Sentencia Penal 139/2023 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 1, Rec. 468/2023 de 05 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia condenó al acusado don Victorio como autor de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia, previsto en el art. 301.3 del Código Penal, imponiéndole la pena de 8 meses de prisión y multa de 2.000 euros y la obligación de indemnizar a don Jose Enrique en la suma de 1.802,50 euros.

Consideró el juez de instancia plenamente acreditados los hechos imputados al mismo, señalando que "contamos con contundente y objetiva prueba documental que acredita como fue el acusado quien abrió la cuenta unos pocos días antes de realizarse la maniobra fraudulenta (5 días antes), lo que descarta una utilización de esa cuenta por una tercera persona que hubiera tenido conocimiento de la existencia de la misma sin que fuera destinada a este fin; y además que las gestiones se realizaron todas desde el teléfono utilizado habitualmente por el acusado.

El lunes 17 de mayo se abre la cuenta, el día 19 de mayo ingresa el acusado 10 euros en la misma, y el sábado 22 de mayo ya se utiliza para recibir los ingresos obtenidos de forma fraudulenta.

En este sentido ha indicado el Agente de la Policía Nacional NUM002 que supervisó las pesquisas policiales practicadas; que, tras la apertura de la cuenta el 17 de mayo, se realizaron 2 transferencias a la misma por importe de 1.800 euros; que se realizaron las extracciones en tarjetas asociadas a la cuenta; que la cuenta fue abierta a nombre del acusado con su DNI y su teléfono móvil; y que es la dinámica habitual de estos delitos la apertura de la cuenta para cerrarla tras conseguir el propósito.

Y la prueba documental obrante en el expediente electrónico es absolutamente contundente a estos efectos pues acredita la titularidad de la cuenta por parte del acusado en el Banco Santander (documento 10); el teléfono de contacto y el domicilio que dio el acusado para su apertura y que coincide con el que consta en las actuaciones (documento 11); o los movimientos bancarios (documento 13) en los que se acreditan los ingresos realizados por el denunciante y las inmediatas disposiciones de efectivo.

Pero, como ya hemos avanzado, lo más importante de esta documental es que el acusado abrió la cuenta el 17 de mayo, si, pero a las 23,55 horas, y que no es hasta el día 19 de mayo cuando ingresa los 10 euros que ha reconocido haber aportado a la cuenta. A los dos días de dicho ingreso (el 21) se producen disposiciones menores de efectivo (inferiores a los 10 euros disponibles, lo que denota un total conocimiento de las limitaciones de la cuenta en atención al escaso efectivo aportado por el acusado) y ya el día 22 es cuando se producen las transferencias por el denunciante. Como pasa con los 10 euros, el mismo día se dispone de ese efectivo.

Como vemos, la cuenta fue abierta por el acusado escasos días antes de los hechos, la tarjeta vinculada a la cuenta está asociada a su teléfono y a su domicilio, él realizó la única aportación de efectivo a la cuenta y nadie más ha participado en la gestión de la misma, por lo que su participación en los hechos queda fuera de toda duda...".

Y estimó el juzgador de instancia que tales hechos eran constitutivos del indicado delito de blanqueo por imprudencia, argumentando al efecto que "el acusado, según la acusación, no interviene en el primer momento sino en el segundo, para sacar el dinero y entregarlo a los autores del engaño, obviamente a cambió de una contraprestación.

Así, ha indicado el denunciante en el juicio que era un día 22 de mayo de 2021, sábado, cuando entró con su clave en la página del banco y la pantalla estaba negra; que apagó todo y volvió a entrar, saliendo otra vez la página negra; que ya el día 24 de mayo, lunes, intentó con el móvil acceder y llamó a su gestor del BBVA; que lo intentaron arreglar y no funcionaba; que le bloquearon la cuenta y le quitaron 1.800 euros; que él entraba a la página de forma habitual; y que no ha recuperado el dinero.

La realidad de los movimientos bancarios, su fecha, su importe y su destinatario queda objetivada en la documental aportada.

