Sentencia Penal 334/2022 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 2, Rec. 531/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO. -De la calificación de los hechos. Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de detención, ilegal previsto y penado en el artículo art. 163.1 del Código Penal.

Sobre la naturaleza y requisitos del referido delito, señala la STS 1159/2022 de 24.03.2022, ponente Andrés Palomo del Arco, remitiéndose al dicho por el propio tribunal en STS 641/2021, de 15 de julio, y con cita literal de la núm. 49/2018, de 30 de enero, que el delito del art. 163.1 "protege como bien jurídico la libertad individual, afectando dentro de este género, a la libertad de ambulatoria. Su forma comisiva está representada por los verbos nucleares de "encerrar " o "detener" que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatorio consagrada en el art. 17.1 CE. Libertad que se cercena injustamente cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado ("encierro") o se le impide moverse en un espacio abierto ("detención"). En ambos casos, se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad y se limita ostensiblemente el derecho de deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana".

Continúa el alto Tribunal señalando que este delito se proyecta desde tres perspectivas: El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -o físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce.

En definitiva, el tipo descrito en el artículo 163 CP, es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes elementos: 1º el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico "encierro". 2º el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

Este dolo no puede confundirse con él móvil. El dolo es la conciencia y voluntad de privar al sujeto pasivo de su libertad de movimientos, de realizar el tipo objetivo que es, de acuerdo con el pretexto que lo define, encerrar o detener a otro, bastando con que el acusado tenga una idea clara de la ilicitud de su conducta. El elemento subjetivo de este delito no requiere que el autor haya obrado con una especial tendencia de desprecio la víctima diversa de lo que ya expresa el dolo, en tanto conocimiento de la privación de libertad deambulatoria de otra persona. Consecuentemente, comprobada la existencia del dolo, ningún propósito específico se requiere para completar el tipo subjetivo y, por lo tanto, la privación de libertad reúne todos los elementos del tipo, siendo irrelevante los móviles pues el tipo no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas. La finalidad concreta perseguida por el sujeto activo es un elemento subjetivo que no forma parte de la figura del artículo 163, que sólo requiere como tal elemento subjetivo el dolo que es necesario en toda clase de delitos dolosos, consistente en haber actuado-encerrar o detener-con el conocimiento de con este comportamiento se está privando efectivamente a la persona ofendida de la libertad deambulatoria.

Por ello, dice el TS en SSTS 1010/2012 de 21 diciembre, y 622/2013 del 17 julio, "no debe confundirse con el móvil "pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, (amistad, afinidad ideológica, etc....) de modo que mientras no se incorpore el móvil o animo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador y sólo podrá moverse en el ámbito de las atenuantes o agravantes genéricas o específicas que le recojan ( SSTS. 380/97 de 25.3, 1688/99 de 1.12, 474/2005 de 17.3). Ahora bien, el tipo penal del art. 163 del Código Penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas, por tanto, son irrelevantes los móviles ( SSTS.1075/2001 de 1.6, 1627/2002 de 8.10, 137/2009 de 10.2). Consiguiente, no es menester para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto bastando con que el acusado tenga una idea clara a la ilicitud de su conducta. ( SSTS. 1964/2002 de 25.11, 135/2003 de 4.2). esto es, el dolo del autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente -que en su caso pueden dar lugar a los concursos correspondientes (robo con violencia, agresiones sexuales, allanamiento morada...)-, de la misma forma que la detención admite varias formas comisivas, no requiriendo, necesariamente fuerza o violencia ( STS. 53/99 de 18.1) ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el art. 163.1 está permitido cualquier medio comisivo ( STS. 1045/2003 de 18.7) incluido el intimidatorio ( STS. 1536/2004 de 20.12), y los procedimientos engañosos ( STS. 8.10.92) e incluso el de broma ( SSTS. 367/97 de 19.5, 1239/99 de 21.7)".

Recuerda esa misma sentencia, en cuanto a la consumación del delito que "El delito de detención ilegal, sea cual fuere el tiempo por el que se ha programado, constituye una infracción instantánea que se consuma desde el mismo momento de la privación deambulatoria ( STS 177/2014, de 28 de febrero); aunque a ello no obste que el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante; de modo que se excluyen las privaciones de libertad instantáneas y fugaces, o bien aquellas otras que han de considerarse absorbidas por la comisión simultánea de otro delito, como ocurre en los robos violentos, o en las agresiones sexuales o en los delitos de determinación coactiva al ejercicio de la prostitución".

