Sentencia Penal 214/2023 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 2, Rec. 105/2023 de 27 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se alegan por el recurrente como motivos del recurso en primer lugar "error en la valoración de la prueba sobre la comisión del delito de quebrantamiento de orden de alejamiento" alegando que se trata de un encuentro casual en un bar en una localidad en la que ambos residen y que esto no supone una voluntad de quebrantar la orden impuesta y ello efectuando una interpretación o valoración de la prueba testifical distinta de la efectuada por la juzgadora por tanto dando a la prueba testifical su particular y subjetiva valoración. En segundo lugar, se alega desproporcionalidad de la pena manifestando que el incidente no es grave e incluso seria solo un intento de comunicarse con la Sra. Felicidad no llegando a haber ni conversación ni contacto físico entre ellos por lo que debería imponerse la pena en grado mínimo siendo desproporcional la impuesta. Y en tercer lugar se alega error en la apreciación de la prueba en cuanto a la atenuante de embriaguez volviendo en este caso a proporcionar una valoración subjetiva y propia de la prueba testifical distinta de la llevada a cabo por la juzgadora.

SEGUNDO.- Pues bien para resolver dichos motivos de recurso, como en múltiples ocasiones ha dicho la Sala ,en primer lugar cabe recordar que cuando se trata de evaluar en sede de recurso apelación, la pretendida vulneración del expresado derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, en relación con el afirmado " error en la valoración de la prueba", el Tribunal de apelación ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba -vid en este sentido por todas SSTS 2ª 634/2012, 668/2012; así como el Auto del Tribunal de casación 272/2020 de 13 de febrero- .

De este modo la garantía de presunción de inocencia, exige que el Tribunal que condena haya alcanzado certeza sobre los hechos que se imputan al acusado como fundamento de su condena y como condición de su certeza ha de exigirse su objetividad - vid. STS 2ª 467/2020 de 21 de septiembre.

En este el contexto valorativo que abordamos, ponderando el expresado desarrollo argumentativo del recurso, cabe recordar, que dada la configuración en nuestro derecho procesal del recurso de apelación como una "revisio prioris instantiae" y no como un "novum iudicium" - vid en este sentido STC 242/2015 de 30 de noviembre FJ 3º y las que allí se citan-, este Tribunal de apelación tiene unas facultades restringidas: a analizar la razonabilidad de los argumentos de la Sentencia apelada a la vista del resultado probatorio que aparece en la misma, a determinar si la prueba se practicó con las debidas garantías, y si racionalmente puede considerarse suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia - vid. STS 2ª 555/2019 de 13 de noviembre-.

En primer lugar debe recordarse como ya hemos hecho en otras sentencias que respecto del primer motivo de apelación alegado, el error en la valoración de la prueba practicada en el acto del plenario por el Juez de lo Penal, en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe partirse de la singular autoridad que en el ámbito de nuestro Ordenamiento Jurídico goza la apreciación probatoria realizada por el Juez a quo, en virtud de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, siempre que tal proceso deductivo se motive adecuadamente en la sentencia de acuerdo con las reglas de la sana lógica. El juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso cuando tal razonamiento se fundamente en razones arbitrarias y criterios contrarios a los preceptos constitucionales, no cabiendo fundar tal pretensión revisora en argumentos subjetivos sobre la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas, así como distorsiones interesadas de los datos objetivos contenidos en el atestado policial, que ratificado íntegramente enel acto del juicio oral y conforme a nuestra jurisprudencia (entre otras SSTC 107/83; 22/88; 201/89; ATC 637/87) constituye un medio probatorio bastante para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución. En este mismo sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 4 de junio ó 6 de octubre de 1999, ha ratificado que la primera fase de tal valoración, (también denominada "fase de percepción sensorial de la prueba") -constituida por el contenido de las declaraciones testificales, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso las reacciones que provoca esa comparecencia- no puede ser valorada por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba como pretende el recurrente. A tales efectos es claro el sentido del artículo 741 de la LECrim.

Pues bien para resolver dichos motivos de recurso en primer lugar cabe recordar que cuando se trata de evaluar en sede de recurso apelación, la pretendida vulneración del expresado derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, en relación con el afirmado " error en la valoración de la prueba", el Tribunal de apelación ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba -vid en este sentido por todas SSTS 2ª 634/2012, 668/2012; así como el Auto del Tribunal de casación 272/2020 de 13 de febrero- .

