Sentencia Penal 54/2023 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 1, Rec. 149/2023 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO. - El juzgado a quo estimó que la conducta que se declara probada y que llevó a cabo el menor Dimas era constitutiva de un delito de lesiones, y le impuso por ello la medida de 7 meses de realización de tareas socioeducativas.

Para fijar esa conducta como probada el juzgado a quo valoró como prueba de cargo las siguientes pruebas:

"Trata de explicar el expedientado en la Audiencia la lesión cuya causación se le atribuye aduciendo que dio un cabezazo para defenderse porque el denunciante iba a pegarle, insistiendo en que fue para esquivar; más aún, con anterioridad, en su exploración en Fiscalía manifestó que el denunciante le empujó "y el declarante por la inercia se hecho hacia delante y le dio con la cabeza en la nariz" (folio 21), siendo que del relato se deduce que estaban cara a cara, en tanto le acababa de preguntar por qué le había dicho ciertas expresiones que indica, y en tal posición difícilmente un empujón puede hacer desplazarse hacia adelante a quien lo recibe. Añade que no quería hacerle eso, reconoció lo que había hecho y le pidió perdón, que en la mediación en el Colegio se pidieron disculpas, con el compromiso de ambos de evitar conflictos; narrando que en el autobús no le dejaba pasar, aunque pasó como pudo y le insultaba; cuando bajaron, el denunciante se acercó, "le di", el anterior le agarró y los soltaron; que también le empujó, aunque no lo había dicho antes, reiterando que vino hacia él, le empujó y "vi como que me iba a pegar", por lo que el declarante se agachó bajando la cabeza; planteamiento que en modo alguno puede explicar la lesión causada, como resulta de la prueba pericial médica practicada, ratificando la Sra. Médico-Forense en la Audiencia su Informe de Sanidad (folio 48), en el que se hace constar que "el mecanismo lesional relatado por la persona examinada es altamente compatible y coincidente con las lesiones apreciadas y/o recogidas en los informes aportados, reiterando en el plenario tal apreciación, entendiendo que la lesión causada requiere un golpe fuerte, "el típico cabezazo", es intencional por la fuerza con la que actúa, más que esquivar se aprecia la intensidad de dar, esquivar con la cabeza es muy poco probable, casi improbable, más aún, concluye la Sra. Perito, es casi imposible que sea intentando esquivar. Sin que se pueda apreciar aquí una mínima posibilidad en otro sentido, en tanto el testimonio de la víctima y su amigo vienen a corroborar el mecanismo intencional y no evasivo, como destaca el Ministerio Fiscal, añadiendo que quizá no quisiera haberle causado tanto daño, pero tenía madurez suficiente para saber las consecuencias de su acción. Y el Informe clínico de Urgencias refiere pérdida de conocimiento a consecuencia del cabezazo (folio 7 vuelto).

...

Y tal consideración resulta acorde con el relato de hechos del perjudicado, mantenido en el tiempo. En efecto, en la Audiencia, después de explicar lo ocurrido en el autobús diciendo que subió al mismo, con su amigo, aquí testigo que vio todo lo ocurrido, y como estaba lleno, se fueron a un lado, pero el expedientado por detrás le daba golpecitos; que al llegar a la parada el mismo le dijo que bajara, el acusado se quitó la ropa y la mochila para pelear, le volvió a insultar, por lo que el declarante le preguntó "qué pasa", respondiendo verbalmente el acusado y dándole un cabezazo, puñetazos en la cara, hasta que bajó el conductor del autobús que los separa; que el otro lo acorraló, estaban sus amigos rodeándolo; le da el cabezazo y le sigue golpeando en la cara, donde tenía después moratones. Añade que ya en anteriores ocasiones le provocaba, iba en el recreo a darle empujones e insultarle; también otra vez en el autobús le dio un puñetazo en la mochila. Y afirma también que llevaron a cabo una mediación en el Instituto, en cuyo marco el denunciado reconoció que "se le había ido la olla".