A la vista de los anunciados y descritos requisitos del tipo, la sala procederá a continuación a describir de la forma más objetiva posible los medios de prueba practicados (fundamento de derecho segundo), para, a continuación, valorar dicha prueba a fin de determinar su suficiencia en orden al dictado de una sentencia de condena (fundamento de derecho tercero).

SEGUNDO. - De los medios de prueba practicados. En el acto del juicio se han practicado lo siguientes medios de prueba:

Alberto, acusado, previa lectura de sus derechos como acusado, a preguntas del MF, manifestó que con Sonia tuvo una relación de pareja durante 4 años, que eran novios. En febrero de 2.022, cuando ocurrieron los hechos, aún era novios, era un amor mutuo. Él vivía en Burlada en la serrería donde ocurrieron los hechos; era un edificio abandonado que él había ocupado. Sonia había ido allí, ya que cada vez que tenía problemas con su familia acudía y se quedaba con él, aunque ella no vivía ahí de forma permanente, a diferencia de él, que llevaba dos años ocupándola. Preguntado sobre que paso el 24.02.2022, dijo que ella iba y venía de forma habitual, ese día fue ella, sin que recuerda que pasara nada; no recordaba a qué hora llegó Sonia. No hubo, dijo, ninguna discusión; no la agredió, ni se marchó dejándola encerrada dentro de la serrería. Al salir, como es una zona por donde pasa mucha gente peligrosa, siempre cierra la puerta co llave, pero ella tenía llave para salir. Preguntado sobre si la puerta se cerraba con llave o con un candado, dijo que es cierto, que se cerraba con un candado pero que ella tenía llave del candado; preguntado sobre que desde cuándo, dijo que desde que el empezó a estar allí. Que cuando se fue, cerró la puerta con el candado; que el candado estaba hacia fuera, pero ella desde dentro lo podía abrir; que sería por la noche cuando se fue, las 00:30 o la 01:00 de la madrugada y tardó media hora en volver. Preguntado sobre si al volver estaba la policía, dijo que no, que vio la puerta forzada y fue a preguntar a la policía. Preguntado sobre si le dijo a la policía que había dejado encerrada a Sonia para que no consumiera droga, dijo que no. Interrogado sobre su situación en España, dijo que esta en España desde hace 5 años y 6 meses; no tiene trabajo ni ha trabajado nunca en estos 5 años ya que no tiene papeles; no tiene tampoco familia en España.

A preguntas de la defensa, afirmó que la única manera de cerrar la puerta era con el candado. Que de ese candado hay tres llaves, una la tiene él, otra Sonia que perdió una y le dio, por eso, la tercera. El 24.02.2022 Sonia tenia llave cuando él se fue. Preguntado sobre si Sonia tiene algún problema, dijo que si, que consume y tomas pastillas al mismo tiempo, tiene pérdidas de memoria; no consume drogas, solo que mezcla pastillas que le recetan con el alcohol. Ese día lo había hecho. Cuando él se fue, Sonia estaba afectada por dichos consumos. Que esos problemas los tiene desde que la conoció hace 4 años. Sonia iba a la serrería con él cuando tenía problemas con su familia, que viven en un piso, pero ella prefería irse con él. Que le ha intentado ayudar a Sonia, evitando que mezcle las pastillas con el alcohol y que este bien con su familia; ella aceptaba esa ayuda. Manifestó que no la ha golpeado nunca. Que la quiere mucho y no haría nunca eso.

