Sentencia Penal 122/2023 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 1, Rec. 388/2023 de 08 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia condenó al acusado Ismael, como autor de un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de prestaciones económicas a favor de los hijos establecida en resolución judicial, previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal, por no haber pagado la pensión de alimentos respecto a su hija menor de edad, de 150 euros mensuales, imponiéndole la pena de cuatro meses de prisión y la obligación de satisfacer a Dª Belinda, madre de dicha menor, en concepto de pensiones de alimentos no abonadas entre el mes de febrero de 2018 y el mes de noviembre de 2020, la suma de 3.650 euros.

Estimó probado la juzgadora de instancia que "habiendo recaído la sentencia aprobando el convenio regulador en el mes de enero de 2018, no fue hasta el mes de agosto que ingresó la primera mensualidad, pagó de nuevo en noviembre, y ya no transfirió cantidad alguna hasta enero de 2019.

En segundo lugar, los impagos denunciados, han de ser puestos en relación con los períodos en que el Sr. Ismael o bien trabajó, o bien cobró la prestación de desempleo, que constan pormenorizados en el doc. elec. nº 27, vida laboral del acusado. Bien por su actividad laboral por cuenta ajena, o como perceptor del subsidio de desempleo, el acusado dispuso de ingresos de manera regular hasta el mes de noviembre de 2020.

A partir de ese momento, su situación ciertamente es precaria en grado sumo, pero hasta esa fecha no se avista la existencia de impedimento alguno para no cumplir una obligación voluntariamente aceptada, de donde cabe deducir no sólo una inicial voluntad de pagar la pensión, sino también que la cantidad pactada se ajustaba a los ingresos que percibía en enero de 2018".

Apreció la juzgadora que, en cuanto a la capacidad económica del acusado, "...su precaria situación económica... se objetiva a partir de diciembre de 2020, no antes...", concluyendo que "Concurren así, tanto los elementos objetivos como subjetivos que configurar el delito de impago de pensiones, si bien ha de acotarse temporalmente la comisión al lapso temporal comprendido entre los años 2018 y 2020, pues desde finales de ese año, la precariedad laboral y económica del acusado es patente, y correlativamente su carencia de posibilidades económicas para hacer efectiva la pensión de alimentos, a partir del año 2021...".

Frente a aquella sentencia se alza, por una parte, la acusación particular, alegando error en la apreciación de la prueba en cuanto en la resolución recurrida se estimó acreditado que el investigado es insolvente a partir de noviembre de 2020, considerando dicha parte que el mismo era solvente también con posterioridad a esa fecha, por lo que no debió limitarse la apreciación de existencia del delito al periodo que finaliza en noviembre de 2020, sino que continuó cometiéndolo con posterioridad, por lo que debe ser condenado al abono de 6.200 € en concepto de pensiones impagadas desde febrero de 2018 hasta mayo de 2022.

Recurrió, por su parte, la citada sentencia la defensa del acusado, solicitando su revocación y que se disponga la absolución del mismo, alegando la existencia de error en la valoración de la prueba, refiriendo que el acusado se encontraba en la época de los hechos en una situación objetiva de imposibilidad constatada de cumplimiento de la prestación, no pudiendo, siquiera, hacer frente a sus necesidades.

Estima la parte apelante que no consta probado que el acusado tuviera ingresos que permitieran deducir que hubiera voluntariedad en el impago por el cual se le ha condenado, no concurriendo los elementos integrantes del citado delito, por lo que solicita la revocación de la sentencia de instancia y que se absuelva al acusado.