Pero, además, presente el testimonio de un amigo del denunciante, que no conocía al expedientado pero se hallaba presente en la ocasión a la que se contraen los hechos; explicando en la Audiencia que iba con el primero en el autobús, donde el acusado le dio golpes aunque no muy fuertes, pasó por detrás dándole golpes y diciéndole de malas maneras si se apartaba, indicándole el denunciante que no había sitio, se agarraron de la chaqueta, sin que este último le insultara ni le empujara; el acusado le dijo ya veremos cuando lleguemos a DIRECCION003 y pasó con sus amigos al fondo; llegados a dicha parada le dijo que bajara, él se quitó todo, la mochila como para pegarse, empezaron a hablar cara a cara, había bastantes alrededor suya y el acusado le pegó un cabezazo, quedando el denunciante conmocionado, dándole golpes hasta que el conductor los separó. Sabe que después quedaron para la mediación y el denunciante le dijo que el expedientado admitió su culpa y acordaron que no se van a molestar.

...Y, en las presentes junto al resultado lesivo, con el reconocimiento por el acusado de la realidad del cabezazo dado por el mismo aunque alegando que fue sin intención por su parte, el testimonio de la víctima y del testigo propuesto por dicha parte, presente en el lugar de los hechos, ambos prestados bajo juramento de decir verdad, conforme al artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no concurre en la exploración del expedientado.

Sin que nada en contra resulte del testimonio de la novia y amigos del acusado que han depuesto en la Audiencia, por mucho que sean varios, conforme a continuación se expondrá. En efecto, expresa la primera que le esperaba en DIRECCION003, el otro chico se acercaba al menor Dimas, que lo esquivó y dio un cabezazo sin querer y la gente los separó, que el denunciante se acercó como provocando, le fue a dar un puñetazo, el denunciado se apartó, lo esquivó e inconscientemente le pegó; añadiendo que en el Colegio llegaron como a un pacto y al menor lo expulsaron temporalmente. Testimonio que no ofrece la necesaria fuerza probatoria cuando aparece más bien como apreciación personal, según resulta de los términos en los que califica la agresión, así como al decir que la actitud del denunciante era mala, ella lo notaba, y preguntada no explica qué le lleva a entenderlo así. Pero, además, no se revela fiel conocedora de lo acontecido cuando dice que la gente separó a los jóvenes, cuando resulta acreditado que fue el conductor del autobús. Y difícilmente apreciable el cabezazo como reacción para esquivar nada cuando la intensidad del golpe y la forma de darlo, de frente con la cabeza, hace inimaginable su desarrollo en los términos que afirma la testigo. E igualmente se concluye ante el testimonio del amigo del expedientado Luis Alberto., que viajaba en el autobús, si bien no oyó insultos, vio que al pasar al fondo, el denunciante le dio con el hombro al expedientado y, cuando bajaron, ambos se pusieron a discutir, que el denunciante empezó a empujar y el menor hizo un movimiento como de esquivar, un gesto raro y pegó, enzarzándose, siendo separados. Pero añade que el acusado se preparó para lo que iba a pasar, se agacha y le pegó, cree que no llevaba mochila, como también precisa desconocer si el lesionado se agarraba por la agresión, pero afirmando que se agarró después del cabezazo. Por tanto, poniendo de relieve la actitud del menor preparándose, porque dice se veía que se iban a pegar porque se empujaban. Y no deja de llamar la atención que, afirmando que los separaron, no viera al conductor del autobús, cuando fue quien lo hizo. De otro lado, el testigo Hugo., también amigo del expedientado, que afirma "no me llevo" con el denunciante, dice que el mismo golpeó al menor con el hombro al pasar en el interior del autobús, pero en cuanto a la agresión a este último, reitera lo dicho anteriormente considerando el golpe dado al mismo con la cabeza, como intento de esquivar al denunciante, además haciendo gesto de ir hacia delante dirigiendo la cabeza más baja, reconociendo que ellos estaban cerca; que el acusado se quitó la mochila, cree que la dejó en el suelo. Finalmente, el testigo Jorge. igualmente amigo del expedientado, expresa que el denunciante no le dejaba pasar al anterior en el interior del autobús, que pasó como pudo, el primero pega un poco con el hombro al menor; ya en la parada recibió un empujón e intentó esquivarlo, defenderse; habiendo añadido un dato significativo al decir que ninguno de los amigos del acusado intervino para defenderlo; por tanto, nulo apoyo ofrece este testimonio, como tampoco los anteriores, cuando exponen lo que resulta más una apreciación personal tratando de explicar un hecho concluyente, la realidad del golpe dado por el menor, de un modo que resulta contrario al criterio profesional de la Sra. Médico Forense e incluso a toda lógica, conforme antecede.

