Sentencia Penal 49/2023 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 2, Rec. 694/2022 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal del encausado Sr. Nazario, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, en virtud de la cual, ha sido condenado, como responsable en concepto de autor, de un delito de quebrantamiento de medida cautelar en el ámbito de la violencia sobre la mujer previsto y penado en el art. 468.2 del CP, en relación con los hechos declarados probados que han quedado transcritos en el precedente antecedente de hecho quinto.

El primer motivo de recurso, se centra la en la impugnación del fundamento de derecho primero de la resolución recurrida, y en este marco, mantiene que existe "... error en la valoración de la prueba. cosa juzgada. infracción del art. 24.1 CE que recoge el derecho a la tutela judicial efectiva infracción del principio in dubio pro reo".

El contenido sustancial, del expresado motivo recurso, que ha sido examinado por la sala, en nuestro Auto del pasado 16 de enero, en el que argumentamos acerca de razones que nos determina a denegar la solicitud de recibimiento de la apelación a prueba. La decisión cuestión, ha sido ratificada mediante nuestro Auto Desestimatorio del recurso de súplica interpuesto frente al mismo.

Con la finalidad de evitar inútiles reiteraciones, nos remitimos a cuanto allí argumentamos; añadiendo ya en esta fase decisoria del recurso, que (i) no pueden apreciarse, los presupuestos que determinan la estimación de la " cosa juzgada material"; el archivo de audio el audio que es objeto de enjuiciamiento en el presente proceso -audio PTT-20200129-WA007.opus de 30 de enero -, no ha sido objeto de valoración para su enjuiciamiento en ninguna causa penal precedente;(ii) no puede estimarse la invocación de vulneración del principio "in dubio pro reo", pues es preciso recordar que este principio sólo puede ser invocado para fundamentar el recurso, cuando << resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal (a quo) ha condenado a pesar de tener dudas sobre la culpabilidad. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude. Y ello porque el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda>> - STS 2ª 367/2020 de 2 de julio-.

En el presente caso, la Ilma Sra. Magistrada Juez a quo, no ha dudado en prisión la relación de los hechos que probados por lo que carece de toda justificación la invocación de este principio.

SEGUNDO. - En un segundo orden de consideraciones, se mantiene por la parte recurrente se ha incurrido en la resolución impugnada en " Error en la valoración de la prueba, impugnación del fundamento de derecho primero. infracción del art. 24.2 presunción de inocencia.".

En su desarrollo argumentativo, de nuevo se incide sobre el contenido del FD 1º de la sentencia recurrida, para describir minuciosamente, los errores en que incurre en la argumentación que se desarrolla en el mismo.

Así primer término, se verifica amplio "...estudio de la documental previa a ese momento - el envío de archivo de audio a través del cual se entiende cometido el quebrantamiento de la medida cautelar de prohibición de comunicación impuesta-, integrada, básicamente por las diligencias policiales, y en su desarrollo se expone en este apartado del recurso " Existe un hecho indubitativo, por acreditado según cotejo de 24 de noviembre de 2021, y es que el dichoso audio fue enviado al nº NUM000, móvil que exhibió la denunciante en dicha diligencia, dando por cierto que era suyo, cuando lo único cierto es que estaba en su poder, acreditación de la titularidad del número no existe (contrato de telefonía, recibo o lo más mínimo que lo acredite, más allá de llevar la terminal con ese número al cotejo).

Así las cosas, en el Folio nº 1 del Atestado de fecha 2 de marzo de 2020, se hace constar al reseñar los datos de la denunciante que su móvil es el NUM001: (.../...)

Dicho teléfono es el que denunciada ha reseñado en todas las denuncias puestas contra mi mandante, jamás citó una sólo vez el nº NUM000. Pero sigamos con la denuncia, puesto que se recoge lo siguiente (.../...)