De este modo la garantía de presunción de inocencia, exige que el Tribunal que condena haya alcanzado certeza sobre los hechos que se imputan al acusado como fundamento de su condena y como condición de su certeza ha de exigirse su objetividad - vid. STS 2ª 467/2020 de 21 de septiembre.

En este mismo sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 4 de junio ó 6 de octubre de 1999, ha ratificado que la primera fase de tal valoración, (también denominada "fase de percepción sensorial de la prueba") -constituida por el contenido de las declaraciones testificales, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso las reacciones que provoca esa comparecencia- no puede ser valorada por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba como pretende el recurrente. A tales efectos es claro el sentido del artículo 741 de la LECrim.

Por otro lado, la solicitud efectuada por el recurrente en el sentido de que el tribunal ad quem lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el juicio oral choca frontalmente con la nueva regulación que, respecto de la segunda instancia, ha establecido la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Como se afirma en la STS núm. 555/2019, de 13 de noviembre de 2019 (Recurso de casación núm. 1631/2018), "El primero y único motivo se articula por infracción de precepto constitucional, por el cauce de los arts. 852 de la LECr y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24.1 CE, así como a un proceso con todas las garantías, del apartado 2 del mismo precepto. (...) Así, la STS nº 945/2003, de 16 de diciembre señalaba que "acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia. (...)En definitiva, no es posible revocar una sentencia condenatoria en la que el tribunal de apelación reconoce que existe válida prueba de cargo, alegando una supuesta, inexistente y en cualquier caso injustificada motivación ilógica e irracional, dudando de la credibilidad de la víctima por unas pretendidas contradicciones que ni siquiera se especifican, y sustentando la absolución del acusado en lo declarado por un amigo suyo directamente implicado en los hechos, y desconociendo la existencia de otras muchas pruebas objetivas de cargo de naturaleza testifical, documental e incluso pericial; y todo ello cuando el órgano ad quem no ha presenciado la prueba desarrollada ante el órgano de enjuiciamiento..". actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria". Y la STS 32/2012, de 25 de enero, recordaba que la sentencia de esta Sala 1423/2011, de 29 de diciembre, decía que "las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la

También, el Auto núm. 586/2021, de 24 de junio de 2021 (Recurso de casación 5611/2020), de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, señala: "Por otro lado, se nos dice que el Tribunal Superior de Justicia se ha limitado a efectuar una nueva valoración de la prueba existente, careciendo de la necesaria inmediación, pero este planteamiento no puede compartirse. Tiene dicho esta Sala, al analizar las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal, que el Tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación(SSTS162/2019, de 26 de marzo; STS 216/2019, de 24 de abril; o 555/2019, de 13 de noviembre).

Por su parte, la Audiencia Provincial de Navarra (Sección Segunda), en su sentencia núm. 77/2021, de 12 de marzo de 2021, ha señalado: "Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos".

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por la Juzgadora a quo.

En efecto nos remitimos al análisis de la prueba que dicha juzgadora efectúa en el fundamento jurídico segundo de su sentencia en donde analiza pormenorizadamente la prueba testifical practicada y explica las razones que le llevan a dar total y plena credibilidad a la testigo perjudicada por ser la persona protegida por la orden de alejamiento existente , así como las declaraciones de los otros dos testigos que la acompañaban y expone así mismo la juzgadora que no aporto otra versión de los hechos el propio acusado que no compareció al acto de juicio oral circunstancia esta que no supone reconocimiento de los hechos sino solo presunción de negación de los mismos , pero no aporta una versión propia al juzgador dicho acusado .

En este caso las pruebas existen y lo son las declaraciones de la perjudicada y los otros dos testigos coincidentes en lo esencial sus testimonios siendo la inferencia y valoración de la prueba efectuada por la juzgadora lógica coherente y en modo alguno arbitraria. No pretende otra cosa la parte recurrente que sustituir por su propia valoración subjetiva y partidista de la prueba, la valoración que de forma lógica, objetiva, coherente y razonable conforme a los criterios colectivos ha efectuado la Juez a quo por lo que dicho motivo debe desestimarse.

TERCERO. -Se alega así mismo como motivo tercero del recurso la no aplicación de una atenuante de embriaguez y sus alegaciones vuelven a girar al error en la valoración de la prueba practicada consistente en las declaraciones testificales.

Pues bien como ha expuesto la jurisprudencia "... conforme al principio de presunción de inocencia corresponde a la acusación aportar el Tribunal prueba válida y suficiente de los hechos delictivos así como de las circunstancias que agravarían la responsabilidad penal, esta obligación no puede entenderse en un sentido de que deba probar igualmente que no concurren las circunstancias que excluirían -o disminuirían- la responsabilidad penal del acusado, sino que compete a la defensa de éste probar su existencia, del mismo modo que debe probar la concurrencia de atenuantes o cualquier otra circunstancia favorable o que disminuya la responsabilidad penal"; doctrina que, igualmente había recogido anteriormente el Tribunal Supremo, por ejemplo en su auto de 29 de enero de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:757 A). Adicionalmente, incluso para construir una atenuante analógica es indispensable no sólo que el actor se encuentre en un estado embriaguez o de intoxicación por otras sustancias, sino que es necesario que su actuación se deba a la falta de comprensión de la ilicitud del hecho o de capacidad de actuación bajo dicha comprensión, de forma que corresponde a la defensa probar no sólo el consumo de alcohol u otro tipo de sustancias, sino que este consumo ha afectado a las facultades volitivas e intelectivas del actor ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2023 ECLI:ES:TS:2023:2630). En el presente caso no se ha practicado prueba alguna del estado de embriaguez del recurrente más allá de las mencionadas declaraciones de la perjudicada y de los dos testigos que la acompañaban, no contando como dice la propia juzgadora ni con la alegación en sala del acusado a este respecto ya que no compareció al acto de juicio.

Pues bien, en este caso es de aplicación lo dicho en el fundamento jurídico anterior respecto a la valoración de las pruebas de carácter personal en las que esta sala carece de inmediación de la que si goza la juez a quo. No pretende otra cosa la parte recurrente que sustituir por su propia valoración subjetiva y partidista de la prueba, la valoración que de forma lógica, objetiva, coherente y razonable conforme a los criterios colectivos ha efectuado la Juez a quo. Por tanto la conclusión obtenida por la juzgadora de dichos testimonios no es modo alguno estrafalario ni arbitrario , ninguno de los testigos dijo otra cosa que suponen por la hora que habría bebido como todos que no lo encontraba especialmente borracho o la otra testigo que dijo notarle alterado que se le veía con sus capacidades afectadas , si bien ningún dato objetivo existe ni de que bebiera ni de qué cantidad ni menos aún que este consumo le hubiera afectado a sus facultades volitivas e intelectivas . Por todo lo cual dicho motivo de recurso debe desestimarse.

CUARTO. - Se alegó en segundo lugar por el recurrente desproporcionalidad en la pena impuesta y este motivo si debe prosperar y ello porque como la propia juzgadora dice en su sentencia: "... Sí que se acoge la alegación de la defensa en el sentido de imponer una pena más baja que la que se está solicitando, toda vez que la pena debe valorar la gravedad de los hechos y en este caso, al margen del hecho objetivo del quebrantamiento, en los hechos no concurrieron circunstancias especiales de gravedad que justifiquen dicha pena máxima.." y efectivamente no se menciona ninguna razón o explicación por parte de la juzgadora para imponer la pena de 9 meses y no la mínima , no siendo preciso la acreditación de una atenuante para imponer dicha pena mínima y en este caso aun cuando no se aprecie la atenuante de embriaguez la juzgadora no da razón ni justificación para imponer la pena en grado medio pese a que ella misma reconoce que no existen circunstancias más allá de la existencia del quebrantamiento que justifiquen ( dicha pena máxima ) . Y por dicho idéntico motivo no cabe sin justificación alguna imponer una pena en la mitad del arco sin explicar la mayor intensidad en la punición por lo que dicho motivo debe prosperar debiendo dejarse sin efecto dicha pena de 9 meses de prisión e imponer la pena de seis meses de prisión.

QUINTO. - Costas de la presente alzada.

El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:3722) y 24 de marzo de 2022 ( ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.

No apreciándose mala fe o temeridad en el recurso y apreciándose en parte el mismo procede la declaración de las costas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.