Añadir también, ante la mención de insultos y empujón por parte del denunciante que, amén de la realidad constatada en los términos que se han dejado expuestos, en todo caso nunca justificada una actuación como la llevada a cabo por el acusado, contraria a la más elemental exigencia de respeto en la convivencia social. Y si bien el expedientado haya resultado afectado por los hechos ocurridos, como se alega, aportado por la Defensa Informe clínico de consulta externa, fechado en 16 de Enero del corriente año, es decir, apenas dos días antes de la celebración de la Audiencia, en el mismo se hace constar la "derivación desde MAP por DIRECCION004 en el adolescente", indicando que ya fue atendido en Centro de Salud Mental Infanto-Juvenil en la infancia por impacto emocional y conductual de problemática familiar, diagnosticándose DIRECCION005 cuyos síntomas no llegan a constituir un DIRECCION006 de mayor gravedad, así como DIRECCION007 y del comportamiento debido al consumo de cannabinoides, sin que resulte alteración relevante de la conciencia y voluntad. A cuya vista no puede atribuirse a lo sucedido la causa de un abandono escolar temporal, como expresa su novia mentando un estado de DIRECCION006. Y si, en todo caso, deseable que el expedientado siga las pautas facultativas en orden a gozar de un adecuado estado de salud, en cuanto a la relevancia que los hechos hayan podido tener últimamente en la vivencia de su situación, amén de lo expuesto, no puede perderse de vista que fue el causante."

El juzgado a quo rechazo así mismo que la conducta del menor estuviese amparada por la legítima defensa, indicando:

" Añadiendo, ante la alegación de haber actuado el menor en defensa propia, que la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal contemplada en el artículo 20.4º del Código Penal , legítima defensa, "requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del defensor. Por agresión debe entenderse, conforme a la doctrina de esta Sala, "acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo", "acometimiento, ataque, acción de puesta en peligro de bienes, jurídicamente protegidos, siempre que la actuación ofrezca los caracteres de injusta, inmotivada, imprevista y directa...". Y la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, "constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamiento defensivo", juicio de valor que se ha de emitir no tanto en orden a la identidad o semejanza de esos medios materiales sino a las circunstancias del caso concreto ( STS 16 de noviembre de 2000 ); que en la realidad contemplada nos sitúan al margen de dicha previsión normativa en tanto falta el acometimiento previo, en modo alguno acreditado; y aun de contemplar un previo empujón, evidente la total falta de correspondencia con la acción del expedientado, que ya se prepara para la agresión cuando se quita la mochila; sin incidir aquí en la presencia de varios amigos en el lugar, que no vieron necesidad de intervención en ayuda del mismo, habiendo sido el conductor del autobús quien intervino, bajándose del vehículo, como ya quedó expuesto con anterioridad."

SEGUNDO. - Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor D. Dimas, en el que interesa la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que sea absuelto.