Sonia, testigo, previo juramento de decir verdad, a preguntas del MF, señaló que en febrero de 2022 era pareja del acusado, llevaban casi unos 4 años juntos. Aún seguía la relación. Que se entendían en castellano, aunque alguna frase se la tuviera que explicar. Vivían en una serrería abandonada; juntos. Ella alguna temporada se iba con su familiar en la avenida de Zaragoza y cuando discutía con su madre, se iba con el acusado. Iba y venía. En febrero de 2.022 tenían buena relación. El 24.02.2022 llamó al 112 por que él se fue a media tarde y la puerta se cerró con candado y ella veía que pasaban las horas y no volvía y no tenía saldo en el móvil; tenía una llave, pero no la encontraba. Pasaban las horas y ella, que tenía problemas con el alcohol y los ansiolíticos, se empezó a poner nerviosa, no encontraba la llave y veía que el acusado volvía y pasaban las horas y cada vez se iba poniendo más nerviosa y angustiada, por lo que decidió llamar al 112. Dijo no recordar sobre qué hora se fue él, pero cree que ya era de noche, era febrero. Esa tarde había tomado alcohol y ansiolíticos y, al ponerse nerviosa, tomo más, y en lugar de calmarle se puso más nerviosa y angustiada. Llamo al 112 pero no recordaba a hora a la que apareció el 112. Ese día el acusado no le había agredido. Preguntada sobre su declaración en sede de instrucción, dijo no recordarla ni tampoco haber dicho que si le golpeó. Preguntada sobre su tenia marcas en la cara, dijo no recordarlo. Tampoco que la llevaran al servicio de urgencias. De hecho, le ha preguntado a policía municipal que a ver que había hecho porque no recordaba nada. Insiste e MF en que le tomaron declaración bastante más tarde, el 05 de abril de 2.022, diciendo que le había agredido, contestando nuevamente que no sabe; preguntada sobre si tiene por costumbre mentir, dijo que no. Que no recuerda ni haber declarado en abril. Que, a la policía municipal, no recuerda haberles dicho que él le había agredido. Que él se fue y no recuerda que le dijera que la dejaba encerrada, pero que siempre cerraban así con la cadena y el candado por que por ahí pasa mucha gente. Nunca había tardado tanto en volver. Que cerraba cuando se iba, aunque ella estuviera dentro y ya lo había hecho en otras ocasiones. Habían discutido en otras ocasiones, pero no incidentes relevantes; no recuerda haber estado en el Juzgado por otros incidentes. Está en la actualidad en tratamiento, desde septiembre de 2.022, por problemas con el alcohol y medicación. Que no desea ningún tipo de indemnización.

El MF interesa la audición en sala de su declaración en sede de instrucción para hacer valer las contradicciones. Observa la sala que su declaración es dirigida por la Magistrada instructora y la testigo en buena parte de la misma se limita a asentir. Dice expresamente que ese día no le pego, que le insultó. Ante la insistencia de la Magistrada que le dice que "fueron en el ojo y en el pómulo izquierdo, ¿verdad?" se limita contestar, sí. La magistrada le pregunta que si le dejo el móvil bloqueado y solo podía llamar al 112 y ella contesta "si".

Preguntada nuevamente por el MF sobre si recuerda que tenía un raspado en la cara, y que se lo señaló en dicha declaración en instrucción, Sonia contesta que se lo hizo cuando se cayó en la piscina; preguntada cuando, dijo no recordar el día exacto; que ya tenía postilla, de que se le estaba curando. Que cree que habló con los agentes sobre lo sucedido y que no podía salir y no localizaba al acusado y no encontraba la llave, pero no recuerda haber dicho nada más.

A preguntas de la defensa, dijo que la única manera de cerrar esa chabola era con un candado; que ese día se había excedido, e igual se pudo tomar dos cajas de vino blanco y loracepan y rivotril. Que intentó buscar la llave, pero no la encontró, se sintió angustiada y por eso llamo a la policía. Que no le quedaba saldo en el móvil. Las lesiones de la cara se las hizo en la piscina, ya que se duchaba en las piscinas de Aranzadi.

