalidad de evitar que la ausencia del acusado de forma intencionada provoque dilaciones injustificadas en los procedimientos, perjudicando con ello a las víctimas. Así, el artículo 786 establecer que "la ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en su domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de los dos años de privación de libertad, o si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años". Para determinar los límites de la pena a los que se refiere el precepto se deberá tener en cuenta la solicitud de condena contenida en los escritos de conclusiones provisionales.

En el caso de autos, el juicio se ha celebrado en ausencia del acusado en aplicación del art 786.1 segundo párrafo de la LECrim , que permite la celebración ante la ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años. La dicción literal del precepto habla de "pena solicitada" y no de pena impuesta.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional, en relación con dicha posibilidad de celebración en ausencia que , "el derecho a la tutela judicial efectiva ( Artículo lo 24 CE) exige, en principio, la presencia del acusado en el juicio oral por la relevancia de las consecuencias que pueden derivarse del procedimiento penal y la circunstancia de que el juicio oral es el momento decisivo en el que con publicidad y plena contradicción se hace efectivo el derecho de defensa debatiendo acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa para desvirtuar la presunción de inocencia; en aquellos supuestos en que esté legalmente establecido, la posibilidad de celebrar un juicio oral en ausencia del acusado queda condicionada, entre otros aspectos, a que se haya garantizado suficientemente su presencia, dándole la oportunidad de comparecer mediante una citación que produzca un conocimiento efectivo y, por tanto, verificando que la ausencia es el resultado de una decisión voluntaria ( STC 135/1997, de 21 de Julio , FFJJ 6 y 7).

Esta jurisprudencia, según declara la STC 26/2014, de 13 de febrero , FJ 4, es coincidente con la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). El primero ha establecido que la presencia del acusado en el juicio es un derecho básico de éste, pero que no se infringe el artículo 6 del Convenio europeo de derechos humanos cuando el acusado, debidamente emplazado, decida libremente renunciar a su presencia en el juicio ( TEDH S de 23 de noviembre de 1993, caso Poitrimol c. Francia, § 35). El segundo ha afirmado, en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso equitativo y a la defensa ( artículo los 47 y 48.2 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea), que el derecho del acusado a comparecer en el juicio constituye un elemento esencial del derecho a un proceso equitativo, pero que el acusado puede renunciar a ese derecho por su libre voluntad, expresa o tácitamente, siempre que la renuncia conste de forma inequívoca, se acompañe de garantías mínimas correspondientes a su gravedad y no se oponga a ningún interés público relevante. ( STJUE de 26 de febrero de 2013, C-399/11, asunto Melloni , apartado 49). En términos generales, este Tribunal ha afirmado que a los órganos judiciales incumbe un deber positivo de velar por evitar la indefensión del justiciable en el proceso penal. ( Tribunal Constitucional, Sala Primera, Sentencia 77/2014 de 22 de mayo de 2014, rec 2818/2012 , Ponente: Xiol Ríos, Juan Antonio, Nº de Sentencia: 77/2014 )".

Ahora bien, que el juicio en ausencia haya sido avalado por el Tribunal Constitucional en los términos y condiciones fijadas en la ley (entre otras, STC 91/2000 ), ello no implica que dicha posibilidad desplace la necesidad de someterla a un estándar riguroso de interpretación restrictiva pues no puede desconocerse que la misma implica un coste relevante, en términos de sacrificio, de derechos del inculpado. El Tribunal Constitucional ha establecido, como no podía ser de otra manera, que el derecho a participar en la vista oral y a defenderse por sí mismo forma parte del núcleo del derecho de defensa que ha de considerarse esencial desde la perspectiva del art. 24 CE y, por lo tanto, que constituye el punto de partida en la fijación del que se ha denominado "contenido absoluto" de los derechos fundamentales. En el proceso penal, el derecho del acusado a estar presente en la vista oral no es únicamente una exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que hace posible el ejercicio del derecho de autodefensa para contestar a las imputaciones de hechos que, referidas a su propia conducta, conforman la pretensión acusatoria. Sólo mediante la presencia física en el acto del juicio puede prestarse o negarse la conformidad a la acusación, puede convertirse la declaración del acusado en un acto de defensa, puede interrogarse a los testigos y ser examinado por éstos, puede coordinarse la defensa que se ejerce a través de la asistencia técnica del letrado, y, en fin, puede ejercerse el derecho a la última palabra que, en nuestro Ordenamiento, se ha calificado como una manifestación del derecho de autodefensa ( STC 181/1994 y la más reciente STC /2006).