La denunciante añade que tiene hasta tres terminales "siempre con la tarjeta SIM Nº NUM001)" y que algunos audios están en el NUM002 perteneciente a su madre. Nada se dice del móvil en NUM000

Hay un claro error en la valoración de dicha prueba, pues la conclusión que se reseña en el tercer párrafo del motivo es a todas luces errónea, la denunciante no dijo tener más de un número, dijo tener un número NUM001 en tres terminales, es decir, tres teléfonos con el mismo número, no un número distinto, sin embargo, la Sentencia señala que "lo que es irrelevante, se puede tener más de un número tal y así lo hizo saber la propia denunciante en la denuncia en la que manifestó "la dicente tiene tres terminales siempre con la tarjeta SIM nº xxx". Las tarjetas SIM sólo pueden contener un número, y al socaire de la literalidad de la denuncia, lo que dijo la denunciante es tener el número NUM001 en tres terminales con tres SIM, pero sólo un número, no tres números distintos. Y si era titular del número NUM000 ¿Por qué no dio explicación clara de que era titular del mismo y que recibió el audio en ese teléfono? ¿Por qué no aparece el número de SIM NUM000 hasta casi dos años después? Sencillamente porque no lo tenía. En cualquier caso, sigamos con la documental. Obra en las actuaciones (no disponemos de la mismas foliadas) una copia de la denuncia presentada por la Gracia el 14 de julio de 2020 donde reseña como teléfono el NUM003, un número completamente nuevo en este lío de teléfonos: (.../...)

Por lo tanto, documentalmente consta acreditado que la denunciante no es que diera un número de contacto, es que explicó que tenía hasta tres teléfonos con el mismo número, y no aparece con un numero nuevo hasta el 14 de julio de 2021, número que, a mayor abundamiento, tampoco es el que consta recibido el meritado audio según el acta de cotejo de 24 de noviembre de 2021. La denunciante quiere dejar constancia por escrito, comunicar expresamente su cambio de teléfono, ¿por qué jamás, ni en estas actuaciones ni en las otras cinco seguidas reseñó jamás el teléfono NUM000 como suyo? Fácil, porque no lo era.

Por eso sí tiene relevancia que no se mostrara el audio a los agentes de la Guardia Civil, porque no lo tenía en el móvil, lo tenía en un CD.

Mayor quebranto de la presunción de inocencia suponer afirmar que "Tampoco hay constancia de que el número NUM000 en el que se recibió el audio no sea de Gracia[sic]". Con todos los respetos, de lo que no hay constancia es de que efectivamente sea de Gracia, cuando todos los indicios y pruebas relativos a números de teléfonos indican que ese número no es suyo. Negado por esta parte como ha sido, de lo que hay que tener constancia es de que efectivamente el día 30 de enero de 2020 ese número era propiedad de la denunciante. ¿Por qué la denunciante ocultó ese teléfono hasta el día del cotejo? ¿Por qué no dijo que lo había recibido en ese número de teléfono? ¿O que además de los audios que decía recibir en el suyo o en el de su madre, también los había recibido en otro teléfono suyo? Porque no era su teléfono, y no es esta parte a quien corresponda la carga de la prueba -aunque no lo parezca a la vista de este alegato y examen de la misma- de acreditar que el mensaje se recibió en un móvil de la denunciante. Nada obstaculizaba a la acusación pública o particular para aportar el contrato o una simple factura de aquél número, o solicitar se aportara a las actuaciones, pero no se hizo, y ahora se afirma sin más que el número del que nunca se habló y que apareció casi dos años después de la denuncia es de la denunciante, tal afirmación precisa de una prueba que no existe, al contrario. Así que nos permitimos concluir que Nazario jamás mandó el audio objeto de condena a un móvil de Gracia.

Pero la titularidad de un terminal no es óbice de un posible delito de quebranto de medida cautelar, la cuestión es, fuere de quien fuere el teléfono ¿se dirigió el mensaje a Gracia? La respuesta es clara, no.