POLICIA LOCAL DE BURLADA Nº NUM002, testigo, previo juramento de decir verdad, a preguntas del MF señaló que recibieron un aviso de sala de una persona que estaba encerrada; localizaron el lugar por los partes de servicio de otras intervenciones anteriores de otros compañeros. Al llegar, era un perímetro cerrado con una valla y un agujero tapado con un tablón, por donde entrar y salir. Llegaron sobre las una 00:40 horas o así de la mañana. Gritaron policía municipal y oyeron los gritos de una chica que decía "aquí, aquí"; Vieron una puerta cerrada con un candado, volvieron a la patrulla, cogieron una cizalla y cortaron el candado. Que desde dentro era imposible abrir el candado porque había un agujero y el candado daba a la vía pública. Entrando vieron a Sonia sentada en un sofá con ropas de abrigo y en muy malas condiciones ella y el lugar. Ella, físicamente estaba mal; les dijo que él le había pegado y vieron que tenía contusiones en cara y ojo, pero eran antiguas, según le pareció. No razonaba bien, estaba alterada y parecía bajo los efectos de alguna medicación. Les dijo que llevaba 20 o 22 horas encerrada, pero luego dudaron y cree que igual se refería a que llevaba desde las 20.00 o las 22.00 horas. Pidieron apoyo de policía foral, que no acudió por que según les dijo no tenía patrullas disponibles. También llamaron y acudió una ambulancia. Se fueron y al autor lo localizaron poco después, una o dos horas después. Estaban en el lugar con la patrulla y le vieron llegar, le identificaron y les dio la filiación; sobre los hechos, les dijo que Sonia era su pareja y les dijo que "la cerraba por su bien". No quisieron preguntarle más. A los días, como las fotos del día eran muy oscuras, acudieron e hicieron más, incorporándolas al atestado.

A preguntas de la defensa, dijo que localizaron cajas de vino blanco, pero de medicamentos no recuerda. Sonia sí que les dijo que tomaba medicación. No encontraron ninguna llave, pero tampoco la buscaron ni registraron el lugar, solo miraron si había alguien más.

POLICIA LOCAL DE BURLADA Nº NUM003, testigo, previo juramento, a preguntas del MF, señaló que el 112 recibió una llamada de una persona que decía estar encerrada y a ellos les llegó el aviso por emisora. Que una mujer decía estar encerrada en su domicilio, pero no sabían bien donde estaba; que, por la descripción, le recordó una intervención en una serrería de unas semanas antes y, atando cabos, en el histórico les salió dicha intervención y dedujeron el lugar. Llegaron sobre las 23.20 horas. El lugar daba miedo, sin luz, ruinoso, abandonado y sabían que suele haber gente. Si de día da respeto, de noche da miedo. Estaba cerrado con una reja de metal cerrada, pero, en un lateral había un pallet por donde hay un agujero que es por donde ella entro; el compañero pudo saltar la valla. Entraron con las linternas, y llegaron hacia el habitáculo de cemento de un solo piso y el compañero escuchó "aquí aquí"; subieron las escaleras de un solo piso y había una persona dentro; la puerta estaba cerrada con candado por fuera y era imposible salir desde dentro. Fueron a la patrulla y cortaron el candado con una cizalla. Ella estaba dentro, en un sofá. El sitio era insalubre, lleno de basura, peligroso. Si hay un incendió no se puede salir. Ella les dijo que le había cerrado su pareja. Ella no estaba en condiciones, le costaba respirar, por lo que llamaron a una ambulancia. Cree que había podido consumir alcohol o drogas; no estaba en condiciones de razonar, aunque se podía hablar con ella y contestaba; les dijo que le había cerrado su pareja, que llevaba entre 20 o 22 horas, que le había bloqueado el teléfono, que le había pegado; aunque no les dijo cuándo; tenía un golpe de uno o dos días, cree, que de ese mismo día no era, aunque les dijo que él le había golpeado. Llamaron al 112 que envió una ambulancia. Patrullaron para localizar al acusado y lo encontraron dentro de la propia serrería, pasando la valla con la bicicleta. Le identificaron y recuerda, cree, que les dijo que la encerraba por el bien de ella, en referencia a sus consumos. A los meses hicieron un reportaje y el interior estaba bastante más limpio y recogido que el día de la intervención. Ese día intentaron sacar fotos, pero estaba muy oscuro. A él lo localizaron sobre las 01:20 horas.

A preguntas de la defensa, dijo que ella estaba en un sofá y a su alrededor había un cubo con sus necesidades, basura; no recuerda si había cartones de vino; Los medicamentos cree que los llevaba en el bolso. No recuerda si ella les dijo que la tenía.

Por la sala, exhibido el folio 5 del atestado, dijo que las fotos son de cómo estaba después pero cuando ellos fueron estaba por fuera igual, enganchaba la cadena y la coge con el candado. La cadena se mete por un agujero y la cierran con el candado por fuera. Cree que por ese agujero ni cabe una mano, ni si se puede girar la cadena para que el candado quede dentro y poder abrirlo. No recuerda si cortaron la cadena o el candado.