La vista oral no es una simple secuencia del proceso penal, sino el momento decisivo en el que con publicidad y plena contradicción se debate acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa. En lógica consecuencia, el Tribunal Constitucional, en una lectura compatible del procedimiento en ausencia con las exigencias derivadas del proceso justo, ha establecido un programa rígido de condiciones de realización. De tal suerte que sólo será posible si se garantiza suficientemente el derecho del acusado a defenderse en un juicio contradictorio dándole, mediante la citación que produzca un conocimiento efectivo, oportunidad de comparecer en él con anterioridad para que pueda conocer los hechos que se le imputan y garantizándole, en cualquier caso, la posibilidad de instar un procedimiento rescisorio frente a la condena penal en ausencia ( STC 135/1997 , F. 7)".

Tal y como recoge la sentencia del Tribunal Supremo 674/2001, Sala de lo Penal, de 20 abril (Recurso de Casación núm. 1317/1999 )los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se acaban de citar establecen una excepción a la regla general de que el acusado esté presente en el juicio que contra él se celebre, lo que constituye un aspecto relevante del proceso debido, o con todas las garantías, a todo acusado que garantiza el artículo 24 de la Constitución EDL1978/3879 y se le reconoce también de manera expresa en el artículo 14.3 d) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 ( y ("toda persona acusada de un delito tendrá derecho a las siguientes garantías mínimas... d) a hallarse presente en el proceso...") que ratificado y publicado debidamente, forma parte del ordenamiento interno español ( artículo 96.1º de la Constitución EDL1978/3879 ). Por ello la excepción a la regla general de los antes mencionados preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regulan el conocido como procedimiento abreviado, han de ser objeto de una aplicación estrictamente reduccionista por afectar sustancialmente al derecho de defensa del acusado y a usar de la última palabra (sentencia del TS esta Sala de 8 de marzo de 2000). En el proceso penal, como razona la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 91/2000 de 30 de marzo EDJ2000/3822 (seguida por las sentencias 134/2000, de 16 de mayo EDJ2000/7599 y 162/2000, de 12 de junio EDJ2000/14562 ), "el derecho del acusado a estar presente en la vista oral no es únicamente una exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que hace posible el ejercicio del derecho de autodefensa para contestar a las imputaciones de hechos que, referidas a su propia conducta, conforman la pretensión acusatoria. Sólo mediante la presencia física en el acto del juicio puede prestarse o negarse la conformidad a la acusación, puede convertirse la declaración del acusado en un acto de defensa, puede interrogarse a los testigos y ser examinado por éstos, puede coordinarse la defensa que se ejerce a través de la asistencia técnica del Letrado, y, en fin, puede ejercerse el derecho a la última palabra que, en nuestro Ordenamiento, se ha reconocido como una manifestación del derecho de autodefensa" ( STC 181/1994, de 20 de junio ). Como señala la STS 5 de mayo de 2006 " Esta necesidad de la presencia física del acusado viene establecida en la LECrim, concretamente en el artículo 786 respecto del procedimiento abreviado, seguido en la presente causa, de forma correlativa a los artículos 688, 746 y concordantes en relación al procedimiento ordinario, siendo que las excepciones a esta previsión, que como tales han de ser tratadas con carácter restrictivo y con mayor razón en atención al rango fundamental de los derechos a los que afectan".

TERCERO.- Como es por todos sabido, las exigencias para celebrar el juicio en ausencia, extraídas del tenor literal de los artículos 775 y 786.1.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son las siguientes:

1) Que la ausencia sea injustificada ya que si concurriese un motivo legítimo aducido al efecto deberá suspenderse la celebración del juicio.

2) Que el acusado haya sido citado personalmente o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775.I de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que el órgano judicial compruebe que en el requerimiento realizado se haya advertido al destinatario sobre la posibilidad de celebrar la vista en su ausencia si se cumplen el resto de.

3) Que medie solicitud del Ministerio Fiscal o de parte acusadora, y sea oída la defensa del acusado contumaz, que deberá asistir al acto del juicio. En materia de derecho de defensa en el juicio oral sin presencia del acusado, y como prescripción obligatoria en orden a salvar en su integridad la manifestación de defensa técnica, se impone la presencia ininterrumpida del abogado del acusado ausente a lo largo de las sesiones de la vista.

4) Que el juez o Tribunal estimen que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento. La incomparecencia del acusado en la vista conduce siempre a una restricción de los elementos que han de servir al órgano jurisdiccional para formar su convicción, por lo que esa conducta negativa del acusado devendrá de manera forzosa la supresión absoluta de alguno de esos "elementos". Por ello el órgano judicial deberá contar con los restantes "elementos" de juicio y que dichos "elementos" sean reputados suficientes.

5) Que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, su duración no exceda de seis años.