Por lo tanto, la acusación por el delito de blanqueo por imprudencia es totalmente conforme a derecho pues la apertura de una cuenta bancaria justo en los días que se va a recibir la transferencia, para ese mismo día sacar el dinero indebidamente recibido, evidencia una actitud cuando menos imprudente en la persona que realiza tal actividad, debiendo haberse representado, insistimos, al menos en grado de imprudencia grave, que su actuación no era normal pues en el marco de las actividades laborales lícitas, todo el mundo actúa con sus propias cuentas bancarias, ya que el hecho de solicitar a otro la apertura de una cuenta para recibir ingresos de una tercera persona tiene una apariencia de ilegalidad que debe ser tenida en consideración, so pena de incurrir en este tipo de delito. El que quiere recibir un dinero da su cuenta o la de su empresa, no pide su cuenta a otra persona para ocultar su rastro...".

Recurrió dicha sentencia la defensa del acusado, solicitando que se anule la misma por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o, subsidiariamente, su revocación y que se absuelva a Don Victorio por no haber quedado probada su participación en los hechos imputados.

En cuanto a la alegada vulneración del principio acusatorio en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, sostiene la parte recurrente que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se concluyó que los hechos imputados son constitutivos de un delito de estafa, pero, al inicio de la vista, el Ministerio Fiscal presentó sorpresivamente un escrito de acusación totalmente distinto, con un relato de hechos y una calificación diferente a lo expresado en el escrito de conclusiones provisionales, atribuyendo al acusado en ese nuevo escrito un delito de blanqueo de capitales imprudente del artículo 301.3 del Código Penal, estimando la parte recurrente que, al no haberse suspendido la vista ni haberse leído al investigado el nuevo escrito de acusación, se causó indefensión, por lo que procede decretar la nulidad de la sentencia.

En cuanto a pretensión absolutoria alega que, aunque es cierto que, al parecer, las transferencias se hicieron a la cuenta del acusado, éste ha declarado siempre que cuando intentó acceder a su cuenta bancaria del Banco de Santander a través de su móvil se le quedó la pantalla del móvil en negro, tuvo que comprar otro móvil y ya no pudo entrar en su cuenta, y fue entonces cuando recibió un mensaje del banco diciendo que habían bloqueado su cuenta. En el banco le dijeron que la habían hackeado, sí que le dijeron que habían hecho dos ingresos en su cuenta que él no había hecho, pero para entonces ya estaba la cuenta bloqueada, él no tuvo acceso al dinero de las transferencias, esa cuenta la había abierto para que le ingresaran las nóminas, tuvo que avisar a su jefe para que las ingresara en la cuenta de su mujer mientras abría otra cuenta.

Alega, por su parte, la defensa del recurrente que se impuso al acusado la pena de 8 meses de prisión, y no la mínima de 6 meses, y se fundamenta la procedencia de esa pena en la sentencia en el hecho de ser el denunciante una persona de avanzada edad, hecho este que el autor del delito no podía saber, por lo que estima la parte apelante que no se justifica que se supere el mínimo imponible.

SEGUNDO.- Comenzando con la cuestión relativa a la vulneración del principio acusatorio, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, alegada por la parte apelante, basa esa alegación dicha parte en el hecho de que en el inicial escrito de acusación del Ministerio Fiscal se consideró que los hechos imputados al acusado eran constitutivos de un delito de estafa, pero posteriormente, al inicio de la vista celebrada en la primera instancia, el Ministerio Fiscal presentó sorpresivamente un nuevo escrito de acusación totalmente distinto al anterior, con un relato de hechos y una calificación diferente a lo expresado en el inicial escrito de acusación, atribuyendo al acusado un delito de blanqueo de capitales imprudente del artículo 301.3 del Código Penal.

Estima la parte apelante que esa modificación vulneró el principio acusatorio y ha originado indefensión, solicitando la nulidad de la sentencia recurrida.

Ante tal alegación debemos destacar que es cierto lo alegado por la parte recurrente en el sentido de que, en efecto, el Ministerio Fiscal, al inicio del acto del juicio celebrado en la primera instancia, como cuestión previa, presentó un escrito conteniendo la modificación de su acusación, en el sentido de interesar, alternativamente, la condena del acusado como autor de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia del artículo 301.3 del Código Penal.

Ahora bien, cabe señalar que, en relación con la vulneración invocada, el Tribunal Supremo, en cuanto a las modificaciones en las conclusiones definitivas en el juicio oral, admite la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y considera que lo que impide el principio acusatorio " es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim . para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución...ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate ( SSTS. 1436/98 de 18.11 , 7.6.85 )...El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 788.4 L.E.Crim .,"cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos... el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones, y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes..."...". ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de julio de 2022).