DOCUMENTAL; Costa oficio de la Brigada de Extranjería donde se hace constar que la situación administrativa de Alberto en España es Irregular (documento electrónico 4 de instrucción).

Le constan antecedentes penales no computables, por delito de quebrantamiento de medida en el ámbito de la violencia de género, sentencia de 16.05.2022 hechos de 15.05.2022 (documento electrónico nº 38 instrucción).

Reportaje fotográfico del lugar (documento electrónico 49), destacando a última foto del folio 5, donde se observa la puerta con la cadena y el candado.

Parte médico del Servicio Navarro de Salud, donde consta que se marchó sin ser atendida (documento electrónico nº 53).

Informe de SOS Navarra sobre las horas de la llamada de Sonia (documento electrónico 55 de instrucción), reseñando que "Analizadas nuestras bases de datos se constata un incidente (24:532:87) creado por el Centro Gestor de Emergencias-112 a las 23:16, el día 24 de febrero de 2022, en el que desde el nº de teléfono NUM004 una mujer alerta al 112 desde el de que su expareja la tiene encerrada en una casa. Se adjunta grabación del incidente creado en el Centro Gestor de Emergencias".

Grabación de la llamada al 112 (documento electrónico 57) donde, al minuto 05:43 dice que está encerrada con una cadena y un candado y que no hay ventanas ni puede salir, reconociendo en la grabación que su pareja le ha pegado y la ha encerrado.

TERCERO. - De la valoración de la prueba. Del referido delito de detención ilegal es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Alberto.

En el caso de autos, pese a los esfuerzos del Ministerio Fiscal, tanto en su interrogatorio a Sonia, como en su informe, la testifical de la misma adolece de la necesaria contundencia para sostener una sentencia de condena; es precisamente por ello, por lo que, como se explicara en el siguiente fundamento de derecho, la sala, más allá de sus sospechas o convicciones, va a dictar sentencia absolutoria en relación al delito de maltrato.

Ahora bien, pese a ello, en relación con el delito de detención ilegal, contamos con prueba directa suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, generando en la sala la convicción suficiente para, sin albergar duda alguna, declarar probado el mismo. Dicha prueba viene constituida, en primer lugar, por la grabación de la llamada de Sonia al 112, ocurrida a las 23:16 del día 24 de febrero de 2022, donde escuchamos perfectamente como la requirente narra que no sabe cuánto tiempo lleva allí y que su pareja se ha marchado dejándola cerrada y sin poder salir. Poco importa si llevaba más de 10 horas así o si la dejo encerrada a las 22.00 horas pues, lo cierto es que no regresó hasta la una de la mañana (momento en que fue detenido por la policía), siendo, como hemos dichos un delito de consumación instantánea y teniendo en cuenta, además, no solo el estado insalubre y peligroso del habitáculo, sino el estado físico y psíquico de Sonia. En dicha llamada, no solo se escucha la afectación y nerviosismo de Sonia, sino que la misma dice claramente que no puede salir.

En segundo lugar, contamos con la declaración de los dos agentes de policía municipal que rescataron a Sonia y que comprobaron, de forma personal y directa, que la misma estaba encerrada en un edificio abandonado, que la puerta tenía una cadena y un candado por fuera, que era imposible abrir desde dentro ni siquiera teniendo la llave (llave que no se encontró y que, como dijo el MF, no se ha esgrimido hasta el plenario) y que tuvieron que coger del coche patrulla una cizaña para romper el candado o la cadena que cerraba la puerta por fuera. Abona y describe esta prueba de cargo, las fotografías que, pese a ser de fecha posterior, revelan lo pequeño del agujero en la puerta y la evidente imposibilidad de abrir desde dentro si, como el propio acusado admitió, el candado estaba puesto por fuera.