Se afirma en el recurso: que el juzgado a quo incurre en error en la valoración de la prueba, ya que se ha acreditado que la lesión se produce por un cabezazo en la nariz sin intención alguna de hacerle daño ni golpearle, siendo el movimiento producto de un acto de defensa propia de Dimas, como así lo respaldarían las testificales de sus amigos, de las que se ha hecho caso omiso; en las que claramente relatan con precisión como el denunciante en lugar de alejarse al bajarse del autobús va hacia el expedientado directamente; afirmando que la actuación del menor ha quedado limitada a un puro acto de defensa propia, sin ser conducta dolosa, conforme se desprende con meridiana claridad de la prueba practicada y en concreto del testimonio de Dimas y sus amigos que presenciaron el momento de los hechos, afirmando que la declaración de Dimas fue un " relato persistente, claro y coherente de los hechos, que comenzaron con admitir que había hostilidad previa por parte del denunciante, que él mismo le empujó y le esperó a la bajada del autobús, y que intentó evitar el golpe sin intención de hacer daño, extremo que no ha podido probarse y por tanto se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia."

Por lo que respecta a la valoración de los daños y perjuicios, y se considera que partiendo de que el resultado lesivo fue con ausencia de dolo, si hubiera que atenderse al informe de sanidad, discrepa en la valoración de las secuelas estéticas, en tanto que podrían valorarse en un punto; y en relación con la cantidad de 2.000 euros fijada en concepto de daño moral, discrepa que haya concurrido miedo, pues no habían tenido ningún tipo de contacto el denunciante y Dimas, y concurrió una conciliación en el centro escolar que fue muy efectiva habiéndose tratado de un hecho puntual, que lamentablemente había tenido un resultado lesivo para el denunciante por el desafortunado acto reflejo de defenderse por parte de Dimas, y además, Dimas desde entonces no está acudiendo al Centro escolar por el estado depresivo en el que está inmerso a casusa de este incidente; y cuando además no se ha acreditado como le ha quedado la nariz, y tienen conocimiento de que no lleva mascarilla en el centro escolar, por lo que intuye que ha sido un mecanismo para no mostrar realmente su rostro.

En todo caso no considera procedente fijar cantidad alguna por daño moral, al no haberse acreditado la relación entre el daño causado y el daño moral, con independencia de unas manifestaciones de que el denunciante no se ve bien estéticamente; siendo en todo caso la base en que fundamenta el "quantum" indemnizatorio arbitraria por desmesurada o extravagante, pues la conducta no dolosa del menor no merece un "castigo" tan desproporcionado.

Por último, alega que hay vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, ya que la prueba de cargo valorada por Juzgadora no es suficiente para provocar el decaimiento de tal derecho, además de haberse omitido la valoración de las pruebas de descargo presentadas, que todavía cuestionan más la consistencia de las acusaciones.

TERCERO. - El recurso debe ser desestimado y confirmada la resolución de instancia, ya que se ha practicado prueba de cargo suficiente para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del menor recurrente, y en la valoración de aquel ningún error se aprecia.

A).- Difícilmente puede compartir la Sala que estemos en presencia de una insuficiencia probatoria que deba mantener indemne el derecho a la presunción de inocencia, ya que como recoge el juzgado a quo existe prueba de cargo, practicada en el acto de juicio, como fue la declaración del denunciante-lesionado, del testigo aportado por el mismo, así como del informe médico forense; sin que pueda compartirse que se haya omitido por el juzgado a quo valorar la declaración del menor expedientado y de los testigos propuestos por dicha parte, su novia y sus amigos, ya que el juzgado a quo hace un análisis de dichos testimonios, pero estima que no es suficiente para desvirtuar la prueba de cargo.

B). - En la valoración de esa prueba de cargo, no existe el alegado error que se invoca en el recurso.

Difícilmente puede admitirse que el hecho indiscutido llevado a cabo por el menor expedientado se hiciese sin intención alguna de hacerle daño ni golpearle, si acudimos, como es así, al informe médico forense que evidencia de forma clara, que cuando menos, concurrió un dolo eventual en la acción de haber dirigido un cabezazo hacia el denunciante, si nos atenemos al resultado lesivo producido, que evidencia una intensidad en la acción que lógicamente pudo representar que se causase el resultado lesivo, e incluso como se admitió en su declaración en fase de instrucción ante el Ministerio Fiscal, que ante la acción de empujar, única relatada entonces, sin referencia alguna a que le agarrase el denunciante, como refirió en el acto de juicio, "el declarante por inercia se echó hacia delante y le dio con la cabeza".

