"Que debo absolver y absuelvo a Teodora de los delitos de daños y apropiación indebida que se le imputaban, con declaración de las costas de oficio.
Que debo absolver y absuelvo a Eusebio de los delitos de daños y apropiación indebida que se le imputaban, con declaración de las costas de oficio.".
El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal, y la representación procesal de la acusadora particular Sra. Visitacion, para interesar en ambos casos la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida, solicitando esta última, la expresa condena en costas derivadas del recurso la parte recurrente.
Habiéndose procedido a la deliberación, votación y resolución, en la fecha al efecto señalado, con la composición de la Sala que figura en el encabezamiento.
En el año 2011 falleció la Sra. Angustia, heredando la propiedad del local señalado sus hijos Luciano, Visitacion y Debora.
PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de los encausados, quienes discrepante de la resolución absolutoria de instancia, en exclusivo extremo, relativo al pronunciamiento en materia de costas, por estimar que deben ser impuestas acusación particular, pues como mantiene, ya desde la parte introductoria de su recurso de apelación, en as concretas circunstancias del caso, deviene necesaria la expresada condena en costas "... a la acusación particular que no solo interpone una denuncia con absoluta temeridad, sino que mantiene la acusación tras la práctica de la prueba celebrada en el acto de vista oral, siempre con mala fe y desprecio del ordenamiento jurídico, con la única intención de un enriquecimiento ilícito".
En apoyo de su pretensión, en un recurso minuciosamente trabado, preciso es reconocerlo, después de exponer como motivo previo, los antecedentes del caso; dedica el primer motivo, ampliamente argumentado, a concretar las consideraciones por las que se entiende infringido por indebida aplicación el artículo 240.3º LECrim.
En su desarrollo, dedica la primera parte de su argumentación, después de transcribir el íntegro tenor literal del expresado precepto penal de la Ley procesal penal y citar tres precedentes jurisprudenciales de la Sala 2ª TS para exponer "...Por tanto, tal y como proclama nuestro Alto Tribunal en abundante jurisprudencia podemos entender que actúa con temeridad aquella acusación que, mediante el desconocimiento, descuido o intención, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal y lo pone al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia, debiendo, en adición y como ya se ha reseñado supra, estarse al caso concreto para alcanzar el convencimiento de si, efectivamente, se ha obrado o no con temeridad y/o mala fe.
Así las cosas, una vez expuestos lo que para nuestro máximo órgano jurisdiccional debe entenderse por temeridad y mala fe en relación con el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pasemos ahora a analizar el caso concreto y a exponer las razones por las que, entendemos, la acusación particular ha actuado con temeridad no solo al interponer la querella que sirvió como presupuesto habilitador a este procedimiento, sino, en adición, al mantener una postura -tanto en la denuncia como en la calificación provisional y en sus conclusiones definitivas- apartada de los tipos sustantivos invocados, así como por haber actuado de una manera, procesalmente hablando, absolutamente irreflexiva, pues incluso tuvo que corregir sus peticiones punitivas en las cuestiones previas pronunciadas por sendas defensas, las cuales, recordemos, se apartan considerablemente de las pedidas por la fiscalía".
En segundo término, se ocupar la parte recurrente, de la que califica de " incoherencia e inconsistencia de la acusación particular en sus peticiones punitivas en la querella y en su posterior calificación."
En desarrollo de este su motivo, se realiza " ab initio", un particular juicio sobre las intenciones que mueven a la parte recurrente, a promover el presente litigio, para destacar como "... un ejemplo claro de la mala fe de la acusación particular, la cuantía reclamada en concepto de responsabilidad civil lo era por valor de 102.057,68.-€, empero, constaba y sigue constando, y así se hizo valer en la fase de plenario (min 51:50 a 54:3 de la videograbación del Juicio Oral), un anunció en la web www.idealista.com2 el cual fue realizado por la Sra. Dª Visitacion tal y como ella misma reconoció, cuyo precio de venta del local lo era por valor de 95.000.-€. Además, en dicho anuncio constaba que el local era de segunda mano y que estaba en buen estado, aspecto este por el que fue interrogada, pero a pesar de ser ella quien realizó el anuncio, no recordaba dicho aspecto".