Si bien es cierto que la Sentencia impugnada transcribe en los hechos probados algunas expresiones del mensaje de audio, omite otras que no son baladí. Transcribimos gran parte del mismo:

"Que mierda hace este audio que me lo ha enviado mi hermano mi "mae" y mi hermana... ¿Qué dices tú de que yo sé tratar a mi hijo que no sé cuidarlo? Si es la mierda mujer que tienes que me ha denunciado, que sois todos unos payos cagaos que no valís pa na,en vez de denunciar y mierda la gente, nosotros nos tratamos de otras maneras, venga irso a la mierda, sus vais a ir a la mierda, quien no sabe cuidar un niño sois vosotros que to la gente de allí me está asaltando que el niño está hecho un pordiosero que lo cuida la abuela ¿qué pasa vosotros no podéis cuidar del niño?¿Qué os pesa el niño? Tranquilo que el niño dentro de poco estará conmigo, que no valéis paná (... etc)"

Que Nazario reacciona por la recepción de un mensaje de audio previo que alguien a dirigido a su hermano, su madre y su hermana, en el que ese alguien le acusa frente a éstos (su familia) de no saber cuidar a su hijo es algo evidente porque es la propia introducción del mensaje, ningún sentido tiene aportarlo. En aquél momento, tal y como declaró Nazario, lo identificó por el perfil del whatsapp que aparecía en el móvil al que mandó el audio, la foto de hombre llamado Emiliano.

Que Nazario se dirige a un hombre, pues tampoco tiene mucha discusión al referirse a la mujer del mismo o decirle "Tranquilo".

Pues bien, parece que corrobora la versión de Nazario, diciendo que se lo mandó a un tal Emiliano. Pero la misma Sentencia da por probado que Emiliano no guardaba relación alguna con Gracia en esa fecha, quien afirmó (minuto 27:50) que la relación con Emiliano fue en julio 2022 y sólo duro un mes, de modo que la relación con Emiliano con Gracia fue dos años y medio después del mensaje. De modo que, a partir de aquí, la Sentencia incurre en una grave contradicción que deja absolutamente vacío de contenido probatorio el argumento de condena, pues no existe ni prueba ni argumento alguno que justifique que Nazario quería que ese mensaje llegara a oídos de Gracia, y con todos los respetos ni tan siquiera por dolo eventual. Si Emiliano no era la pareja de Gracia, no era ni predecible que el mensaje de audio le llegara a ésta. Nazario no tenía por qué sospechar de que le diera traslado del mensaje, eso por lo pronto, cuando ni tan siquiera sabemos con certeza a quién se envió y dirigió el mensaje de audio, para imponer una pena privativa de libertad se requiere algo más que reseñar que "aunque el audio se dirigiera a terceras personas", hay que acreditar por una parte como llega ese audio a manos de Gracia, quién y cómo se lo hace llegar partiendo de dos cuestiones acreditadas: ni se mandó a su teléfono ni iba dirigido a ella. Y, en segundo lugar, deberá demostrarse de algún modo que sí existió como mínimo dolo eventual, demostrar que la intención última de mi defendido era la de que Gracia tuviera conocimiento del mensaje, cosa que brilla por su ausencia.

Y llegamos así a otro error en la valoración de la prueba, en particular de la literalidad del audio. Cierto es que en el mismo se cuestiona los cuidados que recibe el menor, básicamente, pero Nazario dice que "que lo cuida la abuela", ergo Nazario cree o tiene la convicción de que la que cuida es la abuela, no la madre, y le dice a un tercero que el niño no está bien cuidado, de modo que yerra la Sentencia cuando señala "el acusado era consciente (como mínimo por dolo eventual) de que esa información iba a llega a la madre y cuidadora del menor, esto es la víctima". De modo que, según el razonamiento del Tribunal Sentenciador, si existe dolo eventual de hacer llegar el mensaje sería a la cuidadora, es decir, a la abuela del niño, sobre la que no pesaba ninguna orden de incomunicación. Efectivamente, a la luz de la doctrina que se invoca, resulta que el contenido del mensaje es determinante -además de la persona que se emplea de intermediaria. El mensaje de audio es la respuesta a un tercero que mandado un mensaje a la madre y hermanos de Nazario diciéndole que no sabe cuidar de su hijo, la respuesta de Nazario versa sobre esta cuestión -los cuidados del menor- y va dirigido a esa tercera persona que le cuestiona siendo la abuela quien cuidaba del niño, la denunciante no tiene cabida, por más que el mensaje acabara en sus manos. Para condenar a mi mandante debe acreditarse -no presumirse- que éste tenía la certeza de que el mensaje llegaría a Gracia a través de esa persona (que ni tan siquiera sabemos al día de hoy quién es), pero además debe tratarse de un mensaje dirigido a la denunciante (que no víctima, recordemos que la causa de la que dimana la medida supuestamente quebrantada fue archivada), cosa que tampoco puede deducirse de la literalidad del mensaje ni del contexto.