Señala el acusado, en descargo, que la misma tenia llave para salir y que el cerró por su seguridad. Sin embargo, ni la llave apareció, ni la puerta se podía abrir desde dentro, ni Sonia estaba en condiciones de hacerlo de haber existido-que no- dicha posibilidad que, evidentemente exigiría una gran destreza. Dijo a los agentes que la encerró por su bien (según han testificado), para que no consumiera; si bien, a preguntas de la defensa estos señalaron que dentro había cartones de vino blanco y que Sonia tenía sus medicamentos; por lo que ese, precisamente, no pudo ser el motivo; motivo que, en todo caso, resulta irrelevante para colmar el tipo penal.

Por todo ello, pese a los intentos de Sonia de no perjudicar a Alberto, no le cabe duda a la sala que ello es debido a las complejas relaciones de dependencia que las víctimas de violencia de género mantienen hacía su agresor, siendo que, precisamente la que es víctima, no suele darse cuenta de ello, como consecuencia de la normalización de la violencia o de las relaciones de dependencia y esperanza de cambio de su agresor.

Por ello, procede el dictado de una sentencia de condena por el delito de detención ilegal.

CUARTO. - Del delito de maltrato del art.153.1 del CP . El derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango de derecho fundamental en el art. 24 de la Constitución Española , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ); y que para destruir tal presunción, es preciso que se haya practicado una mínima aunque suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, permitiendo establecer la realidad de los hechos y la participación del acusado más allá de cualquier duda que pueda considerarse razonable.

Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia; se asienta sobre dos pilares esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución Española ; y, de otro, que la Sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado. Requisitos que resume claramente el Tribunal Constitucional (Sentencia 138/92 ): "La presunción de inocencia comporta, en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2) sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3) de dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; 4) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejercerá libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

Pues bien, tras la prueba practicada, que a continuación se va a analizar, esta presunción no ha sido destruida. Sobre la agresión objeto de acusación, la ocurrida ese día, horas antes de que Alberto dejara encerrada, precisamente por tal discusión a Sonia, no existe prueba de cargo suficiente. No dudamos de que el acusado ha podido golpear a Sonia en anteriores ocasiones, pero sí que lo hiciera ese día, en los términos del escrito de acusación. En la llamada, la misma relata a preguntas del comunicante que su pareja le pega, pero nada concreta; en sede de instrucción, negó haber sido agredida ese día y solo, ante la insistencia e indicaciones directas de sus lesiones, se limitó a contestar un leve si, sin dar más detalles; En el plenario, Sonia ha negado haber sido agredida ese día, señalando que las lesiones de la cara eran antiguas y que se las hizo al caerse en las piscinas a las que acude para asearse. No tenemos informe forense ni para de primera asistencia, pues Sonia se marchó del centro médico sin ser atendida y, finalmente, los dos agentes coincidieron en que las lesiones de la cara parecían anteriores.

Los hechos enjuiciados son sin duda de la especie más reprobable que pueda encontrarse en nuestro Ordenamiento Jurídico, por ser causados, precisamente por quien debe cuidarse en virtud de la relación de pareja. Pero ello no excluye que la Sala debe ser especialmente cuidadosa en el examen de la prueba practicada, siendo que, dado que la misma revela que no existe una versión suficientemente sólida y creíble sobre dicha agresión, no cabe sino dictar una sentencia absolutoria en favor del ahora acusado por el delito de maltrato.

QUINTO. - De las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En la ejecución de dicho delito es de apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art.23 del CP.

Tanto Alberto como Sonia ha reconocido que aran pareja desde hacía varios años y que Sonia vivía con él en aquella serrería ocupada en periodos amplios, siendo que otros, los pasaba con su madre.

Pues bien, el art. 23 CP especifica que, para que concurra la circunstancia de parentesco el agraviado debe ser cónyuge, ex cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad. Anteriormente a la reforma de 2003, la jurisprudencia venía entendiendo que esta circunstancia quedaba excluida como agravante en los casos en los que la relación de pareja tenía tal grado de deterioro que no podría presentar un fundamento suficiente para justificar una mayor reprochabilidad al autor (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 18 de febrero de 1994, que fue recogido en numerosas sentencias), si bien la propia jurisprudencia matizaba su posición entendiendo que no todo deterioro de las relaciones sentimentales extinguía de por sí la posibilidad de su aplicación. De esta manera, se estimó la agravación cuando la convivencia no se había interrumpido o cuando subsistía la "affectio maritatis". La reforma de este precepto que tuvo lugar por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, referida a medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, ha determinado una objetivación de la circunstancia mixta de parentesco: por expresa determinación legal, concurrirá esta circunstancia aunque haya desaparecido el matrimonio o la relación de análoga afectividad, siempre que los hechos estén relacionados con dicha convivencia , directa o indirectamente ( SSTS 565/2018, de 19 de noviembre, Rec. 10279/2018). En todo caso, la relación de afectividad, debe ser, y así lo exige el legislador, estable; estabilidad debe ser analizada caso a caso y en atención a las circunstancias concretas, STS 136/2012, de 6 de marzo, Rec. 11799/2011.

Por ello, vista la relación que mantenían en la fecha de los hechos, de pareja, con convivencia más o menos estable y desde hacía varios años, debe ser aplicada la referida agravante.

SEXTO-. - De la autoría y de pena a imponer. Del delito de detención ilegal es autor el acusado, Alberto, por su participación directa y material en los hechos, de conformidad con el art.27 del CP.

Señala el artículo 163.1 del CP que "El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años". Por su parte, el artículo 66.3 del CP señala que "Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito". Por tanto, nos situamos en una horquilla que va de 5 años y 1 día a 6 años de prisión. Siendo que el MF interesa pena de 5 años de prisión, no concurriendo ninguna otra circunstancia a tener en cuenta, se fija la pena en 5 AÑOS DE PRISIÓN. De igual manera, en atención a la gravedad de los hechos declarados probados, para salvaguardar a la víctima, se impone, de conformidad con lo previsto en el artículo 57.2 en relación con los artículos 57.1.2 y 48.2 la medida de alejamiento de 300 metros respecto de Sonia, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella, por el plazo de 8 años

SEPTIMO. - De la responsabilidad civil. De conformidad con el art.116.1 del CP "Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios". Habiendo renunciado la perjudicada a cuantas acciones civiles pudieran corresponderle, nada procede fijar por este concepto.

OCTAVO. - De la sustitución de la pena de prisión por expulsión. El artículo 89 del Código Penal prevé la sustitución de las penas inferiores a seis años por la expulsión del territorio nacional cuando sean impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, el Juez o Tribunal aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en España.

La Jurisprudencia ha exigido una valoración individualizada no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad. La medida de seguridad de expulsión, aun cuando puede provocar, según los casos, efectos muy negativos para el acusado, resulta de menor gravedad objetiva que la privación de libertad, pues en realidad consiste en una restricción. No puede olvidarse, de otro lado y aunque no sea un argumento decisivo, que, en los casos de estancia ilegal, el cumplimiento de la pena será seguido, previsiblemente, por la expulsión administrativa ( STS 19-2-09).

Los requisitos necesarios que han de concurrir para justificar la expulsión, pueden sintetizarse en: 1) Extranjeros con residencia ilegal, porque para la expulsión el tipo exige dicho presupuesto. 2) Condenados con una pena no grave inferior a 6 años prisión. 3) Que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada. 4) Que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión. 5) Que no implica una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado. ( STS 4-12-08).

En el caso que nos ocupa, Alberto va a ser condenado por la comisión de un delito de detención ilegal a la pena de 5 años de prisión; El MF ha interesado la expulsión, se ha probado la inexistencia de dato que acredite una convivencia familiar en España, la falta de trabajo, de documentación e, incluso, pese al tiempo que lleva en España, el conocimiento de, idioma; por ello, el evidente que el acusado permanece sumido en el más absoluto de los desarraigos, a la vista del tiempo de estancia en España, sin haber logrado trabajo alguno, lo que lleva a la sala a entender que no hay ninguna razón que justifique hacer uso de la posibilidad excepcional alternativa para no acordar la expulsión.

En el trámite de audiencia llevado a cabo expresamente al terminar el juicio, como se constata en autos, el acusado se limitó a señalar que no quería ser expulsado.

Pese a ello, la sala, valorando de forma individualizada las circunstancias concurrentes, entiende que en ese caso procede la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional, al que no podrá regresar en el plazo de 10 años, tiempo adecuado y proporcional a la pena de prisión impuesta de 5 años.

NOVENO. - De las costas. En aplicación de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito; motivo por el que le condena el pago de las costas derivadas del delito de detención ilegal.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,