Calificando, de " inconsistentes", las peticiones de la parte acusadora, que detalla, señalando, como constatación de esta apreciación, determinados apartados del FD 2º de la sentencia de instancia, para subrayar-que -"... Así tuvo ocasión de manifestarlo la defensa del coacusado, D. Eusebio, en sus conclusiones definitivas, sosteniendo que estas controversias deberían haberse ventilado desde un primer momento por la vía civil. Sin embargo, el empecinamiento sin fundamento alguno más allá del elevado valor económico de lo reclamado, pero que, repetimos, y así lo ha sostenido acertadamente la Ilma. Sra. Juez a quo, ello esuna cuestión puramente civil que debe ser ajena a la jurisdicción penal".
Ocupándose seguidamente, de la " inconsistencia", en opinión de la parte apelante, quel cabe apreciar en relación con el delito de apropiación indebida, del que la persona aquí recurrente fue acusado exclusivamente en la instancia, por la acusación particular, enfatizando que "... nos encontramos ante un vacío motivacional manifiesto respecto a cuál o cuáles han sido los bienes que han sido indebidamente apropiados por mis representados, dirigiendo una acusación tan grave como la precitada sin tener en consideración el mínimo rigor jurídico que debe operar en todo momento, máxime aún en la esfera penal por las consecuencias perniciosas que sufren aquellos que se ven inmersos en un proceso penal con la consecuente pena de banquillo, que conlleva a su vez la incertidumbre de qué es lo que realmente ocurrirá, así como el tener que sufragar con unos honorarios de dirección letrada y procurador que, en este caso concreto, entendemos que han sido injustos (sido indebidamente apropiados por mis representados, dirigiendo una acusación tan grave como la precitada sin tener en consideración el mínimo rigor jurídico que debe operar en todo momento, máxime aún en la esfera penal por las consecuencias perniciosas que sufren aquellos que se ven inmersos en un proceso penal con la consecuente pena de banquillo, que conlleva a su vez la incertidumbre de qué es lo que realmente ocurrirá, así como el tener que sufragar con unos honorarios de dirección letrada y procurador que, en este caso concreto, entendemos que han sido injustos".
Citando otros diversos precedentes jurisprudenciales, indicando "... no pretende esta representación procesal caer en actitudes mecanicistas de tal manera que cuando nos encontremos ante sentencia absolutoria se tenga que dotar a la misma de una preceptiva imposición de costas procesales, sino que, analizando el caso concreto, observamos que las peticiones punitivas de la acusación particular, aparte de ser absolutamente dispares con las que efectuó el Ministerio Público, no tenían el fundamento necesario para dirigir las acusaciones que se han vertido en este procedimiento penal frente a mis principales".
A continuación, explicita la parte recurrente lo que denomina " la incoherencia observada", examinando los diversos tipos penales, puestos de manifiesto a lo largo del trámite procesal la instancia por la acusación particular, subrayando que planteo con ocasión de la tramitación en la instancia " una cuestión de competencia objetiva", denunciando la " errática actuación", de dicha acusadora particular.
Para señalar de forma conclusiva, previa cita de otro precedente jurisprudencial de la Sala 2ª TS "...esto es lo que ha acontecido en este procedimiento, donde desde la interposición de la querella se peticionaban cinco años de prisión para un matrimonio de más de cincuenta años de edad, que han visto durante estos años como su libertad pendía de un hilo. Sin embargo, el día del Juicio Oral, se nos traslada por la acusación particular que su calificación había sido errónea, pero en las conclusiones elevadas a definitivas se seguía peticionando la misma pena (incluida la pena de multa que no recoge el art. 249 en relación con el 253), lo cual no deja de ser muestra clara y directa de la falta de precisión, de prudencia y de mesura a la hora de calificar y peticionar, así como una muestra de la mala fe por parte de quien lo único que busca es un enriquecimiento ilícito y la imposición de una pena a sabiendas de la inasistencia de razón en sus pedimentos, ello sin olvidar la abismal diferencia punitiva entre la calificación del Ministerio Fiscal con la de la acusación particular, (.../...).
Examinando seguidamente en términos comparativos las penas solicitadas por el Ministerio público y la acusación particular, estimando que "... una diferencia en la calificación tan abismal como ante la que nos encontramos, no deja de ser una muestra clara de la temeridad con la que se ha actuado"; reseñando nuevamente otros precedentes decisorios de la Sala 2ª TS.
Finalmente, a modo de síntesis de lo anteriormente argumentado, considera que debe apreciarse la existencia de mala fe y temeridad por parte de acusación particular, con arreglo a los siguientes motivos:
"... 1.- La carencia de material probatorio en la que sustentar sus peticiones punitivas, teniendo además a su alcance la vía civil, vía que a todas luces era la adecuada para poder solventar las cuestiones que se iban a suscitar, y que así tuvo bien en observarlo la Ilma. Sra. Juez de lo Penal que conoció en primera instancia.