Subsidiariamente, interesa que se reduzca la pena de prisión impuesta, así como la cantidad a abonar establecida en la sentencia recurrida, refiriendo, en cuanto a esta última cuestión, que, además de los pagos apreciados en la sentencia referida, consta acreditado en la documental de movimientos bancarios aportada por la denunciante, que por parte del acusado se realizaron determinados abonos que no han sido computados en dicha sentencia, señalando concretamente que no se ha computado un ingreso de 50 euros efectuado el 6 de agosto de 2020, otro de 50 euros realizado el 13 de julio de 2020, otro de 100 euros efectuado el 10 de julio de 2020, y otro de 70 euros realizado el 30 de noviembre de 2018, debiendo deducirse esas cantidades del total adeudado y concretarse la cantidad total a abonar en la de 3.230 euros.

SEGUNDO.- Comenzando con el examen del recurso interpuesto por la acusación particular, pretende dicha parte que se dicte por esta sala sentencia agravando la condena del acusado, abarcando el impago hasta la fecha del juicio celebrado en la primera instancia.

Tal pretensión se basa en un error en la apreciación de la prueba, al estimar la parte recurrente que es errónea la valoración de la juzgadora de instancia en el sentido de no estimar acreditada la voluntariedad del impago de la pensión, también a partir del mes de noviembre de 2020.

Pretendido, por tanto, ese agravamiento de la condena con base en un alegado error en la apreciación de la prueba, es claro que tal pretensión no puede alcanzar éxito, toda vez que resulta ser inviable que pueda este Tribunal dictar una sentencia agravatoria de la condena respecto del citado acusado, rectificando los hechos que han sido considerados no probados en la sentencia absolutoria y declarándolos probados con fundamento en una nueva valoración de prueba de naturaleza personal, como lo son las declaraciones prestadas en el acto del juicio celebrado en la primera instancia por la propia denunciante y el denunciado, en relación con la documental practicada.

Como hemos indicado, la juzgadora de instancia no consideró probada la voluntariedad del impago de la pensión a partir del mes de noviembre de 2020. Y la ampliación de la condena pretendida por la parte apelante, abarcando ese periodo posterior, requeriría que esta sala considerarse probado ese hecho relativo a la voluntariedad del impago por parte del acusado también en ese periodo, que no fue considerado probado por aquella juzgadora, lo que haría preciso que se modificase el relato de hechos probados de la sentencia apelada, teniendo por probados determinados hechos en contra de lo valorado por la juez de instancia.

Ello no resulta ser posible, tanto por aplicación de reiterada doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Supremo, como atendido el contenido del vigente artículo 792.2. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, de un lado, es pacífica y reiterada la doctrina mantenida por los citados Tribunales acerca de la inviabilidad de revocar sentencias absolutorias y condenar o agravar las condenatorias por el tribunal que va a conocer del correspondiente recurso, sin la celebración de una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado y en la que se practiquen las pruebas personales que han de ser valoradas, en aquellos casos en los que la condena precise la rectificación de los hechos que han sido considerados probados o no probados en la sentencia absolutoria, de modo que la nueva sentencia condenatoria o agravatoria se sustente en la valoración como hechos probados de determinados hechos que no se consideraron probados en la resolución recurrida. (Así, Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 5 de marzo de 2019, 17 de septiembre de 2015..., del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de marzo de 2016, y del Tribunal Constitucional de 14 de diciembre de 2017, 11 de abril de 2013...).

En tales casos, la citada doctrina viene a concluir la imposibilidad de condenar en apelación a quien hubiera resultado absuelto en la instancia, o de agravar su condena respecto de la dispuesta en la primera instancia.

De otro lado, de conformidad con dicha doctrina, el vigente artículo 792.2. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificado por la ley 41/2015, de 5 de octubre, establece que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.".

Este nuevo párrafo tercero del artículo 790.2, añadido por la citada ley 41/2015, señala que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Por consiguiente, conforme a esta nueva normativa, la parte disconforme con la sentencia de primera instancia que absolvió al acusado puede interesar, con base en un error en la valoración de la prueba, la anulación de la sentencia recurrida, conforme a la vigente redacción dada a esos artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero no puede pretender la condena directa del acusado o la agravación de su condena por el órgano de apelación.