Llegado a este punto, se ha de decir que es evidente que la resolución cuestionada quebranta el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución porque, con clara infracción de lo dispuesto en el mencionado art. se celebró el juicio sin respetar los requisitos 3, 4 y 5 señalados. No consta, como ha comprobado la sala en el visionado del juicio, petición expresa de celebración en ausencia por parte del MF, ni traslado sobre este punto a la defensa, para que haga alegaciones, ni pronunciamiento de la Magistrada sobre la existencia de elementos necesarios para el enjuiciamiento. Por tanto, esta formalidad no se ha cumplido, si bien es cierto que, ante la falta de queja de la defensa durante la vista ni en el recurso, pudieran por si solas no ser motivo de entidad suficiente para le nulidad interesada.

Pero es que tampoco so cumple con el requisito del límite punitivo, puesto que el Ministerio Fiscal pidió en total 36 meses de prisión.

¿Opera el límite de los dos años a la totalidad de la pena, como dice la defensa, o solo se debe tener en cuenta la pena para cada delito, como dice el Ministerio Fiscal? Pues bien, habida cuenta que las excepciones al principio de audiencia y contradicción han de ser interpretadas de forma restrictiva, ni cabe y se considere un fraude, la modificación de calificación para posibilitar el encaje dentro de los parámetros de la pena, ni cabe tener en cuenta cada delito de forma individual, debiendo por tanto entenderse que el límite opera aun sumando las penas por distintos tipos penales objeto de la acusación ( lo contrario podría llevar a condenar a alguien por varios delitos e imponerle una pena sumada que excediera varios años tal limitación), debido a dicha interpretación restrictiva, y es que el límite de los dos años es tenido en cuenta por el legislador igualmente para la posibilidad de conceder la suspensión ( art. 81 C.P .), al que de forma expresa señala que el mismo no podrá superarse por la suma de las penas impuestas.

Por todo ello únicamente procede declarar la nulidad del juicio, debiendo repetirse ante el órgano judicial competente que, en salvaguarda de la imparcialidad objetiva, estará presidido por un Ilmo. Sr. Magistrado Juez distinto del que presidió las sesiones del juicio que se anula y dictó la sentencia afectada del mismo pronunciamiento.

Así la STS de 5 de mayo de 2.006 ponente Miguel Colmenero Menéndez de Luarca cuando señala que "Como otros requisito más, exige la ley que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o de seis años cuando sea de otra naturaleza; que exista una petición de celebración del juicio por parte del Ministerio Fiscal o de la acusación particular; que se oiga a la defensa; y que el Juez o Tribunal entienda que, a pesar de la ausencia del acusado, existen elementos suficientes para el enjuiciamiento". El acuerdo del Peno de 25.02.2000 que en su apartado 4º señala que "El límite punitivo legalmente prevenido para el juicio en ausencia (pena que no exceda de un año de privación de libertad-ahora dos- o de seis años, si fuese de otra naturaleza), se refiere a la pena solicitada en la calificación provisional acusatoria, que es aquella de la que ha sido informado el acusado, estimándose que constituye un fraude de ley eludir dicha limitación legal mediante la modificación inmediatamente anterior al juicio de la calificación acusatoria, sin conocimiento del ausente.

El Tribunal Constitucional, en una lectura compatible del procedimiento especial en ausencia con las exigencias derivadas del proceso justo, ha establecido un programa rígido de condiciones de realización afirmando que esta solo es posible si se garantiza suficientemente el derecho del acusado a defenderse en un juicio contradictorio, dándole, mediante la citación que produzca un conocimiento efectivo, oportunidad de comparecer en él con anterioridad para que pueda conocer los hechos que se le imputan y garantizándole, en cualquier caso, la posibilidad de instar un procedimiento rescisorio frente a la condena penal en ausencia, sin que tal posibilidad haya de extenderse necesariamente a los pronunciamientos civiles de la sentencia ( STC 135/1997 , F. 7).