Es más, en el propio acto del plenario, momento en el que se trajo a colación a los testigos, Sres. Carlos María y Luis Antonio, quienes procedieron a desmontar el local para llevarse los elementos movibles, se reflejaba la inexistencia de dolo alguno por parte los acusados, máxime del Sr. Eusebio, que nunca participó en lo que a la actividad empresarial se refiere. Empero, la acusación se dirigió indistintamente frente a mis dos principales, como si la acusación particular gozara de una patente de corso que le permitiera realizar acusaciones tan graves como las que en este caso encontramos.
2.- En segundo lugar, los errores que se han mencionado en la calificación, que se extendió desde la propia interposición de la querella en fecha veintidós de abril de dos mil veinte, momento desde el que mis patrocinados han venido soportando a sus espaldas el sometimiento a un procedimiento penal. Sin embargo, y como muestra de la falta de prudencia, de mesura, y del comportamiento procesal irreflexivo por la acusación no oficial, el día del juicio oral, momento en que tuvo conocimiento de que la competencia radicaba en la Audiencia Provincial con la consecuente suspensión del Juicio, se retractó en sus peticiones, alegando que se trataba de un mero error tipográfico, y que lo que pretendía haber invocado era el tipo básico de apropiación indebida, es decir, el art. 249 en relación con el art. 253 ambos del Código Penal . Empero, se siguió peticionando idénticas penas, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, volviéndose a solicitar pena de multa -además de prisión- para un tipo penal que no conlleva aparejada dicha pena. Muestra clara y patente de la falta de prudencia, de mesura y de reflexión necesarios para quien decide sentar en un proceso penal a dos personas de más de cincuenta años de edad, de clase humilde y trabajadora, con los gastos que ello conlleva tanto de dirección letrada como de representación procesal.
3.- En tercer lugar, comprendemos que es muestra clara de la temeridad y la mala fe de la acusación particular la diferencia tan sustancial en las penas pedidas por el Ministerio Fiscal y por quien ha ejercido la acusación particular.
Recordemos una vez más que el Ministerio Fiscal únicamente calificó por un delito básico de daños, solicitando una pena de dieciocho meses de multa, en comparación con la acusación particular, que calificó por un delito de daños en su modalidad agravada, solicitando pena de dos años de cárcel y veinticuatro meses de multa, más un delito de apropiación indebida, primero en su modalidad agravada, solicitando una pena de tres años de cárcel y una pena de multa de doce meses, para posteriormente manifestar que la calificación lo era por el tipo básico de apropiación indebida, aunque peticionando idéntica pena, como si los tipos penales básico y agravado regularan idénticas situaciones de hecho, olvidando por completo que el legislador si estableció esta diferencia entre un tipo y otro lo era por el mayor ataque al bien jurídico protegido.
4.- En cuarto y último lugar, entendemos que la mala fe es manifiesta al peticionar una responsabilidad civil superior al precio de venta del inmueble, alegando cuantiosos e innumerables destrozos, para posteriormente ponerlo a la venta sosteniendo que se encuentra en buen estado. Esta es la razón de ser de este procedimiento, donde lo que se pretendía, reiterando una vez los estrictos términos de defensa, no era más que un doble enriquecimiento tal y como se ha comentado en este escrito".
SEGUNDO. - Así fundamentado este motivo principal de recurso que fue sucintamente impugnado por el Ministerio público y de modo detallado, por la representación procesal de la acusadora particular, en su escrito de impugnación sobre el recurso articulado de adverso; se nos plantea una primera cuestión de índole procesal.
Concretamente, (i) en el escrito de calificación provisional, datado con fecha 7 de enero 2022, no se postuló la condena en costas a la parte recurrente; (ii) tampoco se interesó la misma, en el trámite procesal adecuado, durante la celebración del acto de juicio oral, llevada a efecto el pasado día 4 de julio en la sede del Palacio de Justicia de Tudela, examinado el soporte electrónico en el que consta el desenvolvimiento del expresado acto de juicio oral, comprobamos que en el trámite de ratificación o modificación de las conclusiones provisionales, para establecer la calificación definitiva, el señor Letrado que asistía a las personas encausadas, modificó su calificación provisional, en el exclusivo sentido, de que para el caso de dictarse una sentencia condenatoria, se apreciara con carácter subsidiario, la circunstancia de atenuación vinculada a la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento - artículo 21 6ª CP-; (iii) en concreto la solicitud, se verificó en el trámite de informe por la dirección causídica, de las personas encausadas, por tanto en un momento perceptiblemente extemporáneo desde la perspectiva procesal.
