Sentencia Penal 167/2023 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 2, Rec. 405/2023 de 28 de julio del 2023

PRIMERO. - Se formula recurso de apelación por la representación procesal del recurrente alegado la infracción del principio de presunción de inocencia del art.24.2 de la CW al entender que, al no haber declarado ni la presunta perjudicada ni el acusado, la sentencia se apoya en una serie de indicios del todo insuficientes para fundar una condena.

Se alega, con iguales motivaciones, la infracción del art.153.1 y 3 del CP, como segundo motivo del recurso, señalando que, por falta de denuncia de la perjudicada, los hecho solo cabrían, de ser probados (que entiende no lo son), en el art.147.2, 3 ó 4 del CP, haciendo referencia a teorías (ya superadas) de que "no toda acción de violencia física en el seno de la pareja, del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el art. 153, sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género - cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer".

Se afirma que, pese haberse apreciado la eximente incompleta del art.21.1 en relación con el 20.2 del CP "en la determinación de la pena que ahora nos ocupa, además, la sentencia no tiene en cuenta que el tipo del art. 153.1 determina la pena principal de prisión de seis meses a un año, pero además como alternativa la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Por lo tanto, dentro de la dosimetría punitiva la sentencia debería valorar también la imposición de una u otra de las penas, prisión o trabajos en beneficio de la comunidad, y ambas podrían recorrerse en toda su extensión conforme a las determinaciones del art. 66 CP", si bien no introduce ni solicita, para el caso de condena, cual estima que es la pena correcta alternativa.

Finalmente se impugna la graduación de la pena de alejamiento y el control telemático del mismo si bien, el suplico de la sentencia no introduce peticiones subsidiarias y se limita a interesar "se dicte en su día nueva sentencia absolviendo a D. Borja del delito de malos tratos que viene siendo acusado, y con todos los pronunciamientos favorables".

SEGUNDO. - La parte apelante, disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que la juzgadora ha incurrido en error en la valoración de la prueba, por cuanto no obra suficiente prueba de cargo y que, además, no cabe aplicar el art.153 del CP.

1º- Empezando por el articulo penal a aplicar, se alega que no existe acreditada una relación de superioridad en la pareja y, en consecuencia, no se puede acusar ni condenar por el delito del artículo 153.1 del Código Penal , menos aún ante la falta de denuncia de la perjudicada.

Al respecto, cabe traer a colación la sentencia del Pleno del TS 677/2018 de 20 de diciembre, ponente Vicente Magro Servet, que señala que "La decisión del Tribunal por la cual, en ausencia de un ánimo de dominación, desigualdad o discriminación, el maltrato de obra debe incardinarse en el delito leve del art. 147.3° del Código Penal, sometido para su perseguibilidad al régimen de denuncia previa, supone, igualmente, el quebranto de la voluntad del legislador del 2015, pues derogadas las faltas se convirtieron en delitos leves las conductas constitutivas de amenazas y coacciones leves cuando el sujeto pasivo era alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 del Código Penal, conductas no sometidas al régimen de denuncia previa. Y ello, a diferencia de lo que sucede con las mismas conductas cometidas contra terceros no integrantes del círculo de sujetos pasivos designados en el citado artículo, decisión lógica siguiendo el sistema de tutela penal reforzada contra la violencia doméstica iniciada por el legislador en el año 2003". Señala dicha resolución la "4.- Imposibilidad de degradar la gravedad del acto antijurídico del comportamiento recíproco de agresión entre hombre y mujer que sean pareja o ex pareja. La tipicidad y subsunción jurídica de la agresión recíproca y su inclusión en los dos apartados 1 y 2 del art. 153 CP no puede desaparecer por la circunstancia de que se entienda que ya no existe ilícito penal, porque la mujer no esté en situación de "dominación" por su pareja. Y, en consecuencia, que pueda actuar agrediéndole en su caso, derivándolo al art. 147.3 CP si no hay lesión, en lugar de hacerlo al específico y propio del art. 153.1 CP, lo que desnaturalizaría la conducta de ambos, convirtiéndolas en impunes según se ha realizado en la sentencia recurrida. Afirma el TS en sus conclusiones que "La Exposición de Motivos de la LO 11/2003 no es un tipo penal. No puede extraerse de la Exposición de motivos de la LO 11/2003 y trasladarse al tipo penal del art. 153.1 y 2 CP un elemento subjetivo del injusto que requiera de la concurrencia de la dominación o machismo en el ataque del hombre a la mujer cuando existe un acometimiento recíproco entre ellos, pero tampoco cuando existe solo un acometimiento del hombre a la mujer, ya que no lo exige el tipo penal, sino solo el objetivo de la agresión", añadiendo que "no existe una presunción de dominación iuris et de iure, pero ello no es elemento del tipo penal del art. 153 CP. No es un elemento del tipo desde el punto de vista estrictamente técnico jurídico. Cuestión distinta es el trasfondo sociológico del hecho. El hecho típico del art. 153 CP determina la objetividad del acto según la concurrencia de los elementos de la acción descrita en el tipo penal respectivo, lo que quedará en el ámbito del derecho probatorio. Incluso en los casos en los que el acto de maltrato lo pudiera iniciar la mujer a su pareja y el hombre respondiera con un acto de maltrato igualmente podría existir un acto de dominación en el acto de la respuesta, pero ello no se exige tampoco, porque no es elemento del tipo. Y su ausencia no permite degradar el hecho a delito del art. 147.3 CP."

Es evidente por tanto que, el segundo motivo de los allegados, la inaplicación del art.153 del CP, no se puede acoger, no siendo aplicable en art.147.2 del CP ni, por tanto, la exigencia de denuncia pues, estamos ante un delito público, perseguible de oficio.

2º- Se alega, que no existe prueba directa alguna de los hechos siendo insuficiente la indiciaria que recoge la sentencia para "construir" la condena.

Es cierto que en el plenario el acusado se acogió a su derecho a no declarar y que la Sra. Lidia tanto en sede de instrucción como en el plenario se acogió a la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pese a ello existen diversos medios de prueba de los que la Magistrada a quo, deduce, de forma razonada y razonable los hechos probados. En concreto, tiene en consideración la Magistrada, como prueba de cargo relevante las siguientes: la llamada de la Sra. Lidia al 016 sobre las 13:30 horas del 19 de abril 2023 solicitando auxilio policial; el informe del CS del mismo día a las 14:00 horas en el que consta que tras ser reconocida se le constatan las siguientes lesiones: contractura en paravertebral lumbar izquierda y crisis de ansiedad; lesiones, que son compatibles con los puñetazos en el costado izquierdo; el Informe forense de la víctima que dictamina que las lesiones que presenta son compatibles con el mecanismo lesional; la constatación por los agentes ( NUM003 y NUM004) que acudieron a recogerle al CS sobre las 15:00 horas al objeto de trasladarla a su domicilio, de un estado en ella de nerviosismo, abatimiento y miedo, que es compatible con la agresión; la constatación por esos mismos agentes de un estado emocional de sumisión, abnegación y aceptación en la víctima compatible con la normalización de la violencia propia de las víctimas de la violencia de género; la grabación en la que los agentes llaman al acusado para quedar con él, en cuanto se identifican como policías, el acusado responde ¿qué pasa que me ha denunciado mi mujer o qué?, para a continuación decir "la puta asquerosa"; las otras grabaciones que se producen durante el trayecto del acusado ya detenido en el vehículo policial desde Funes hasta la Comisaría de Tafalla, se constata también un elevado estado de agresividad en él. Se escuchan los golpes al vehículo policial que los agentes relatan, y también insultos y faltas de respeto, singularmente hacía los agentes, pero también a la esposa, conforme igualmente declaran los agentes NUM005 y NUM006 que efectuaron ese traslado. En determinado momento dice: " Así es esto de la violencia de género ¿qué le hecho pues?Si me ha pegado ella más a mí, tenía que haber llamado a la policía y (..)"

Pues bien, en este caso, la juez a quo señala que los hechos probados resultan acreditados por las declaraciones vertidas en el acto del juicio por los agentes de policía, testigos presenciales y reconocimiento parcial del propio acusado en el traslado, junto con el parte médico de asistencia e informe médico forense.

La declaración de los hechos probados descrita por el juez penal se cohonesta con la inmediación de la prueba practicada ante su presencia, sin olvidar que en los altercados de índole familiar, que suelen producirse en el estrecho ámbito de la intimidad doméstica, adolecen de la dificultad probatoria que rodea a todos los sucesos que ocurren en situaciones de soledad, aislamiento o clandestinidad, en el que solo participan el agresor o la víctima, sin que haya testigos presenciales o referenciales del suceso. Además, en múltiples ocasiones suele ser práctica habitual, como ocurre en el presente caso, que la víctima se ampare en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o cambie en el plenario la declaración llevada a cabo ante la comisaría o juez instructor, o agentes de policía. Sin embargo, ello no quiere decir que si el ilícito penal se ha cometido y existen pruebas al respecto quede en la opción de la víctima tener en su mano la absolución del acusado, o si éste tampoco declara o niega los hechos que no existan pruebas. Por ello, en estos casos es el juzgador penal el que a instancia de las acusaciones debe valorar si el hecho se cometió o no, en base a la prueba practicada.

En consecuencia, resulta importante la inmediación judicial en la práctica de la prueba para llevar a efecto una acertada valoración, que en el presente caso viene constituía por las declaraciones prestadas por los agentes que asistieron a la víctima, junto con las grabaciones y la prueba documental médica.

En estas condiciones, este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa la magistrada a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo ella, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo el Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ). Como señala el mismo Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ. 2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la sentencia 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

En el presente caso, el juez tras valorar las declaraciones prestadas en su presencia basa la condena en la declaración policial, testigos directos de cómo se encontraba la Sra. Lidia y el acusado, así como de referencia en cuanto a las lesiones, junto con el parte objetivo de lesiones que obra en la causa, pues la víctima se acogió a su derecho a no declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En relación a los testigos de referencia cabe recordar que el Tribunal Supremo destaca, entre otras, en la Sentencia nº 1010/2012 de 21 de diciembre, de la sección 1 ª ( Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez De La Torre) que : " en este punto debemos recordar STS 673/2007, de 19-1 y 775/2012 de 17-10 , que aun cuando el testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar su convicción definitiva en el acto del juicio oral, nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse al mismo el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, siendo éste la persona que no proporciona datos objetivos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas. Es cierto que, en general, toda testifical, debe versar, en principio sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un hecho de investigación de prueba testifical, pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba- incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión. De esta forma, la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral.

Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima en el momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal. Ahora bien, en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad.

En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento- imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS 12-7-2007, en la que la de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto de la prueba referencial.

Es evidente que cuando los testimonios policiales o de terceros en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente administran suficientes indicios para construir de forma sólida hechos base-por ejemplo, personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, conformada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea la presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud violenta del mismo y constancia de inexistencia de otras personas en el lugar- cabría inferir con un grado de altísima conclusividad inferencial del todo compatible con las exigencias derivadas de la regla de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, la autoría del sujeto y la etiología de las lesiones apreciadas.

En suma, lo que los testigos de referencia vieron y observaron directamente- auditio propio- así como la objetivación de posibles lesiones a través de informes médicos, valorados conjuntamente- permitirían inferir como conclusión suficientemente unívoca la conducta criminal violenta que desembocase en un pronunciamiento condenatorio, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia, pues-se insiste- una cosa es la prueba de referencia de baja calidad acreditativa cuando se dan las condiciones constitucionales para su aprovechamiento, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas, claro está, que se cumplan debidamente los requisitos de la llamada prueba indiciaria, esto es, que el órgano judicial exteriorice los hechos base o indicios que considere acreditados y que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, resulta que la Juez a quo ha realizado una rigurosa valoración de los testimonios incriminatorios de referencia, que resultan corroborados con el parte objetivo de lesiones donde se describen lesiones de etiología agresiva y sin que la víctima ni acusado hayan dado una explicación lógica y coherente de las mismas.

Tras el oportuno visionado del acto del juicio oral, entendemos que los elementos que suministran los testigos de referencia en la parte en que sus testimonios son directos, son suficientes e inequívocos para poder considerar acreditados en base a ellos la hipótesis acusatoria mantenida por el Ministerio Fiscal; y en todo caso, sus manifestaciones resultan corroboradas con la prueba documental y la falta de alternativa coherente y creíble que apunte a otra autoría o modo de producirse las lesiones físicas que el día de autos presentaba la Sra. Lidia.

Sentado lo anterior, compartimos con el juez a quo que existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. En consecuencia, el juzgador de instancia, en contacto directo con las fuentes de prueba (inmediación), y percibiendo la totalidad de lo manifestado y expresado por los agentes, el médico y parte de lesiones, ha alcanzado una conclusión razonable, racional y adecuadamente argumentada. Por lo tanto, existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, decae el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

3º.- En cuanto a las alegaciones relativas a la extensión de la pena, la no aplicación de los trabajos y el control telemático del alejamiento, estamos conformes con las valoraciones de la Magistrada a quo que, no aplica la pena de trabajos por falta de consentimiento (que tampoco consta de forma expresa en el recurso), siendo correcta la rebaja en un grado, a la vista de informe médico que habla tan solo de un síndrome de dependencia al alcohol, dando por buenas, a falta de más prueba y a favor del reo, las alegaciones policiales de que estaba el recurrente muy alterado, sin que aprecie la sala motivo alguno para rebajar en dos grados.

Sobre el alejamiento y su control telemático, señala la juzgadora que se aprecia una "situación de vulnerabilidad respecto a la violencia de género de que es víctima y de su ausencia de conciencia de su situación de peligro, lo que exige la adopción de dichas medidas con la distancia y por el tiempo

señalado, debiendo la medida de alejamiento ser controlada telemáticamente atendiendo a haberse constatado en las grabaciones que, el acusado culpabiliza a la víctima de lo sucedido con nula conciencia de su responsabilidad, que aconseja ser cautelosos ante una posible reacción adversa por la presente condena". La sala, que como ya hemos señalado, carece del principio de inmediación, no aprecia en el recurso y sus argumentos, motivos suficientes para rebajar una pena accesoria de obligado cumplimiento que, si bien es elevada, está dentro de los límites legales, siendo que la misma, al igual que su forma de control, está motivada de forma razonada.

Por todo lo dicho, procede la desestimación del recurso en su integridad.

TERCERO. - No apreciándose temeridad ni mala fe, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.