Merecen destacarse, en tal sentido, las SSTEDH de 16 de diciembre de 1999 (casos T y V contra Reino Unido ). En dichas resoluciones el Tribunal Europeo reafirma de modo inequívoco que el derecho del acusado a defenderse comporta el de poder dirigir realmente su defensa, dar instrucciones a sus Abogados, sugerir el interrogatorio de determinadas preguntas a los testigos y ejercer las demás facultades que le son inherentes. Y es en ese contexto en el que han de entenderse las numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativas a la importancia capital que ha de darse a la presencia del acusado en el marco de un juicio justo (SSTEDH, caso Colozza c. Italia , de 28 de agosto de 1991 ; caso FCB c. Italia, de 23 de noviembre de 1993 ; caso Poitrimol c. Francia, de 22 de septiembre de 1994 ; caso Lala y Pelladoah c. Holanda ). Con motivo de diversos pronunciamientos sobre la compatibilidad del modelo de enjuiciamiento en contumacia italiano (antes, claro está, de la reforma del Codice de Procedure Penale, de 23 de febrero de 2005, por la que se adapta dicho procedimiento a las previsiones del Convenio Europeo de Derechos Humanos, precisadas por el TEDH en numerosas sentencias condenatorias del Estado italiano) con las exigencias del proceso justo, como presupuesto para la concesión de la extradición de nacionales de aquel País condenados en ausencia a penas graves, afirmó ( STC 91/2000 ) "que la reprobación que implica la condena por delito grave se halla referida a comportamientos tan perturbadores para la comunidad que degradan o anonadan la estima de que pudiera gozar quien los lleva a cabo. De modo que el juicio jurídico sobre los hechos y su imputación acaba proyectándose sobre el acusado como persona y afectándole en su condición de sujeto de derecho y miembro de la comunidad. Singular consideración merece, en estos casos, la entidad de la pena, impuesta sin audiencia previa ni posterior del condenado: sin oírle personalmente se descarga sobre él una sanción que recorta profundamente sus derechos más personales. Imponer, sin audiencia y defensa personal previa ni posterior, penas que afectan profundamente a los derechos más estrechamente ligados a la personalidad, sobre la base de imputaciones que comportan una reprobación de tal gravedad que se proyecta sobre la condición de la persona misma parece ya, "prima facie", incompatible con su dignidad. Y lo es tanto más si se atiende a la esencia comunicativa que, como sujeto de derecho, corresponde a la persona: ese núcleo de imputación jurídica y, por tanto, de acción y expresión en que la personalidad consiste, quedaría radicalmente negado si se condenase en ausencia cerrando toda posibilidad de oír directamente en justicia al acusado de un delito muy grave.

Todo ello permite, además, afirmar que, al menos, en los procesos penales por delito muy grave, aquellos en los que está en juego una imputación que afecta a su la presencia en el acto del juicio oral no es sólo un derecho fundamental del acusado sino también una de las que hemos denominado "reglas esenciales del desarrollo del proceso" ( SSTC 41/1997 , 218/1997 , y 138/1999 ), sin cuya concurrencia la idea de juicio dignidad personal y que comporta una seria privación de su libertad, justo es una simple quimera. De ahí se desprende, inmediatamente, que la falta de comparecencia temporánea no determina la preclusión de la facultad de estar presente en el juicio, pues, según acaba de verse, no se trata de una facultad cualquiera, sino de un componente básico de los juicios penales por delito grave".

Nuestro legislador del año 2002, en efecto, consciente de las prevenciones constitucionales - aun cuando aumentó, respecto al modelo de 1988, el marco punitivo que posibilita el juicio en ausencia - limitó, en todo caso, el procedimiento en ausencia a pretensiones punitivas que en concreto no superaran, al momento de su formulación por las acusaciones, los dos años de privación de libertad o los seis en supuestos de privación de otros derechos ( artículo 786 LECrim ). El marco pretensional deducido en las conclusiones provisionales actúa, por tanto, como presupuesto de admisión de la petición de las acusaciones formuladas en sede de audiencia preliminar para que, ante la incomparecencia no justificada del acusado, no obstante, el juicio puede celebrase sin su presencia. El problema que nos planteamos es en este caso si el límite penológico de dos años a que se refiere el artículo 786.1 LECrim respecto de las penas privativas de libertad para poder celebrar el juicio en ausencia (siempre que concurran el resto de los requisitos allí exigidos), cuando son varios los delitos por los que se acusa, viene referido a cada uno de las penas por separado o hay que tener en cuenta la suma de las mismas.

No desconocemos que la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales no ha sido unánime al respecto ( a favor encontramos sentencia de la AP de Madrid que, a su vez, se refiere a las de la AP de Asturias con el argumento que donde la ley no distingue- a diferencia de otras normas donde si lo hacer- no puede hacerlo el juzgador), pero esta Sala que no debe procederse, como pretende el Ministerio Fiscal, a una interpretación extensiva y contraria a los intereses del acusado, adoptando por ello una posición más garantista, acorde con la doctrina constitucional antes citada, que exige una interpretación restrictiva del precepto citado, exigiendo al respecto, para la celebración del juicio en ausencia, que la suma de las penas que se peticionan por la acusación no exceda de los límites punitivos requeridos por el artículo 786.1 LECrim. En los mismos términos, entre otras, la Sentencia de la AP de Tarragona de 17 de julio de 2.020, la sentencia de 25 de febrero de 2020 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera) o la de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección cuarta) de fecha 13 de marzo de 2006.

En conclusión, visto de autos, las penas en concreto pedidas por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales (que fue elevado a definitivo) supera el marco punitivo que posibilita el enjuiciamiento en ausencia del acusado, previsto en el artículo 786.1º LECrim, es por lo que entendemos que no cabe otra decisión subsanatoria que la de declarar la nulidad de actuaciones, ordenando la repetición del juicio, que deberá ser presidido por otro juez distinto al que dictó la sentencia anulada.

CUARTO. - Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.