Esta extemporaneidad procesal, se muestra provista de aptitud para causar indefensión en un sentido material, desde la perspectiva de la " efectiva contradicción", y sirve de base, para desestimar, el recurso de apelación que examinamos, sin precisión de examen en cuanto al fondo.
Y así, recordaremos que declara la STS 2ª 37/2006 de 25 de enero << A mayor abundamiento, como ha puesto de manifiesto en numerosas ocasiones esta sala, el tema de las costas procesales goza de una naturaleza estrictamente civil, - por su carácter compensatorio o resarcitorio -, y, por ello, en su regulación rige el principio de rogación. En Juez se ha de ceñir, en este ámbito, a las peticiones de las partes instrumentalizadas adecuadamente en tiempo y forma >>.
Añeja doctrina jurisprudencial, que se ratifica en la más reciente STS 2ª 682/2016 de 26 de julio -FD 2º precisando que el párrafo destacado es propio- << Esta solución -solo puede condenarse en costas a la acusación particular cuando exista una petición expresa en tal sentido- es, como se ha dicho, la que predomina en la doctrina de esta Sala. Un breve recorrido jurisprudencial lo demuestra.
Las SSTS 160/2006, de 25 de enero , 1571/2003 de 25 de noviembre y 410/2016, de 12 de mayo y el ATS de 30 de junio de 2011 constituyen una buena representación de esa línea.
Leemos en el Auto 968/2011 de 30 de junio :
"En reiteradas ocasiones, esta Sala ha subrayado la necesidad de que la condena en costas a imponer a la acusación particular, sea debidamente solicitada en el proceso de forma que esa parte tenga la ocasión de replicar y defenderse.
Así, señala la sentencia 1.571/2003, de 25 de noviembre que "no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio), porque las impone la ley ( art. 123 CP ), ni tampoco los de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP ). Sin embargo, sí debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita (véanse SS.T.S. nº 1784 de 20 de diciembre 2000 , nº 1845 de 5 de diciembre de 2000 y 560 de 28 de marzo de 2002 , entre otras). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: "De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales", poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara".
En el presente caso, consta que tanto la defensa de los acusados como el Ministerio Fiscal solicitaron la condena en costas de la acusación particular en el trámite de informe y no en el de conclusiones provisionales. Así, correctamente, lo apreció la Sala de instancia que, consecuentemente, estimó que no procedía pronunciarse sobre la condena en costas de la acusación particular en cuanto, efectivamente, entrañaría una indefensión para esta parte. La respuesta resulta adecuada conforme a lo señalado más arriba y, en consideración, a que, como se ha señalado, un pronunciamiento en tal sentido hubiese supuesto una consecuencia desfavorable para la parte a la que se le ha impuesto sin darle posibilidad de réplica, lo que vulneraría el principio básico y fundamental de proscripción de la indefensión.
A mayor abundamiento, como ha puesto de manifiesto en numerosas ocasiones esta Sala, el tema de las costas procesales goza de una naturaleza estrictamente civil, - por su carácter compensatorio o resarcitorio -, y, por ello, en su regulación rige el principio de rogación. En Juez se ha de ceñir, en este ámbito, a las peticiones de las partes instrumentalizadas adecuadamente en tiempo y forma".
Como se ve, no solo se recalca la necesidad de previa petición expresa, sino que además se entiende que el informe oral es ya UN momento tardío para volcar esa reclamación. (.../...).>>.
Y en igual sentido, nos hemos pronunciado recientemente, en nuestra SAP 2 Navarra 33/2000 de 23 de 7 de febrero -FD 4º- <<(.../...) La cuestión ha sido tratada, por el Tribunal Supremo (Sala 2ª), en sentencia de 21.12.2017 , donde señala que, en el procedimiento penal, la condena en costas no es secuela del principio acusatorio pues no estamos ante una sanción, al ser un tema de resarcimiento. Por ello, predomina el principio de rogación, es decir, hay que pedir la condena en costas para que pueda ser impuesta en sentencia: "sin petición de parte legitimada no hay resarcimiento ". Afirma el TS que los principios sobre imposición de costas en la jurisdicción civil y la penal no son los mismos: En el proceso civil la regla general es la condena al pago de las costas; lo excepcional es lo contrario. En el proceso penal es otro el régimen: la regla general en caso de absolución del acusado es la declaración de oficio de las costas. La excepción viene marcada por la apreciación de temeridad o mala fe en el ejercicio de la acusación particular. Concluyendo que para que haya condena en costas a la acusación particular se requiere justificar que su actuación estaba inspirada por la mala fe, o desbordaba la mínima prudencia y mesura exigible a quien sienta en el banquillo a un ciudadano para quien reclama la imposición de una pena. Sin un elemental fundamento el ejercicio del derecho a constituirse en acusación se convierte en abuso con cuyas negativas consecuencias económicas no debe cargar el absuelto y para debe existir una petición expresa en tal sentido.
