Sentencia Penal 178/2023 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 2, Rec. 460/2023 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO. - No se aceptan los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

Antes de entrar en el fondo del recurso, debemos resolver la petición de la defensa de que se incorporen "Los documentos que se adjuntan con la interposición de este recurso de apelación, que demuestran cómo la testigo omitió que había interpuesto una denuncia contra su padre, por lo que sí tenía móviles espurios e inconfesables en esta denuncia de quebrantamiento de condena".

Dichos documentos referidos en el apartado 3) del otro sí, no se pueden incorporar. Y ello por cuanto no se solicita la admisión de prueba en esta segunda instancia, mezclando los testimonios a elevar en el recurso (apartados 1 y 2), con unos documentos que aporta en el recurso, nuevos, y que por tanto exigen la petición de que se practique prueba en segunda instancia, cosa que no se hace.

Pero, es más, aun cuando así se hubiera solicitado, la documental hubiera sido inadmitida por no estar en ninguno de los supuestos que legamente permiten la prueba en esta segunda instancia.

Cabe recordar que el artículo 790.3 LECrim regula los supuestos tasados y excepcionales de práctica de prueba en segunda instancia cuando, de forma literal señala que "En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables".

La petición de práctica de prueba en segunda instancia exige que se invoque y acredite su indebida denegación en la instancia, esto es, que se trate de prueba propuesta en tiempo y forma, pertinente a los efectos del debate y necesaria por cuánto con su práctica puedan acreditarse hechos esenciales en los que se base la defensa y condicionar el resultado del juicio.

Con más precisión, ha definido la STS de 12 de noviembre de 2013 que las condiciones requeridas son las siguientes: 1.º La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2.º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3.º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa; y 5º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación".

Es por ello que, la presentación novedosa de una documentación que bien pudo aportarse en el plenario, resulta extemporánea y no puede ser admitida.

SEGUNDO. - Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en el error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el Juzgado de instancia no son conciliables con los principios de la lógica o se apartan de las máximas de la experiencia. La prueba practicada no ha sido suficiente para considerar acreditados los hechos, resultando insuficiente el testimonio de la hija, contradicho por los dos documentales aportadas.

Por tanto, el motivo alegado de error en la apreciación de la prueba, se debe articular en relación a la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 ap. 2 de la C.E. Solicita por ello la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el acusado.

En el desarrollo de los motivos la recurrente entiende, en síntesis, que el Tribunal a quem debe valorar de nuevo la prueba practicada por el juzgador a quo y comprobar que, aunque existe prueba de cargo (fundamentalmente la testifical de la hija), la misma fue vaga e imprecisa en la identificación, existiendo prueba de descargo de igual valor (los certificados aportados); por lo que entiende que debe dictarse por esta Sala un fallo absolutorio.

TERCERO. - Para la resolución del precitado motivo debemos de las siguientes premisas normativas y jurisprudenciales:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal que, de forma pacífica, lo consideran como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) y exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permiten razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que practica la prueba debe revisar los hechos declarados probados, se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Más recientemente, en cuanto al control en la alzada por mor de los recursos, es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem, que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/201979 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): "(...) Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (...)"

Tampoco es baladí recordar, que desde antiguo el Tribunal Constitucional, por totas STC 81/1998, afirma que, a presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías. El consabido estándar de condena más allá de toda duda razonable íntimamente ligado con el principio rector de aplicación favorable al reo de dicha duda ( in dubio pro reo); presenta no poca dificultad, existiendo de antiguo esfuerzos argumentales para su fijación. Así, en Commonwealth v. Webster, 59 Mass. 295: 320(1850) Lemuel Shaw Presidente del Tribunal Supremo de Massachusetts razonaba: "(...) las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razón y el juicio de aquellos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza. Esto es lo que se considera una prueba más allá de cualquier duda razonable(...) ".

Es por ello labor del Tribunal a quem, revisar si al margen del convencimiento condenatorio del jugador (inexistencia de duda subjetiva), del resultado de las pruebas practicadas, debió existir en el mismo una duda objetiva y razonable conforme al precitado estándar.

3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: "de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado, en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE" (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial. La STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación "(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que razone adecuadamente la inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo, o que tras la valoración de las pruebas practicadas estime que al margen convencimiento subjetivo del juzgador, debió existir una duda objetiva y razonable acerca de la existencia de los elementos facticos precisos para la subsunción típica o la participación del condenado en el delito objeto de condena o que las fuentes de pruebas se hayan obtenido y/o practicado con vulneración de derechos y garantías procesales o el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea arbitrario o extravagante, contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

CUARTO. - La prueba practicada en el plenario no cumple el estándar de la "mínima actividad probatoria de cargo producida con las garantías procesales, referida a todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma pueda inferirse razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos" (Por todas STC 31/1981 de 28 de julio y 61/2005 de 14 de marzo) referida a los hechos justiciables.