En el presente caso, es indiscutido que del citado escrito que presentó el Ministerio Fiscal al inicio del acto del juicio celebrado en la primera instancia, se dio traslado a la defensa y dicha parte nada opuso ante esa nueva calificación, no solicitando en ese momento un aplazamiento de la sesión a fin de poder aportar los elementos probatorios y de descargo que estimase convenientes, ni lo hizo, tampoco, al elevar el Ministerio Fiscal a definitivas sus conclusiones provisionales, incluidas las reflejadas en el citado escrito presentado como cuestión previa, solicitud esta que pudo formular al amparo de lo establecido en el artículo 788.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Parece evidente que si la defensa estimaba que la calificación del Ministerio Fiscal era sorpresiva al introducir hechos nuevos y una nueva calificación jurídica y no le era posible defenderse adecuadamente de ello, debió solicitar la suspensión del juicio para poder articular debidamente la defensa, lo que no hizo.

Esa propia actuación de la defensa es reveladora de la inexistencia de indefensión, toda vez que, si bien una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas, puede lesionar el derecho de defensa, la apreciación de la vulneración de ese derecho requiere que el acusado haya ejercido las facultades referidas en orden a la suspensión de la vista y proposición de nuevas pruebas y le haya sido denegada, lo que no se ha producido en este caso.

En definitiva, en el presente caso se produjo una modificación de las conclusiones provisionales que no infringió el principio acusatorio, permitiendo plenamente el conocimiento de la acusación por parte del acusado y su defensa, sin que dicha defensa opusiere nada a esa modificación ni solicitase el aplazamiento de la sesión ni interesase la práctica de nuevas pruebas, lo que impide, en todo caso, apreciar indefensión alguna o vulneración del derecho a la defensa.

Por todo ello debe ser desestimado en este aspecto el recurso de apelación.

TERCERO.- Pasando al fondo del asunto, negando el acusado su participación en los hechos que han sido valorados como delito de blanqueo por imprudencia, alega la defensa que, si bien es cierto que el acusado procedió a abrir la cuenta de que se trata y que en esa cuenta se recibieron las transferencias objeto de las actuaciones, no tuvo el mismo ninguna participación en los hechos enjuiciados, refiriendo que, tras la apertura de la cuenta, no pudo acceder a ella, diciéndole el banco que se habían hecho los ingresos en su cuenta que él no había hecho, no teniendo acceso al dinero de las transferencias, habiendo quedado bloqueada la cuenta, habiendo sido algún tercero el que realizó las acciones correspondientes a las transferencias a la citada cuenta y a la inmediata disposición de su importe, siendo el acusado ajeno a tales hechos.

Ante la indicada pretensión de la parte recurrente debemos destacar que, como señaló el juzgador de instancia, quedó acreditado que el acusado abrió la cuenta de que se trata el día 17 de mayo de 2021, utilizándose al efecto su DNI y su teléfono móvil, ingresando el mismo 10 euros en esa cuenta el día 19 de mayo, recibiéndose el siguiente día 22 de dicho mes las transferencias obtenidas fraudulentamente, y disponiéndose de inmediato del importe de esas dos transferencias que alcanzaban los 1800 €, realizándose las extracciones de ese importe mediante tarjetas asociadas a la citada cuenta.

La indiscutida realidad de apertura de la repetida cuenta por parte del acusado en la indicada fecha, y la inmediata utilización, cinco días después, de esa cuenta para la recepción de las transferencias fraudulentas y extracción de su importe, con utilización de las tarjetas asociadas a la misma y vinculadas al teléfono del acusado, desarrollándose tales hechos en tan breve periodo de tiempo, sólo permiten racionalmente alcanzar la conclusión obtenida por el juzgador de instancia, y que esta sala comparte plenamente, de la autoría del acusado, siendo razonable descartar la posible intervención de tercera persona ajena al acusado y sin participación de este en el desarrollo de esos hechos, siendo difícilmente aceptable que algún tercero, en ese breve período de tiempo, pudiera tener conocimiento de la apertura de la cuenta, efectuando las fraudulentas transferencias y habiendo obtenido las tarjetas vinculadas a la cuenta utilizadas para la extracción del importe recibido, tarjetas estas asociadas al teléfono del acusado.

Confirma tal conclusión la propia circunstancia de que la versión del acusado en la que sustenta su alegada inocencia carece de cualquier sustento probatorio.

En efecto, habiendo afirmado el mismo que el día 22 de mayo de 2021, cuando entró con su clave en la página del banco, la pantalla estaba negra; que volvió a entrar, saliendo otra vez la página negra y que el día 24 de mayo intentó acceder sin conseguirlo y llamó a su gestor del BBVA, que lo intentaron arreglar y no funcionaba, y que, con anterioridad, le habían sustraído la cartera, ninguna de esas alegaciones quedó justificada, no constando la denuncia de sustracción, ni las gestiones con la entidad bancaria.

En conclusión, consideramos que de los hechos base acreditados, constando que el acusado abrió la cuenta de que se trata el día 17 de mayo de 2021, utilizándose al efecto su DNI y su teléfono móvil, ingresando el mismo 10 € en esa cuenta el día 19 de mayo, recibiéndose el siguiente día 22 de dicho mes las transferencias obtenidas fraudulentamente, y disponiéndose de inmediato del importe de esas 2 transferencias que alcanzaban los 1800 €, realizándose las extracciones de ese importe en tarjetas asociadas a la citada cuenta, transcurrido tan breve periodo de tiempo en la ejecución de esos hechos; de todo ello fluye, como conclusión natural, la realidad de la autoría del acusado, sin que el análisis racional de los datos acreditados permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado.

En definitiva, constatada tanto la existencia, como la validez y la suficiencia de la prueba de cargo, así como la racionalidad y motivación de su valoración efectuada por el juzgador de instancia, procede desestimar también en este aspecto el recurso de apelación.

CUARTO.- Y partiendo de los hechos probados, es claro que en los mismos concurren los elementos integrantes del delito de blanqueo por imprudencia por el que se condenó al acusado.

En relación con dicho delito, señala el Tribunal Supremo que en el mismo "se incluyen los supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora solo con haber observado la más elemental cautela, es decir, sus deberes de cuidado... La imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente sobre aquél elemento intelectivo. En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquéllos procedan..." ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de marzo de 2021, con cita de otras varias anteriores, y, en igual sentido, sentencia de dicho Tribunal de fecha 30 de junio de 2021).

En este caso concurren los elementos integrantes de dicho delito, siendo claro que, aun cuando el autor actuase sin conocer la procedencia ilícita del dinero a recibir, la apertura de una cuenta bancaria justo en los días previos a aquel en el que se va a recibir la transferencia, y el hecho de sacar, ese mismo día en el que se recibe el dinero, el dinero indebidamente recibido, evidencia una actitud cuando menos gravemente imprudente en la persona que realiza tal actividad, toda vez que, dadas las circunstancias del caso, era razonable sospechar fácilmente la ilícita procedencia de dicho dinero y poder evitar la conducta blanqueadora, solo con haber observado la más elemental cautela debiendo haberse representado la realidad de esa ilícita procedencia.

Por ello, y no discutiendo, en todo caso, la parte apelante la calificación jurídica de los hechos, debe confirmarse la sentencia recurrida en cuanto se consideró que los mismos eran constitutivos del citado delito.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, siendo imponible, conforme a lo establecido en el artículo 301.1 y 3 del Código Penal, una pena de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo, estimamos adecuada la pena de ocho meses de prisión impuesta sentencia apelada y cuestionada por la parte recurrente, teniendo en cuenta la dinámica de los hechos y el importe de la cuantía defraudada, tratándose de una pena de prisión que se acerca en gran medida al mínimo imponible, alejándose en muy superior medida del máximo imponible conforme a dicho artículo.

Debe, por tanto, desestimarse también este aspecto y, por consiguiente, íntegramente, el recurso de apelación y confirmarse la sentencia recurrida.

SEXTO.- No obstante la desestimación del recurso de apelación, siendo de aplicación respecto de las costas en los recursos de apelación el criterio de la imposición desde la regla de "temeridad o mala fe", como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias como las de 24 de marzo de 2022 y 6 de octubre de 2021, no apreciándose en este caso temeridad ni mala fe en la interposición del recurso que nos ocupa, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;