Continúa diciendo dicha sentencia que ni el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones -que fueron absolutorias- no solicitó la condena en costas de la acusación particular, ni tampoco la defensa del acusado en su escrito de defensa, donde solicitó "la declaración de las costas de oficio". Siendo que las conclusiones provisionales fueron elevadas a definitivas por todas las partes, nadie solicitó esa condena en costas de forma correcta. Consecuentemente no se produjo modificación alguna de las conclusiones provisionales ni de las definitivas, siendo que sólo se realizó (en dicho asunto como en el presente) por la defensa del acusado la petición de condena en costas a la acusación particular en el informe oral. Tal forma de operar, dice el TS, es inadecuada y no puede valorarse como el planteamiento válido de una pretensión dirigida al Tribunal: En primer lugar, porque las conclusiones provisionales y luego las definitivas son el lugar y momento oportunos para plantear pretensiones al Tribunal. En segundo lugar, porque conforme al artículo 737 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los informes de las partes se han de acomodar al contenido de sus conclusiones definitivas por lo que no es posible introducir en los informes nuevas conclusiones. En tercer lugar, porque, como consecuencia de lo anterior, el planteamiento de una pretensión en los informes finales implica que las partes que ya han intervenido carecen no solo de la oportunidad de proponer prueba sobre el particular, sino incluso, en ocasiones como la presente, de la posibilidad de contra argumentar y defenderse frente a la pretensión de la otra parte >>.
Bastaría esta constatación, para desestimar el recurso apelación articulado de adverso; pero no queremos dejar nuestro pronunciamiento en el plano exclusivamente jurídico-procedimental.
Evaluando la cuestión cuanto al fondo, y verificando el análisis, tomando en consideración, como no puede ser de otro modo, las concretas circunstancias del caso, en modo alguno, podemos entender que el ejercicio de la acción penal por la acusación particular en el presente caso, desborde la " mínima prudencia y mesura exigible a quien sienta en el banquillo a un ciudadano para quien reclama la imposición de una pena..." ; estándar de evaluación, para contrastar la precisa existencia de la requerida mala fe o/y temeridad para la condena en costas, en sentencia absolutoria, de quien ejerce la acusación particular, al que se refiere la STS 2ª 590/2021, citada por la parte aquí recurrente en su escrito de interposición de recurso.
En efecto, en este sentido, por lo que respecta a la imputación por el delito menos grave de daños, no podemos compartir, la consideración que, en el ámbito teórico, se realiza en el FD 2º de la Sentencia recurrida, en su referencia a que "... lo cierto es que no se acredita que se causaran materialmente daños en el sentido penal de los mismos"; porque los daños existen o no con independencia de un ignoto " sentido penal". Es una simple constatación de la realidad material y esta apreciación, con toda evidencia se deriva del examen " ictu oculi" del informe elaborado por la policía local de Castejón -DE 5-.
En lo que atañe al delito también menos grave de apropiación indebida, no puede obviarse, que uno de los testigos, el Sr. Carlos María, en su declaración testifical en el acto de juicio oral, aceptó que " se quedó con el aislante", es decir, los elementos de cierre del techo del local que produjeron como resultado final que quedaran al aire, las viguetas y piezas de hormigón que constituye el soldado del piso superior al local arrendado -véanse las fotos 17 a 20 del DE 5- .
TERCERO. - Tomando en consideración cuando se acaba de argumentar, el recurso de apelación examinado ha de ser íntegramente desestimado.
Procediendo imponer las costas procesales, a la parte recurrente, verificando una aplicación analógica de cuando dispone el párrafo segundo del artículo 901 LECrim, tomando específicamente en consideración que la representación procesal de la acusadora particular, en su escrito de impugnación sobre el recurso de apelación articulado de adverso, interesó expresamente la condena en costas a la parte recurrente
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