En relación con el dolo eventual la STS de fecha 26/09/2.018., Nº 425/2.018, establece que quien "conociendo el peligro concreto que estaba produciendo con su acción y con ello la alta probabilidad de causar al perjudicado lesiones muy graves, como finalmente aconteció", ejecuta la acción "permite adscribirle el resultado lesivo producido a título de dolo eventual".

No debe olvidarse que con ocasión del cabezazo se produjo una fractura de huesos propios de la nariz del denunciante, y que desde un punto de vista médico legal el "mecanismo lesional relatado por la persona examinada es altamente compatible y coincidente con las lesiones apreciadas y/o las recogidas en los informes aportados".

Es más en el acto del juicio la Médico forense (1,32,56 y ss) manifestó de forma clara como las lesiones causadas requieren de un golpe de cierta entidad, y como frente la tesis expuesta por la defensa (1,34,24 y ss) de un movimiento esquivo como causa de la lesión, manifestó que este no era típico, por varias veces; indicando como debía concurrir para esa lesión una intención de dar un cabezazo, considerando muy poco probable, para afirmar casi imposible (1,36,33) la acción esquiva que se plantea por la defensa.

Es por ello que la concurrencia de una conducta dolosa en el menor recurrente no puede ofrecer duda, pues como recoge la juzgadora a quo, a la vista de la entidad de la lesiones causadas, difícilmente puede considerarse que un mero movimiento esquivo, estando ya enfrentados el menor y el lesionado, aquél se realizase sin conocimiento del resultado lesivo que podía alcanzar su acción de cabezazo, que es lo que reconoció, sin aditivo alguno relativo a que a una acción de esquivar guiase el movimiento de su cabeza.

Sólo se eliminaría la antijuridicidad del injusto de su acción, si concurriese una legítima defensa, que como recoge el juzgado a quo no concurre; máxime cuando después del incidente en el autobús, ambos se encaran en la parada de DIRECCION003, asumiendo una riña mutuamente aceptada, en la que no cabe la legitima defensa, completa ni incompleta ( STS de 10 de julio de 2012 " no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada porque en ese escenario de pelea recíproca consentida los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado aceptado que da lugar a las vías de hecho no cabe apelar a la legítima defensa, plena posible plena, ya que la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada", lo que es reiterado en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2013 y en la STS 21 de junio de 2.017 "en la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legítima defensa")

Por último, y como antes hemos indicado, no existe omisión valorativa de la tesis alegada por el menor y los testigos aportados por el mismo, sino que de forma clara el juzgado a quo desgrana lo expuesto por cada uno de los testigos aportados por la defensa del menor y por este, que no puede sino ser ratificada aquella valoración, una vez examinada la prueba por este tribunal, en la que ningún error se aprecia, y en lo que es relevante, fuera como fuere la discusión presente en el autobús, y el inicial conato de contacto entre denunciante y menor, que en todo caso se produce una situación reciproca de riña que se acepta, y en la que no siendo de aplicación la legitima defensa, cada uno de ellos debe responder del perjuicio causado, y como en el presente caso el menor llevó a cabo una acción de agresión física, debe responder del perjuicio causado; situación de riña que queda reflejada incluso en el propio testimonio del testigo aportado por la defensa Luis Alberto, que manifestó como una vez salieron del autobús, ambos empezaron una discusión, y como el menor se preparó, y como después de hacer un gesto raro el menor "le pegó".

C).- La modificación de la determinación del perjuicio, procederá cuando se evidencia de forma clara que el juzgado a quo, ha incurrido en un error evidente en la fijación de los perjuicios, lo que no concurre en el caso de autos.

