Sentencia Penal 213/2023 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 2, Rec. 548/2023 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO. - Se formula recurso de apelación por la defensa del condenado alegando los siguientes motivos:

1) Nulidad de la sentencia como consecuencia de la aportación de un documento fuera de la fase de aportación de documentos probatorios y además por tratarse de "un documento reelaborado, falso y manipulado diferente al que se encontraba en las actuaciones y en el Atestado de la Policía Foral. El acceso del Juez al documento HA CONTAMINADO, su actuación y su sentencia. La Sala deberá censurar sin ninguna duda este acontecimiento inusual en la dinámica procesal de un Plenario. Y ello en referencia a la documentación consultada por la representante de Nasertic.

2) Por "vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del deber de motivación de las sentencias y de la presunción de inocencia, conforme a los artículos 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución Española. Así como el artículo 18 de la Carta Magna".

3) Por error en la valoración de la prueba, con infracción del art.851 de la Lecrim al apreciar contradicciones en los hechos probados y predeterminación del fallo.

4) Por vulneración de la cadena de custodia de la muestra de saliva con infracción del art.24.2 de la CE y art.11.1 y 3 de la LOPJ, lo que lleva consigo la infracción del art. 379 del CP.

Por todo ello el recurrente interesa de esta Audiencia que "REVOQUE LA APELADA y dicte sentencia en los siguientes términos:

1.- DECLARACION DE NULIDAD DE LA SENTENCIA Y ORDENE LA REPETICION DEL JUICIO ORAL.

2.- SUBSIDIARIAMENTE DICTE SENTENCIA ABSOLUTORIA, absolviendo al acusado D. Juan Miguel del delito contra la seguridad del tráfico del artículo 379 del código penal (conducción bajo la influencia de drogas tóxicas y estupefacientes).

SEGUNDO. - Sobre la nulidad el juicio por la presentación de documentos fuera del momento procesal oportuno y por parte de un testigo.

La sala, visionado el juicio, no puede sino desestimar la alegada pretensión de nulidad, reproduciendo lo señalado por el MF en su escrito de impugnación del recurso. Y ello por cuanto, visionada la grabación, la explicación del MF a lo que en el plenario sucedió no puede ser sino acogida en su totalidad, por su claridad, concisión, certeza y perfecta y exacta descripción de lo sucedido.

que rellenaba Policía Foral y los campos que se rellenaban por parte del laboratorio de Nasertic, los números de expediente etc... Para ello, la Perito consultó los documentos que portaba como parte de su pericia y afirmó que la pegatina del margen superior no es de la Policía Foral, sino que quien la pone en la hoja es Nasertic, afirmando que la hoja original de cadena de custodia, cuya copia obraba al folio 14 del atestado (índice electrónico nº 2), la tenía ella en su poder dentro de los documentos que portaba. El motivo por el que la Perito lo tenía lo explicó de forma muy sencilla y coherente ya que expuso que el documento que se recibe por Policía Foral con la muestra del que la Policía se queda con una copia, y ello porque " en el año 2021 todavía nose la llevaban firmada porque la muestra se quedaba en laboratorio, y seconsideraba que era el laboratorio el que tenía que quedarse con lacadena de custodia" (1ª grabación 33Ž40"). Esto explica que la copia conste en el atestado de Policia Foral y que la Perito tuviera el documento original". Sobre la consulta de docuentación por parte de la perito-terstigo, cabe recordar al recurrete que el art.437 de la Lecrim señala que "los testigos declararan del viva voz, sin que les sea permitido leer declaración ni respuesra alguna que lleven escrita.Podrán, sin embargo, consultar algún apunte o memoria que contenga datos dificiels de recordar".

Cabe destacar que, de la lectura de la sentencia, se concluye que la Magistrada a quo no ha tenido en cuenta el referido documento a la hora de fundar la misma por lo que este, pese haber sido exhibido, ni se ha incorporado a la causa, ni se ha valorado por la Magistrada; Es más, las explicaciones que ahora se impugnan tuvieron como causa directa las alegaciones de la defensa, poniendo en duda la validez del documento por la etiqueta que portaba; Y por ello, para dar visibilidad física a las explicaciones que la responsable de Nasertic estaba dando de palabra, exhibió el documento.

Tildar el mismo de falso es del todo excesivo y no encuentra amparo alguno en el derecho de defensa.

Pues bien, el art. 205 del CP afirma que "Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad". Y el art.215.2 del CP señala que "Se procederá de oficio cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos".

Señala el recurso, de forma literal que "DOÑA Rosario: EN SU FASE DE TESTIFICAL APORTO UNDOCUMENTO NUEVO QUE NO COSTABA ENLAS ACTUACIONES (UNA SUERTE DE CADENA DE CUSTODIA DE LA MUESTRA DE SALIVA REELABORADO, FALSO Y MANIPULADO DIFERENTE AL QUE CONSTA EN LAS ACTUACIONES Y EN EL ATESTADO DE LA POLICIA FORAL)". Dicha imputación, carente de toda base, excede, como ya hemos dicho, del derecho de defensa, y supone la imputación a la Sra. Rosario de un delito bien, de falso tetimonio, bien de falsedad o, cuando menos, de aportación de documento falso a juicio. Siendo la misma responsable del laboratorio Nasertic, entidad pública, suponemos que tiene por razón de su cargo o empleo la condición de funcionaria. En todo caso, al no tener acreditada esta condición, la sala no puede acordar de oficio deducir testimonio de particulares para que, por el juzgado de instrucción que por turno corresponda, investigue la posible existencia de delito de calumnias, pero si dar conocimieto de dichas imputaciones al MF y a Rosario, a los efectos oportunos.

Sobre la "vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del deber de motivación de las sentencias y de la presunción de inocencia, conforme a los artículos 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución Española. Así como el artículo 18 de la Carta Magna".

Lo cierto es que el recurso, que, si se extiende en sus alegaciones en relación a la cadena de custodia, nada dice sobre en qué entiende que la sentencia no está motivada.

Respecto a la motivación de las resoluciones judiciales, no es baladí recordar que como integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva "i ncluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes".( STC 67/2001 ). La Sentencia del TS 288/2008, de 14 de mayo refuerza dicho deber de motivación estableciendo que: ["..El cumplimiento de que todas las sentencias "....serán siempre motivadas".... ( art. 120-3º C.E .) debe ser la guía de toda la actividad judicial. Es muy numerosa, coincidente y reiterativa la doctrina de la Sala, y así con las SSTS 2505/2001 , 1990/2000 , 392/2001 , 298/2005 , 1046/2006 ó 1090/2007 , puede decirse que la Constitución ha establecido un nuevo modelo de proceso penal, singularmente en lo que se refiere al deber de motivación de toda resolución, y al que deben acogerse todos los Tribunales cualquiera que sea el orden jurisdiccional, aunque adquiera especial relevancia en el orden penal dada la especial afectación que el derecho a la libertad tiene en las sentencias penales"].Pero también tiene establecido la doctrina constitucional y del TS que, para que se entienda suficientemente motivada una resolución judicial no es preciso que contenga una determinada extensión, sino que esa motivación ha de ser suficiente para dar a conocer la razón o "ratio decidendi" de la resolución acordada. El TC viene reiterando que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en las resoluciones judiciales. No existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, sino a que el razonamiento expuesto por el juzgador constituya lógica y jurídicamente una explicación suficiente en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentales de la decisión ( STC113/2001 de 29 enero ).Por consiguiente una motivación sucinta no implica ausencia de motivación siempre que presente una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada, esto es, una aplicación razonada y reconocible del ordenamiento jurídico con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS 19-02-2002 ).

Visionado el juicio y leída la sentencia, la Magistrada valora la totalidad de la prueba practicada, llegando a una serie de conclusiones lógicas que razona y explica de forma suficiente, sin que el recurrente señala en que puntos concretos aprecia dicha falta de motivación; por lo que su genérica invocación del motivo no puede ser estimado por la sala.

Sobre el error en la valoración de la prueba, con infracción del art.851 de la Lecrim al apreciar contradicciones en los hechos probados y predeterminación del fallo.

Cabe señalar que una cosa es la valoración de la prueba, otra la existencia de contradicciones en la redacción de los hechos y la predeterminación del fallo. Nuevamente el recurso lleva a cabo una alegación genérica, sin señalar donde se producen las contradicciones y la predeterminación del fallo, lo que imposibilita a la sala de saber y conocer el motivo concreto y efectivo del recurso. En todo caso, leídos los hechos probados, que hemos asumido y hecho nuestros, no apreciamos ninguna contradicción ni ninguna expresión o frase que predetermine el fallo. Lo cierto es que se trata de una narración coherente de los hechos, sin contradicción alguna y que no incluye ningún concepto jurídico que predetermine el fallo.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, en sentido estricto, es doctrina reiterada que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que ante el Tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos, por los que es acusada; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica ( STS 1147/2011, de 13 de noviembre, entre otras muchas).

Entrando ya en el análisis de la valoración de la prueba, la STS 248/2015 de 21 de abril establece que "sin lugar a dudas el control del razonamiento de! Tribunal ante el que se produjo la prueba debe formar parte del control casacional para verificar la razonabilidad de los argumentos en base a los cuales se alza prima una versión sobre la otra, y de esta manera se logra la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad en la que la casación encuentra una de las razones de ser . En definitiva, por qué se cree a un testigo o porqué se descarta su testimonio ya no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable con la excusa de la indemnización judicial. Hay un derecho a conocer las razones del Tribunal que valoró la prueba y por tanto al control de los procesos de la toma de posición, lo que equivale a la obligación del Tribunal de justificar --y justificarse-- respecto de la decisión adoptada. En tal, sentido, entre otras muchas, SSTS 90/2007; 227/2007; 426/2009; 683/2013 709/2013; 663/2013, 343/2014."

Desde esta perspectiva, verificarnos que la Sra. Magistrada de lo Penal ha valorado todas las pruebas practicadas en él acto del juicio oral, en concreto la declaración del recurrente (que dijo que no tomaba drogas pero si medicación para la depresión), así como la de los funcionarios policiales (especialmente el NUM000 que aprecio la influencia de sustancias y realizó la prueba; el NUM001 que hizo la prueba inicial de droga, dando positivo a cocaína), dando mayor credibilidad y verosimilitud a estos, que no consta tengan ningún interés en los hechos, extremo que tampoco se alega en el escrito de recurso, y su testimonio aparece persistente y corroborado por las mutuas declaraciones de los agentes, y apoyadas por la testifical de Carlos Jesús, por la analítica de Nasertic (a la que luego haremos referencia en detalle) y por el informe forense.

Por ello el motivo debe ser desestimado.

Por vulneración de la cadena de custodia de la muestra de saliva con infracción del art.24.2 de la CE y art.11.1 y 3 de la LOPJ, lo que lleva consigo la infracción del art. 379 del CP.

El recurso, en definitiva, bascula en la nulidad de la prueba analítica de la saliva, por ruptura de la cadena de custodia, lo que determina que, a falta de tal análisis, no existe prueba de cargo y, por ello, debe dictarse una sentencia absolutoria. Tras poner en duda la falta de acreditación de donde estuvo la muestra en cada uno de los momentos de la instrucción, se plantea en definitiva que "DESCONOCEMOS SI LA MUESTRA QUE SE ANALIZO PERTENECE AL SEÑOR Juan Miguel Y NO SABEMOSDURANTE esos 14 días, cuáles fueron las garantías adoptadas entretanto POR LA POLICIA FORAL Y POR EL LABORATORIO durante la realización del ANALISIS de la muestra", señalando que, según el TS " cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas razonables, SE HABRA DE PRESCINDIR DE ESA FUENTE DE PRUEBA, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada".

Sobre la cadena de custodia, la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia número 340/2016, de fecha 6 de abril, expresó lo siguiente: En la sentencia de esta Sala 675/2015 de 10 de noviembre sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a la cadena de custodia, cuyo quebrantamiento también denuncia el motivo que nos ocupa, y decíamos que en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de marzo; 1190/2009 de 3 de diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio). Recordaba la STS 725/2014 de 3 de noviembre que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio, la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo, no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio).

Por ello, ara examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que el recurrente precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo, en su caso, la defensa, proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación.

En este caso el recurrente se limita a lanzar una serie de dudas sobre la cadena de custodia que no conducen a una ilicitud probatoria que pudiera ser determinante de la nulidad que se pretende, y que quedan disipadas con los datos que la Sala sentenciadora analizó, tras las explicaciones de la representante de Nasertic, por lo que hemos de remitirnos a lo señalado por la misma.

Que pueda existir alguna irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad existe y es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo, no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad.

Así pues, la simple inobservancia de las normas que regulan la cadena de custodia no es por sí suficiente para desvirtuar la mismidad, que puede resultar acreditada por otros medios probatorios. Es decir, la irregularidad en los protocolos establecidos como garantía de la cadena de custodia no equivale a nulidad. Lo relevante a efectos de la cadena de custodia es que puedan excluirse dudas razonables sobre la identidad e integridad de las muestras.

Pues bien, ciertamente la jurisprudencia ha admitido que las testificales de los agentes intervinientes pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia excluyendo tales dudas razonables.

Como señala el TS en ST 6/2010, de 27.1, " Hemos dicho en sentencias Tribunal Supremo 187/2009 de 3.3 y 326/2009 de 24.3 que la premisa de la que parte el recurrente - implícita pero evidente - que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas.

Y lo cierto es que, en el caso, en ningún momento, ni a lo largo de las actuaciones, ni en el escrito de defensa (donde se limitó a impugnar el atestado y el informe forense, sin más explicaciones-doc. electrónico 48) , se cuestionó la cadena de custodia respecto a la muestra tomada al acusado el día de los hechos, por lo que la denuncia del quebranto de la cadena de custodia se formula en la vista oral por vía de informe ya que, en las cuestiones previas, sin impugnarla de forma expresa, se limitó a aportar como documental cadenas de custodias de otros procedimientos a fin de compararlas.

Por el contrario, consta en las actuaciones el acta de recogida de la muestra, firmada por el agente NUM002 de policía foral el día de autos (06.09.2021) que se recepcionó por Nasertic el 08.09.2021, analizándolo entre los días 10 a 20 de septiembre y dando resultado positivo a Benzoilecgonina y cocaína. La Perito de Nasertic explicó como la Policia Foral pone una etiqueta previa que tiene que aparecer para que la muestra vaya identificada (etiqueta que por cierto no aparece en los dos documentos aportados por la defensa como cuestión previa), y que si consta en el código de barras del acta de custodia de este procedimiento. Lo cierto es que, pese a que no sabemos quién fue la concreta persona que se encargó de portar la muestra, la defensa, más allá de estas dudas genéricas, tampoco ha acreditado mínimamente que el documento de cadena de custodia obrante en la causa no se corresponda con el informe pericial, habiendo reconocido el Agente de Policía Foral NUM002 su firma, siendo el número de expediente dado por PF (el NUM003) el mismo que queda reflejado en el informe de Nasertic en el apartado "datos facilitados por el cliente Referencia NUM003 y PFN NUM004".

En todo caso, la ausencia documentada de los agentes o la empresa que se ocupó del transporte de la muestra, es una mera irregularidad, que no permite presumir que se incurriese en un error, siendo por ello una mera irregularidad que no determina la falta de validez del resultado del análisis practicado, por ruptura de la cadena de custodia.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO. - De conformidad con el criterio del vencimiento, desestimado el recurso en su integridad, se imponen al recurrente las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.