Con todos los respetos, comparar el mensaje enviado con el objeto de la Sentencia 328/2022 de 31 de marzo de 2022 (Roj: STS 1366/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1366 Id Cendoj: 28079120012022100341) es algo más que aventurado. Esta parte comparte, como no puede ser de otro modo, el razonamiento de la Sentencia del Alto Tribunal, en modo alguno subsumible en el caso que nos ocupa. Por lo pronto, aquella resolución se refiere a un delito de amenazas leves, y es en el momento de analizar si las amenazas llegan o no a la víctima cuando se valora el quebrantamiento y se entiende que sí, porque existe un mensaje directo a la persona protegida. El mensaje de dicha sentencia es el siguiente "tu madre para putear sí que tiene, igual que he enterrado a mi hermano, te voy a enterrar a ti y a tu madre". Mensaje dirigido por el padre a la hija con un claro mensaje para la madre sobre la que pesaba la orden de incomunicación. Compare ahora la Sala ambos mensajes. Pero si no sabemos ni tan siquiera quien era el destinatario o el vínculo que tenía con Gracia -según ella no eran pareja-, y por otra parte ¿Cuál es el mensaje directo a Gracia? El mensaje sólo pone de manifiesto una queja de un padre ante un tercero que ve desatendido a su hijo, y al que le dice en definitiva que quiere recuperarlo (de hecho, acabamos de formular escrito de acusación en el procedimiento abreviado 55/2021 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Aoiz por la paliza que el 3 de julio de 2021 Emiliano propinó al pequeño Nazario cuando éste convivía con su madre Gracia -ojalá se reparta al Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona-).

Recordemos que en el meritado procedimiento abreviado 196/2021 del Juzgado de lo Penal nº 5 a Nazario se le condenó por mandarle un audio a Gracia diciéndole que tenía una orden de incomunicación y no podía hablar con ella. Si con ese mensaje no era consciente de quebrantar la medida acordada ¿Iba a serlo con el mensaje que nos ocupa ahora?

Por lo tanto, no es de aplicación en modo alguno la doctrina invocada en la sentencia, ni hubo un destinatario que permitiera saber con certeza que el mensaje llegaría a Gracia, ni hubo un mensaje para Gracia, ni muchos menos mi mandante podía pensar que el mensaje llegara a Gracia, o acaso, ¿todo aquello que ha dicho Nazario sobre ella o sobre los cuidados que desgraciadamente recibe su hijo a terceras personas son quebrantamientos de la medida cautelar? La respuesta sólo puede ser negativa, por faltar ese elemento doloso.".

Así fundamentado este motivo de recurso, cabe recordar que cuando se trata de evaluar en sede de recurso apelación, la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, en relación con el afirmado " error en la valoración de la prueba", el Tribunal de apelación ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: (i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;( ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; (iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba -vid en este sentido por todas SSTS 2ª 634/2012 , 668/2012; así como el Auto del Tribunal de casación 272/2020 de 13 de febrero- .

De este modo la garantía de presunción de inocencia, exige que el Tribunal que condena haya alcanzado certeza sobre los hechos que se imputan a la persona encausada como fundamento de su condena y como condición de su certeza ha de exigirse su objetividad - vid. STS 2ª 467/2020 de 21 de septiembre, FD 3.5.2.4-.

Éste Tribunal de apelación, como órgano de segunda instancia, con plenitud de facultades para el conocimiento de un recurso devolutivo -en los dos planos fáctico y jurídico-, debe cumplimentar una doble tarea, a saber, la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas y la consistencia de los razonamientos probatorios.

Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 617/2013 , 310/2019- y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. 340/2006, 105/2016- y la Sala 2ª TS -vid. entre muchas, SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016, 447/2021 y 667/2022 -.

De este modo, cuando como en el presente caso, se invoca lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, la función revisora de este Tribunal de apelación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de instancia, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Siendo este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

Así, este Tribunal, se puede subrogar en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio como corresponde al Tribunal Superior, por vía de la apelación plenamente devolutiva, - vid STC 184/2013-.