En relación con la valoración de las secuelas estéticas, difícilmente puede compartirse ese error valorativo que deba llevar a fijar un punto por la secuela estética, cuando como se recoge por la juzgadora a quo que si bien en el Informe de Sanidad se hace referencia a 1-2 puntos (folio 48), en la Audiencia la Sra. Perito precisa que serán más bien 2 puntos, valorándolo nuevamente por la percepción que le produce al lesionado la desviación nasal, para la que se señala en el citado Informe (folio 48), que médicamente no está indicada cirugía reparadora.", lo que no puede sino ser ratificado, ya que expresamente en el acto del juicio la médico forense indicó como la valoración más adecuada sería la de dos puntos (1,36,43), ante lo cual difícilmente concurre el alegado error.

Por lo que hace referencia a la cantidad de 2.000 euros fijada en concepto de daño moral, tampoco puede la misma considerarse desproporcionada, y deben ratificarse los razonados argumentos del juzgado a quo:

"2.000 euros en concepto de daños morales, se alega en su apoyo dos conceptos que el propio perjudicado pone de manifiesto señalando que fue al psicólogo por el tema estético y por miedo, afirmando que los meses siguientes tenía miedo de venganza, explicando que ya antes de los hechos había recibido amenazas. En tal sentido, el testigo amigo del denunciante afirma en el Plenario que tenía la nariz torcida y días después decía que no se veía bien por tal defecto estético y con miedo de que le pegasen. Y, como consta en el Informe de Sanidad, la Sra. Médico Forense le orienta comentar a su MAP el malestar psicológico reactivo o acudir a la oficina de Atención a la Víctima (folio 47 vuelto), particular que dicha Perito reiteró en la Audiencia. Siguiendo el joven tratamiento psicológico, explicando el denunciante que va a psicólogo en la red de Sanidad pública, teniendo visita la semana siguiente a la Audiencia, y en el Justificante emitido por el Instituto de Psicología Jurídica y Forense, aportado a las actuaciones, se hace constar haber acudido a dicho Servicio desde el 6 de Septiembre del pasado año, derivado de la Oficina de Víctimas del Gobierno de Navarra, de forma que, frente a las alegaciones de la Defensa, no se puede apreciar únicamente haber ido a dos sesiones desde los hechos, cuando lo expuesto pone de manifiesto un largo recorrido que se mantiene. De otro lado en cuanto a temor por parte de la víctima expresado en la Audiencia, como ya lo hiciera desde el primer momento, en tanto manifestando en la denuncia que tenía miedo de volver al colegio (folio 5). Por tanto, acreditada la base de la reclamación, con el consiguiente sufrimiento que no necesita estar especificado en el relato histórico cuando fluye de manera directa y natural del mismo, en tanto estamos ante una acción que produce un sufrimiento susceptible de valoración pecuniaria ( Sentencias de 5 de Marzo de 1991 y 26 de Septiembre de 1994 ), máxime en un joven, explicando el mismo que no le gusta cómo le ha quedado la cara con la nariz torcida, ya indicando la Sra. Forense que le está condicionando en el uso de mascarilla (folio 47 vuelto), la cantidad postulada se ofrece ponderada, de modo que se ha de resarcir en tales términos."

Y esto no puede sino ser ratificado, pues desde un punto de vista médico forense se constata la realidad de una afectación psicológica, en la que al margen del alcance de la misma tiene su origen en la agresión y en el resultado lesivo producido, lo que de por sí solo debe llevar a considerar procedente la concurrencia de una daño moral, que justifica la indemnización; que en modo alguno es desproporcionada si tenemos en cuenta que derivado de esa afectación estética y de la agresión ha precisado asistencias psicológica, y ello al margen del miedo expresado por el denunciante, pues siendo cierto que existió un proceso de mediación intraescolar, no lo es menos que ante una agresión violenta pudiera surgir esa vivencia subjetiva, y cuando además expresamente la Médico Forense indicó como recomendó, por considerarlo necesario, que acudiera a los servicios psicológicos, pues constató un malestar psicológico clínicamente.

CUARTO. - Se declaran de oficio las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo