Sentencia Penal 87/2023 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 2, Rec. 79/2023 de 27 de marzo del 2023

PRIMERO. - Cuestiones Previas. Plantea la defensa del acusado, al inicio del juicio y reproduciendo en parte lo ya dicho es su escrito de defensa, varias cuestiones previas.

En primer lugar, aportó como documental un informe médico y analíticas recientes, que la sala incorporó a los autos.

En segundo lugar, reiteró las impugnaciones de su escrito de defensa, teniendo por hechas las mismas y quedando dichas pruebas pendientes de su práctica y valoración, por la sala.

En tercer lugar, volvió a interesar, con suspensión en su caso del acto del juicio, la práctica de una contra pericial B, prueba inadmitida en el auto de admisión de prueba. Pues bien, solicitaba el letrado de la defensa en su escrito de conclusiones provisionales que se practica "CONTRAPERICIAL: Que se lleve a cabo un nuevo informe contra pericial respecto a las supuestas sustancias y que se dice tener relación mi representado según el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, debiendo realizarse por un organismo oficial distinto al confeccionante, en este caso se propone por el Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona, por mostrar nuestra disconformidad en los extremos relativos a la naturaleza, cuantía catalogación, valoración en el mercado y así como pureza de las mismas. El citado informe a realizar se efectuará sobre la totalidad íntegra de lo que se dice tener relación mi mandante y no sobre un parte, tal y como parece que se ha llevado cabo en fase de instrucción, entendiendo que las diferencias serán más notorias. LOS INFORMES IMPUGNADOS son los que constan en la psp nº.s. : 48,43, 39, 32, 31 y 10. ESTA PARTE INDICA QUE DICHA PERICIAL NO PUEDEL LEVARLA A CABO A TÍTULO PARTICULAR, ADEMÁS MI MANDANTE TIENE RECONOCIDA LA JUSTICIA GRATUITAY SE SOLICITA LA MISMA, DONDE SINO SE PUEDE LLEVAR A CABO SOBRE LA TOTALIDAD DE LA SUSTANCIAS APREHENDIDAD ( por destrucción ) SÍ POR UNA PARTE DE CADA UNA DE ELLAS, TODO ELLO PARA DEMOSTRAR QUE NO EXISTE LA AGRAVANTE DE NOTORIA IMPORTANCIA Y NO SE TIENE OTRO MEDIO PARA PROBARLO ESTA PARTE DE LA MANERA QUE LO SOLICITAMOS".

Pues bien, la prueba debe ser inadmitida. En primer lugar, por cuanto, en cuanto a los autores del informe impugnado que motiva la petición de la contra pericial, no existe tacha alguna sobre los mismos ni indicio o sospecha alguna de intereses espurios o falta de profesionalidad. El mismo se ha llevado a cabo, tanto en su pesaje como en su análisis, por agente de policía foral y por el Jefe de la sección de inspección farmacéutica y control de drogas; funcionarios públicos sobre cuya profesionalidad e independencia no se duda pero que, además, tampoco ha alegado nada la defensa. No existe necesidad de un segundo análisis y tampoco que el mismo se lleve a cabo por el Instituto nacional de Toxicología de Barcelona; menos aun al disponer la comunidad foral de competencias y medios suficientes para emitir dicha pericial. No podemos olvidar que, de conformidad con la consolidada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, los dictámenes y pericias emitidos por Organismo o Entidades oficiales, como es el caso, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles , prima facie, validez plena sin contradicción procesal - SSTS núm. 397/2011, de 24 de mayo, y núm. 771/2010, de 23 de septiembre- No existe motivo alguno para practicar una segunda pericial.

Señala la defensa que el análisis no se ha practicado de forma correcta pues se hizo no de la totalidad de la droga, sino con diversas muestras y, por ello, debe repetirse admitiendo la contra pericial. Es evidente que la prueba interesada es doblemente imposible; en primer lugar, por cuanto, como bien sabe el letrado, el fecha 09.12.22 (doc.39) se incorporó a los autos el informe analítico donde se señalaba que, si nada se les comunicaba en el plazo de un mes, se procedería a la destrucción del alijo; En segundo lugar, por cuanto es imposible analizar la totalidad de la sustancia (piénsese en alijos de miles de kilos), siendo que el procedimiento de pesaje y muestreo utilizado , lo ha sido siguiendo las directrices sobre muestreo representativo de Naciones Unidas y el acuerdo marco de colaboración firmando el 3 de octubre de 2.012.

Finalmente, en cuanto a las alegaciones de la defensa de su tardía personación, que le imposibilitó solicitar estas pruebas en sede de instrucción, lo cierto es que el mismo se personó en fecha 20.11.2022 (doc. electrónico 38), no siendo hasta el 24 de noviembre de 2.022 cuando se procedió a la destrucción del alijo, según acta de destrucción de sanidad (doc. 48).

Por todo ello, tal y como se resolvió oralmente en el trámite de cuestiones previas, no procede la admisión de la prueba contra pericial.

SEGUNDO.- Calificación.- Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del 368.1 CP, cuyo literal es el siguiente:" Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos". Siendo además de aplicación el subtipo agravado de notoria cantidad del art.369 del CP que señala que "Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: 5.ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior"

El tipo contra la salud pública de tráfico de drogas ha sido calificado por la doctrina y jurisprudencia como de peligro abstracto y de consumación anticipada, en la que son excepcionales las formas imperfectas de ejecución.

Los elementos o requisitos del referido tipo básico del 368 CP dada su dicción literal e interpretación jurisprudencial son, en síntesis, los siguientes: 1) Como elemento de tipo objetivo, la realización de algún acto de producción (cultivo, fabricación, elaboración), tráfico (venta, permuta, donación), transporte, tenencia con destino al tráfico, fomento, propaganda o formulación de ofertas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. En el supuesto que ahora se enjuicia estamos ante un acto tenencia. 2) Que el objeto material de tales conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales en la materia suscritos por España. En este caso la sustancia intervenida al acusado era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005). 3) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico de las sustancias en cuestión, siempre que dicho tráfico sea ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria.

Ni que decir tiene que en el habitual supuesto de tenencia de sustancias resulta del todo punto indispensable la necesidad de probar certeramente la voluntad bien de tráfico, o de favorecimiento, promoción o facilitación, que puede partir de la base de la existencia "de un conjunto de circunstancias concurrentes en el caso , entre las que figura, claro está la posesión de una cantidad superior a la normal, de tal manera que, como ya ha dicho en muchas ocasiones el Tribunal Supremo, un sólido indicio de posesión orientada finalísticamente al tráfico se deriva del hecho del hallazgo de una importante cantidad de sustancias estupefacientes que, por su cuantía, desdeñe por si solo que se trate de cantidades dirigidas a autoabastecerse.

En cuanto a la notoria importancia de la cantidad, para el caso de la cocaína y sus derivados, está situada jurisprudencialmente en 750 gramos.

TERCERO. - Prueba practicada en el plenario.

En el plenario, junto con al documental por reproducida y la aportada como cuestión previa, se ha practicado la siguiente prueba de naturaleza personal:

Ezequias, acusado, previa información de sus derechos, dijo que contestaría solo a su letrado; Relató que nació en Tudela y que vive solo en Fitero, donde tiene a sus dos hermanos y sobrino. Tiene 52 años, nunca ha salido de España ni tiene a ningún conocido fuera. Tiene diabetes y problemas en el riñón; tiene bultos en la tripa y se los tiene que mirar. Que consume desde los 15, empezó con porros y luego ya cocaína, alguna vez heroína, pero sin pincharse; también tiene problemas de alcohol. En el centro penitenciario está ahora en tratamiento.

Que no es cierto que se haya dedicado a traficar con drogas en 2022 en Cintruenigo; que al bar "decimal" iba a beber con sus amigos y compraba droga allí, cocaína, pero para él y más amigos; que no es cierto que allí hiciera pases de droga a cambio de dinero; si han visto un pase la policía será que estaba consumiendo con amigos. En la casa de la CALLE000, no vivía, se quedaba de vez en cuando a dormir cuando iba muy borracho o pasado; que lo encontrado en esa vivienda, la droga y la agenda, no son suyas; tampoco el móvil Alcatel, ni la balanza, ni los alambres ni los recortes; tampoco es suyo el dinero encontrado.

A las aclaraciones de la sala, dijo que tenía las llaves de la casa de la CALLE000 porque eran de un amigo de otro amigo: preguntado por los nombres, dijo que no recordaba para, seguidamente, decir que uno se llamaba " Plácido", Plácido y, el otro, Segismundo, pero no se acordaba del apellido.

AGENTE POLICIA FORAL NUM003, testigo, previo juramento de decir verdad, a preguntas del MF dijo que fue el instructor del atestado. Que recibieron quejas y comentarios de distintos vecinos de Cintruenigo de que una persona en la parte trasera del bar decimal, vendía droga; Para comprobar los hechos, se colocaron en dicha calle distintos días, haciendo vigilancias y pudiendo ver cómo llegan coches, que el acusado entra en esos coches y, tras unos pocos unos minutos sale y en coche se va sin él. Que llegaron a hacer una incautación de droga en uno de esos días. Las vigilancias las hicieron con vehículos camuflados y ellos de paisano. Que el día 24 comprobaron como el acusado salía de su vivienda, se metía en el vehículo y en la calle agreda estacionaba, en el lado izquierdo esperaba un coche, se bajó Jose Ignacio, se acercó al coche del acusado, e intercambiaron algo en 10 segundos, se volvió a su coche y se fue; que el declarante, le siguió, mandando a que le interceptaran los policiales forales uniformados y con coche logotipado a los que dio aviso, siendo que le pararon y le incautaron una bolsita con cocaína. Que no tiene dudad de que el Sr Ezequias vivía en la CALLE000; que comprobaron que no había nadie empadronado, pero, en las vigilancias, vieron como el salía de ese domicilio con llave y nadie más que él; Que lo llegaron a ver entrar con bolsas de compra. Que el día de la entrada y registro estaba durmiendo en una habitación del primer piso. Que entraron con el grupo especial de intervenciones, detuvieron al acusado, el LAJ le notificó el auto y él les dijo que la cocaína está en una papelera del baño y allí encontraron los descrito. Él le dijo dónde estaba parte de la droga, pero había también más droga en otros sitios, dinero, anotaciones de personas y de cantidades, una báscula y recortes.

A preguntas de la defensa, interrogado sobre las quejas de los ciudadanos y sus datos, dijo que no apartan los nombres y apellidos a la causa. Los seguimientos fueron la segunda quincena del mes de agosto; más intensos en fin de semana y por la tarde y tarde noche; que no puede saber lo que pasaba en la casa cuando no estaban vigilando la casa. En relación al "pase" con Jose Ignacio, dijo que no pudo ver lo que era. Que al incautarle la droga no sabe que dijo, lo hizo el agente NUM004. Que es cierto que Ezequias está empadronado en Fitero. La casa de Cintruenigo era una casa de dos plantas, cree que arriba había tres dormitorios. Que no hicieron ADN a los efectos ni pericial caligráfica de la libreta. Que el acusado les indició donde estaba la droga, pero no sabe si se hizo constar en el acta, pues la elabora el LAJ. Que no han tomado declaración a los compradores. Que no conoce el bar de otras intervenciones, ni tiene constancia de intervenciones de otros cuerpos de policía.

Por la sala, sobre la casa de la CALLE000, dijo que no había signos de que viviera alguien más que el acusado; solo había ropa de mujer muy mayor y antigua; Que llegan a la conclusión de que vivía allí porque le ven entra y salir a cualquier hora del día, con llave, tras pernoctar, apartaba su vehículo enfrente de la puerta, entra con compra. Que la titularidad es de una pareja que, cree, vive en Alemania y que él les dijo que estaba alquilado, pero esta manifestación, no sabe si la hicieron constar.

AGENTE POLICIA FORAL NUM005, testigo, previo juramento de decir verdad, a preguntas del MF, dijo que intervino como Secretario del atestado, no participó directamente en las vigilancias, pero conoció de ellas; Les llego información de que se podía estar traficando en vía pública y estuvieron haciendo vigilancias, viendo pases e incluso llegaron a hacer una incautación que, analizada, resultó ser cocaína; por lo que pidieron la entrada y registro. Que concluyeron que el acusado vivía en la casa de la CALLE000 por las vigilancias de los compañeros que le veían entrar y salir, de hecho, en la entrada y registro le vieron entrar por la noche y, a la mañana siguiente, estaba en la casa. Que en el registro les dijo que estaba alquilado a una mujer fallecida y que familia heredera, vivía fuera de Cintruenigo. Sobre la droga, al entrar y preguntarle, les llevó al baño y en un bote blanco estaba la mitad de la cocaína, el dinero y el speed. La otra mitad de la cocaína estaba en el dormitorio donde dormía. El primer hallazgo lo hicieron porque lo indico él.

A preguntas de la defensa, sobre porque no pusieron en el atestado lo de que les dijo sobre donde estaba la droga, dijo que porque quien levanta acta es el LAJ, no ellos. Sobre la manifestación de que estaba alquilado, dijo que no pensaron que tuviera que hacerlo constar ya que el acusado no les puso en duda en ningún momento que fuera su domicilio. Era una casa de pueblo de dos plantas con patio trasero y zona de almacén. En el piso de arriba cree que tres dormitorios. La casa tenía todo sin mover de la familiar anterior y, en la parte de adelante, abajo para lavar y en su habitación, el acusado tenía sus cosas. Estaban sin sacar lo de la familia anterior, y delante había colocado sus cosas. La familiar estaba fallecida y el heredero estaba fuera, no recuerda donde, Madrid o Alemania, y les dijo el acusado que estaba alquilado. Cree que estaba empadronado en Fitero, que es de ahí. No se cogieron huellas ni ADN. Tampoco pericial caligráfica e la libreta.

AGENTE POLICIA FORAL NUM004, testigo, previo juramento de decir verdad, a preguntas del MF, dijo que participo en la vigilancia del día 24; que él estaba en el coche patrulla, mientras el de judicial hacía la vigilancia; que siguieron al comprador y le incautaron la droga; que les dijo que la acababa de comprar, pero no a quien. Se hizo el acta de incautación y la notificación de la sanción administrativa.

AGENTE POLICIA FORAL NUM006, testigo, previa promesa de decir verdad, a preguntas del MF, dijo que participó en la entrada y registro. Que al entrar la primera habitación estaba el baño y allí encontraron ya la droga y dinero, pero no recuerda si el acusado les indico donde estaba o la vieron los demás. También había un tupper en la cama de al lado de donde dormía y en otra habitación marihuana. Además, había bolsitas de un gramo ya preparadas, bolsas, la colita de atar las bolsas. Había ropa de él amontonada y el frigorífico con comida y estaba durmiendo en la cama. No participó en los seguimientos.

AGENTE POLICIA FORAL NUM007, testigo, previo juramento de decir verdad, al MF señala que participó en la entrada y registro. Que cuando subió al primer piso el acusado estaba en la cama; que, al notificarle el auto, no recuerda que les dijera nada relevante; la droga la encontraron en varios sitios, en el baño, en una papelera dentro había una piedra de cocaína de unos 500 gramos y sustancia, 123 bolsitas ya preparadas con sustancias, billetes y cree recordar que una cartera negra con dinero cree que uso 800 euros. Ellos no tuvieron duda de que la vivienda estaba siendo habitada por él.

Por la defensa, solo parecía que vivía una persona.

AGENTE POLICIA FORAL NUM008, perito, previo juramento, a preguntas del MF señala que se limitó a valorar la sustancia intervenida, ratificándose en las cuantías del atestado, usan la valoración de la delegación de gobierno según la sustancia y el porcentaje de pureza, determinan las cuantías.

JEFE SECCION DE FARMACIA Y CONTROL DE DROGAS, perito, previo juramento, a preguntas del MF señala que ratifica los análisis aportados, los pesos son netos siempre y la riqueza o pureza se fija tras una análisis de la misma en laboratorio con una serie de muestreos siguiendo las instrucciones de Naciones Unidas. Dependiendo del peso de decomiso se muestrea una cantidad acordada; al vial no entra toda la cantidad. Se analiza una muestra "estadísticamente significativa".

Por la defensa, los análisis se hacen por un equipo, lo hacen los técnicos de laboratorio y ella los supervisa.

Bernabe, médico forense, ratifica su informe de 28.02.2023. Dicho informe señala como consideraciones medico forenses las siguientes:

1ª) Se acredita en un orden médico-legal que el encausado padece un trastorno del comportamiento debido a consumo de sustancias psicótropas. El trastorno es de carácter grave en un orden médico-legal, con diagnóstico facultativo psiquiátrico de dependencia a cocaína y alcohol.

2ª) El trastorno que padece el encausado facilita y condiciona en el mismo la comisión de conductas disruptivas en el contexto de búsqueda de medios para la obtención de sustancias psicoactivas y controlar sintomatología relacionada con el craving de sustancias.

3ª) No existen elementos en un orden médico-legal que indiquen, en relación a los hechos objeto del presente procedimiento, afectación de las facultades cognitivas del encausado para la presunta comisión de los mismos.

4ª) Este perito considera que existe criterio médico-legal para considerar la existencia de un menoscabo en las facultades volitivas del encausado durante la comisión de los hechos objeto del presente procedimiento, apreciándose criterio médico-legal de gravedad, dada la naturaleza de las sustancias relacionadas y el hábito toxicofílico que se acredita en el mismo

Para elaborarlo le aporto la documentación que hizo consta en su informe. Que sobre los antecedentes médicos constató documentalmente también dichos problemas físicos. Que, sobre la sintomatología piramidal, dice que es un efecto físico por los fármacos de alta potencia que le han dado en la cárcel. No tienen incidencia en la valoración; tampoco el habla desártrica. Concluye que tiene una toxicomanía de larga evolución que le afectaría de forma moderada-grave a sus capacidades volitivas.

Por el MF, le vio el 24.02.2023, A la pregunta de ¿cómo sabe cómo estaba en agosto de 2.022?, dijo que por la fuente documental y su exploración psicopatológica. Las facultades cognoscitivas no estaban afectadas, las volitivas si, y el criterio de gravedad viene por su historia clínica de toxicomanía de larga data. Y que en esa fecha tenía una recaída en el consumo de cannabis y de alcohol y cocaína.

A destacar que dicho informe, al relatar los antecedentes medico legales hace constar "Residencia en Cintruenigo. Sus hermanos viven en Fitero".

Como docuental, cosnta el informe analitico, ratificado en el plenario por el agente NUM008, perteneciente al Grupo de Delitos Contra la Salud, que representó mediante una tabla el valor económico de la sustancia estupefaciente intervenida, que fue calculada teniendo en cuenta el tipo de droga, el peso, la riqueza o pureza y el valor establecido por la Oficina Central Nacional de Estupefaciente, sumando un total de 128294,36 euros.

CUARTO. - Valoración de la prueba. La participación culpable del acusado en el delito que se le imputa no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a la vista de las pruebas testificales, periciales y documentales practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim.

El acusado, que reconoció ser consumidor habitual, negó dedicarse al tráfico, afirmando que la droga existente en el domicilio no era suya, que él no vivía ahí y que pernoctaba de vez en cuando ya que, un amigo de un amigo, le había facilitado la llave.

Pues bien, la tenencia de la droga, que la misma era del acusado y que estaba preordenada al tráfico, ha sido probado, por el resultado de la entrada y registro y las testificales de los agentes. Estos, de forma coherente y coincidente ha relatado como recibieron una información de vecinos de que en las inmediaciones de un bar de Cintruenigo se traficaba, por lo que, de paisano, comenzaron a realizar vigilancias, pudiendo ver como el acusado, se reunía con diversas personas que llegaban en su coche y, tras breves minutos, marchaban del lugar. En estas vigilancias, visto un paso por uno de los agentes de paisano, se dio orden de parar al presunto comprado, cosa que llevo a cabo seguidamente una patrulla uniformada que, le incautó la dosis adquirida que resultó ser cocaína. Con todos estos indicios, siendo que de las vigilancias se había determinado que el acusado vivía en a casa de la CALLE000 se solicitó del Instructor auto de entrada y registro con el resultado ya sabido. Los agentes han descrito como la casa, que aún tenía todas las cosas de la familia anterior (según parece fallecida y con hijos fuera de la localidad) estaba habitada solo por el acusado, que tenía allí sus ropas, que entraba y salía con sus propias llaves, que aparcaba su coche en la acera de enfrente y que entraba con bolsas de comida. Comentaron como en estas vigilancias, le vieron entrar la noche antes del registro y como, el día siguiente, permanecía durmiendo en el interior en el dormitorio que ocupaba. Narran que vieron lleno el frigorífico y que el acusado, les dijo dónde estaba la droga del baño. Alega la defensa que la droga no era suya, que el acudía solo de vez en cuando ya que viven en Fitero y que la llave se la había dejado un amigo. Dicha tesis de descargo carece de cualquier corroboración periférica, ya que, no solo no ha traído a la causa a esa persona que, supuestamente, le dejo la llave, sino que, en su exploración forense, dijo que vivía en Cintruenigo. Además, parece difícil que alguien, que tiene semejante cantidad de droga en su casa, le deje a un tercero ajeno y toxicómano, entrar y salir con libertad de la misma, teniendo a su disposición, sustancia y dinero. Cabe recordar al efecto que, las tesis alternativas planteadas por la defensa, para ser acogidas, deben de ir acompañadas de una mínima actividad probatoria que las apoye.

Finalmente, que la droga estaba encaminada al tráfico se acredita, no solo por su cantidad, sino por el resto de efectos encontrados tales como la balanza, el dinero, las bolsitas preparadas etcétera, además del acto de venta presenciado por los agentes actuantes.

La relación a la falta de pericial caligráfica de la libreta con anotaciones o de ADN de los efectos, las mismas no se llevaron a cabo por innecesarias, ante las múltiples evidencias existentes, pero bien podía haberlas interesado la defensa que alega su ausencia, pero no las propone.

La sala por ello no tiene duda de que el acusado vivía en la casa de la CALLE000 y que la sustancia, dinero y efectos intervenidos era de su propiedad y destinados al tráfico.

En cuanto a la naturaleza y cantidad de la sustancia intervenida, puesta en duda por la defensa, del atestado se desprende que la droga incautada quedó custodiada, siendo remitida para su análisis y pesaje.

El informe pericial técnico de la sustancia estupefaciente y emitido, acredita los distintos tipos de sustancia ocupada, su peso y pureza, tal y como consta en los hechos probados, siendo que, vistas las explicaciones dadas por los peritos, pese a su impugnación, el Tribunal considera plenamente acreditado que el peso de la sustancia y la pureza es la que se menciona en dicho informe pericial, emitido por funcionarios públicos de un organismo oficial, que no ha sido desvirtuado por ningún otro, considerando plenamente válido el criterio utilizado. Así lo ha determinado también la jurisprudencia de la Sala II del TS, entre otras en la STSS nº 355/2010, de 21-4-2010 y nº 237/011, de 30-3-2011.

En relación a la notoria cantidad, la inclusión de esta circunstancia pretende hacer una diferenciación entre el pequeño traficante y aquel que maneja ingestas cantidades de drogas y obtiene grandes beneficios, ya que en este último caso se aumenta de modo considerable el perjuicio a la salud, puesto hay una mayor puesta a disposición y consiguiente consumo de cantidades relevantes de droga. Por lo que, si en los delitos de tráfico de drogas lo que se pretende evitar es la difusión de sustancias prohibidas, la punición de una mayor gravedad de estas sustancias se justifica en mayor medida en estos casos. Si bien, la incógnita que se ha suscitado en torno a la aplicación de esta agravante deriva básicamente de la interpretación que debe de hacerse del término "notoria importancia". Para llevar a cabo una correcta interpretación de este término es necesario tener en cuenta que se ha partido tanto de la calidad como de la cantidad de la droga aprehendida, siendo la suma de estos dos parámetros lo que ofrece un valor estimatorio de esa droga en el mercado. Partiendo de esta idea, hay que entender que es un Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo, concretamente el Acuerdo de 19 de octubre de 2001 el que establece que la cantidad de notoria importancia se determinará a partir de las 500 dosis de consumo diario, precisándose concretamente en el mismo que es necesario reducir a pureza la sustancia salvo que se trate de hachís y sus derivados. Con la elaboración de este Acuerdo se han dejado de lado las dudas y los problemas que planteaba la aplicación de esta agravante, puesto que era tachado por muchos autores como inconstitucional al entender los mismos que se violaba el principio de seguridad jurídica y de legalidad, ya que era el juez de forma totalmente arbitraria el que llenaba de contenido la expresión "notoria importancia". Ahora bien, es necesario tener en cuenta además que 1) En supuestos en los que se plantee la cotitularidad de la droga, se ha delimitado por la jurisprudencia que el objeto de este delito (es decir, las drogas en sí) no es fraccionable por lo que se considera que será entendida como propiedad en sí para cada autor, no dividiéndose en ningún caso; 2) Se tiene a su vez que deducir de esa cantidad aquella que el poseedor destine a su consumo propio, fijándose para ello en las posibilidades económicas del consumidor, el grado de adicción del mismo; 3) Si existen varios paquetes, alijos o envases en los que se contienen distintos tipos de sustancias, para calcular la cantidad de droga que se ha incautado es necesario obtener la media aritmética entre unas y otras sustancias.

De ello, vistas las cantidades aprendidas, tan solo en lo que a la cocaína se refiere (bolsa conteniendo sustancia rocosa color blanco, que tras su análisis resultó ser cocaína, con un peso neto de 505,62 gr y una pureza del 72,0 %. Y un precio en el mercado ilícito de 47.708,74 euros. Bolsitas color gris conteniendo polvo blanco, que tras su análisis resultó ser cocaína, con un peso neto de 1,87 gr y una pureza del 67,9 %. Y un precio en el mercado ilícito de 166,39 euros. Bolsita color azul conteniendo polvo blanco, que tras su análisis resultó ser cocaína, con un peso neto de 18,97 gr y una pureza del 77,5 %. Y un precio en el mercado ilícito de 1.926 euros. Bolsita color amarillo conteniendo polvo blanco, que tras su análisis resultó ser cocaína, con un peso neto de 41,97 gr y una pureza del 77,4 %. Y un precio en el mercado ilícito de 4.256,92 euros. Bolsitas color blanco conteniendo polvo blanco, que tras su análisis resultó ser cocaína, con un peso neto de 28,02 gr y una pureza del 77,3 %. Y un precio en el mercado ilícito de 2.838,33 euros. Bolsita color blanco roto conteniendo polvo blanco, que tras su análisis resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,49 gr y una pureza del 77,8 %. Y un precio en el mercado ilícito de 49,96 euros. Cinco bolsas de plástico conteniendo material herbáceo, que tras su análisis resultó ser cannabis, con un peso neto de 1.220,00 gr y una pureza del 16,2 %. Y un precio en el mercado ilícito de 7.198 euros. Recipiente de plástico conteniendo sustancia rocosa color blanco, que tras su análisis resultó ser cocaína, con un peso neto de 592,23 gr y una pureza del 76,8 %. Y un precio en el mercado ilícito de 59.602,85 euros) la cantidad incautadas supera las 500 dosis o 750 gramos, por lo que se cumple con el subtipo agravado.

Por todo ello procede concluir que los elementos probatorios directos e indiciarios analizados constituyen prueba de cargo suficiente y necesaria para destruir el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

QUINTO. - Autoría. Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Ezequias por su participación directa y material en los hechos de conformidad con el art.27 del CP.

SEXTO. - Circunstancias modificativas dela responsabilidad criminal. Interesa la defensa que, ya sea como eximente incompleta, ya sea como atenuante muy cualificada, se rebaje la pena en dos grados, a la vista de la toxicomanía de larga data y de la grave afectación de sus capacidades volitivas, según el informe forense.

Señala el TS en auto 192/23 de 16.02.2023, ponente, el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca que "las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto ( STS 898/2013, de 18 de noviembre )". Sigue diciendo la referida sentencia que "esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre ). También hemos dicho que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pues ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS 38/2013, de 31-1 ; 116/2013, de 21-2 ; 251/2013, de 20-3 ; 516/2013, de 20-6 ; 526/2013, de 25- 6).

En este sentido, contamos con un informe forense, ratificado y ampliado en el plenario, que señala que el acusado es toxicómano de larga evolución, lo que, si bien no ha mermado sus capacidades cognoscitivas si ha afectado de forma grave a las volitivas.

Dicho lo cual, no podemos ignora que la cantidad de droga aprendida en su casa, que ha determinado la aplicación del subtipo agravado de notoria cantidad, supone una dificultad a la hora de determinar que el acusado actuó movido, de forma relevante, por dicha toxicomanía. Así, sigue diciendo la referida sentencia del TS que "es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio ). Móvil ausente en aquellos casos en los que la propia dinámica comisiva del delito revela que no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes, sin olvidar, además que esta Sala tiene declarado en SSTS. 328/2013 de 17.4 y 129/2011 de 10.3 , que, en operaciones de notoria importancia, el volumen de las mismas excluye la obtención de medios para satisfacer la propia adicción, pues junto a ello se superpondría un ánimo de lucro que excluiría la atenuación y la mera condición de consumidor es insuficiente para configurar cualquier tipo de atenuación ( STS 233/2014, de 25 de marzo ).

Es evidente que la cantidad de sustancia intervenida (solo la cocaína) asciende a más de 1.186 gramos de cocaína, con un valor de mercado de 116.000 euros; impide que la toxicomanía del acusado determine la aplicación de la eximente incompleta y de la atenuante muy cualificada. El grado de organización era tal (libreta con direcciones y cuantías, bolsitas preparadas, variedad de sustancias-anfetaminas por valor de 627 euros y cannabis por más de 7.000 euros) que difícilmente se compagina con un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes; más aún cuando, junto a la droga, se le intervino 11.600 euros en metálico. Es por ello que, la sala estima que, como mucho y dada la larga evolución de sus adicciones, puede apreciarse la atenuante como analógica, al no haber quedado acreditados todos y cada uno de los elementos de la atenuante de toxicomanía; recordando que para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", y que la deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación( STS 587/2020, de 6 de noviembre ).

Por ello se aprecia la atenuante analógica de drogadicción del art.21.7 en relación con el 21.2 del CP

SÉPTIMO. - Pena. El artículo 368 del Código Penal castiga el cultivo, la elaboración y el tráfico de drogas con penas de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga cuando se trate de sustancias ilegales que causen un daño grave para la salud. El art.369 del CP que señala que "Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: 5.ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior".

Por su parte, el artículo 66.1. 1º del mismo texto señala que cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

Por tanto, nos movemos en una horquilla de 6 años y 1 día a 9 años de prisión y multa de tanto al cuádruplo.

Atendiendo a la cantidad y pureza de la sustancia intervenida, así como a su variedad, junto a la existencia de 11.600 euros en metálico (beneficios sin duda procedentes de la venta) la sala estima como pena adecuada, atendido su habito de consumo de sustanias toxicas, en 7 años de prisión y multa de 250.000 euros, sin responsabilidad personal en caso de impago al ser de aplicación el art.53.3 del CP que señala que "3. Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años".

OCTAVO. - Costas y decomiso. En aplicación de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Procede la destrucción de las sustancias intervenidas conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Cp. el decomiso del dinero y demás efectos intervenidos a lo que se le dará el destino legal procedente.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,