En efecto, dada la configuración en nuestro derecho procesal del recurso de apelación como una " revisio prioris instantiae " y no como un "novum iudicium" -vid en este sentido STC 242/2015 de 30 de noviembre FJ 3º y las que allí se citan-el Tribunal de apelación tiene unas facultades restringidas a analizar la razonabilidad de los argumentos de la Sentencia apelada a la vista del resultado probatorio que aparece en la misma, a determinar si la prueba se practicó con las debidas garantías, y si racionalmente puede considerarse suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia -vid. STS 2ª 555/2019 de 13 de noviembre-.

Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración, son los presupuestos que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala de apelación, ante la alegación en vía de recurso de apelación del menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, vinculado a un pretendido error en la apreciación de la prueba.

Y como señalábamos nuestra Sentencia 129/2016 de fecha 19 de Julio 2016, dictada en el Rollo Penal de Sala 126/2016:<< La doctrina jurisprudencial y constitucional al respecto, es nítida: En la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español no incluye la repetición del juicio oral. La apelación no implica suplantar la valoración por el Juzgado "a quo" de las pruebas apreciadas de manera directa, como lo son en este caso las declaraciones testificales, las manifestaciones del encausado y el dictamen pericial, ni analizar de nuevo la prueba practicada para sustituir la valoración del órgano sentenciador siempre que el mismo haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.>>

Constatada en el supuesto de autos la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

Además, el Juzgado de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas.

Este tribunal de apelación en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes -cfr., entre otras muchas, SSTS 2ª 24/2015, 21 de enero ; 444/2011, 4 de mayo ; 249/2008, 11 de mayo ; 905/2013, 3 de diciembre , 231/2008, 28 de abril y la antes citada 293/2020 de 10 de junio - .

Todos estos parámetros, se satisfacen cumplidamente, en la razonada Sentencia de instancia, en la que se establece con relación al delito de quebrantamiento de medida cautelar en el contexto de violencia sobre la mujer, un relato fáctico penalmente relevante y se justifica debidamente en la detallada, razonada y argumentada consideración en el plano fáctico, que se desarrolla en el fundamento de primero de la sentencia impugnada, a cuyo íntegro contenido cabe remitirse con la finalidad de evitar inútiles reiteraciones.

Destacando simplemente dos aspectos, (a) consta que el archivo de audio, según reconoció el encausado, fue enviado, pero según afirma, lo hizo a una tercera persona, cuya relación afectiva, con la acusadora particular, en la fecha de remisión del archivo, fue negada por esta de forma radical; (b) la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, cotejó el archivo enviado, levantando acta a tal efecto con fecha 24 de noviembre de 2021 -documento electrónico 36-; (c) el archivo fue reproducido en el acto de juicio oral y su contenido resultó concretarse en varios reproches dirigidos con nitidez hacia la Sra. Gracia por supuestamente desatender al hijo de ambos.

En este último contexto, precisaremos que el delito de quebrantamiento de la prohibición cautelar de comunicar, puede cometerse cuando se utiliza a una persona interpuesta para emitir mensajes directamente dirigidos a la persona protegida por la disposición judicial que se vulnera.

Es lógico que así sea, toda vez que la prohibición de comunicar persigue -fin de protección de la norma-, impedir que el concernido por ella dirija mensajes a la persona protegida, por cualquier medio, establezca con ella contacto, comunicación. Se le prohíbe, con la finalidad de procurar la tranquilidad, sosiego y no fiscalización de la persona protegida, que se " haga presente", que contacte con ella, que le remita cualquier clase de comunicación, sea de forma directa, sea interponiendo dolosamente a un tercero como trasmisor del mensaje, sea de modo verbal, escrito, sea a través de medios que permiten la comunicación telemática -vid en este sentido por todas STS 2ª 137/2022 de 17 de febrero-.

TERCERO. - Tomando en consideración cuando se acaba de argumentar, el recurso de apelación que hemos examinado de ser desestimado.

Procediendo la declaración de oficio de las costas procesales, pues la representación procesal de la acusadora particular, en su escrito de impugnación del recurso de apelación articulado de adverso, no interesó la condena en costas a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.