Pese a que la Magistrada a quo no tuvo duda, tras la valoración de las pruebas practicadas, en base a los anteriormente expuesto entendemos, que se conculcó el derecho a la presunción de inocencia en su dimensión del derecho que asiste al acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, STC 78/2013, de 8 de abril ).Y ello por cuanto, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente, tras leer la sentencia y visionar el DVD, concluimos que el órgano enjuiciador no ha dispuesto de pruebas suficientes para sustentar la condena.

En efecto, la sentencia se apoya en la identificación del padre, en las cercanías del domicilio de la madre, sobre las 17.30 horas del día de autos, señalando que, pese a las afirmación de la testigo, la misma no pudo confundirse en dicha identificación pues, "las máximas de la experiencia nos enseñan que todos nosotros reconocemos, sin necesidad de ver su cara, a las personas que forman nuestro círculo más íntimo, cuando estas se encuentran a escasa distancia nuestra como era el caso, y ello, a partir de las particularidades que cada uno de nosotros tenemos y que, la testigo ha citado, dándonos multitud de detalles descriptivos de su padre por los que llega a esa plena convicción". Resta además la magistrada credibilidad al certificado de solera (por cuanto dice puede haber un error en la hora), así como al recibo del bar.

La Sala no puede aceptar la valoración del órgano a quo y coincide con la apelante en que la prueba practicada no es suficiente para tener por destruida la presunción de inocencia. Si la única prueba de cargo, que sitúa al recurrente en el lugar, es una testifical, esta debe ser analizada con profundidad debiendo exigir, no solo que sea creíble, sino que la propia testigo afirme lo sucedido sin ningún género de dudas. Pues bien, Agueda, ya en sede de instrucción, admitió que no le vio la cara, pero que por la forma de vestir y como le quedaba la ropa, le identificó. En el plenario, su declaración fue algo más extensa y detallada, señalando que al salir del Mercadona vio un hombre andando u por la forma de andar y el tipo de ropa, camisa clara y pantalón oscuro, le identificó. Es cierto que dijo que lo reconoció 100 por 100, pero añadió a dicha afirmación un "creo que era él", no un "era él". Admite que no le vio de frente y que, nada más verlo, le hizo una foto y se metió en un portal para no ser vista, intentando desde ahí verle de frente, cosa que no logró. A esta vaga identificación, debemos añadir que la foto no nos permite a penas apreciar si se trata del acusado; dada que también parece que tuvo Agueda en ese mismo momento ya que, según dijo en el juicio, le remitió la foto a su hermana por WhatsApp diciéndole "mira si es tu padre". Es por ello que está sola identificación, de una persona mayor, por la espalda, y a la que no veía desde hacía más de un año, resulta justa para enervar la presunción de inocencia. Pero, es más, esa sola identificación, de espaldas y por la forma de andar (a la que la juez de valor por la familiaridad existente entre las partes, aun habiendo pasado un año sin verse en edades en las que, por el envejecimiento, se cambia precisamente de andares y formas), resulta contradicha por la prueba documental aportada por la defensa que sitúa al acusado, primero merendando en la residencia donde vive y luego en un bar cercano a la misma.

Llegados a este punto, si bien es cierto que la jurisprudencia ha proclamado de forma reiterada que una sola declaración testifical, incluso de la propia víctima, puede ser prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia cuando no es posible acudir a otros medios probatorios, relata la propia testigo que no lo vio de frente, existiendo una serie de documentos que lo sitúan en otro lugar, siendo posible que la misma confundiera a otra persona similar con su padre. Dicho de otro modo, surge, a tenor de la propia testifical y de los documentos aportados por la defensa una duda razonable sobre si la persona que vio Agueda era su padre. En esta situación es preceptivo, en virtud del principio in dubio pro reo, visto además la escasa entidad de lo sucedido, resolver en el sentido más favorable a al acusado, es decir, concluyendo que no ha quedado suficientemente acreditado el delito.

Por todo ello recurso ha de ser estimado y la sentencia de primera instancia revocada, con la consiguiente absolución del acusado

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QUINTO. - Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados, así como los de pertinente y general aplicación