Y en este caso, es de aplicación la citada doctrina y la referida normativa, debiendo ser desestimada la pretensión de que se amplíe por esta sala la condena del acusado, toda vez que esa pretensión se sustenta en un error en la valoración de la prueba en el que hubiere incurrido la juzgadora de instancia, en cuanto no estimó justificado ese impago voluntario durante ese periodo de tiempo; y partiendo de un error en la valoración de la prueba sólo puede ser interesada la nulidad de la sentencia recurrida, anulación que requeriría la solicitud de parte, que aquí no se ha producido, y que quedare justificada la concurrencia en la sentencia recurrida de las circunstancias contempladas en el artículo 790, 2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- En conclusión, teniendo en cuenta la referida doctrina jurisprudencial y la citada normativa, no siendo posible la ampliación de la condena del acusado respecto de la dispuesta en la instancia, con base en la alegación por la parte recurrente de un error en la apreciación de la prueba, no pudiendo entrar a valorar esta sala el resultado de la prueba personal practicada en la primera instancia, y sin que, en todo caso, podamos analizar si ha podido existir falta de racionalidad en la motivación fáctica, o apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia como fundamento de la absolución del acusado, al no solicitarse la nulidad de la sentencia apelada, procede, sin otras consideraciones, la desestimación del recurso de apelación formulada por la acusación particular y la confirmación, en este aspecto, de la sentencia apelada.

CUARTO.- Pasando a valorar el recurso de la defensa, pretendiendo, con carácter principal, que se absuelva al acusado, hemos de destacar, inicialmente, que el delito imputado al acusado y por el que se le condenó en la sentencia recurrida, requiere la concurrencia de los siguientes requisitos "a) Que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia...b) La realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja. c) La posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad. d) El conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas" ( STS de fecha 21 de noviembre de 2.007).

En relación con dicho delito, afirma el TS que es elemento esencial del mismo "la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso, de omisión dolosa, del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida" ( STS de fecha 13 de febrero de 2001).

Ha afirmado el Tribunal Supremo que "...Esta figura delictiva tipificada en el art. 227 del Código Penal , constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto..." ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de abril de 2001), concretando que "El bien jurídico defendido se integra por el deber prestacional hacia los destinatarios de la obligación legal de alimentos, en este caso, hacia los seres indefensos, como los menores necesitados de una protección para asegurar su libre desarrollo de la personalidad, aun en situaciones de crisis familiar..." ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de octubre de 2012).

En el mismo sentido, señala dicho Tribunal que dicho delito "lo que pretende es proteger a los miembros más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos; luego el bien jurídico protegido no es el cumplimiento de una resolución judicial, sino el derecho de asistencia económica a que tienen derecho determinados miembros de una unidad familiar". ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de junio de 2020).

Respecto de la cuestión relativa a la voluntariedad en el impago, y en relación con la carga de la prueba de esa voluntariedad a la que se refiere la parte apelante, cabe indicar que señala la sentencia ya citada del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2001 que "... de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien; esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida...".

En relación con lo que acaba de señalarse, tiene declarado reiteradamente el Tribunal Supremo que "... el obligado puede acreditar que materialmente no pudo efectuar el pago por la no tenencia de recursos económicos" ( auto del TS de fecha 14 de marzo de 2014).

De lo anterior concluimos que debe partirse inicialmente de la posibilidad de pago por parte del obligado a prestar la obligación que se estableció en la correspondiente resolución, sin perjuicio de la posibilidad de que por el mismo se pruebe la concurrencia de circunstancias que lo imposibiliten, pero incumbiendo al obligado al abono de la pensión que no ha satisfecho, debida y puntualmente, la acreditación de esa imposibilidad de su abono, justificándose así la ausencia de dolo en el pago de la prestación debida.

Con base en lo anterior, habremos de examinar lo actuado a fin de concluir si en el presente caso ha quedado suficientemente acreditada la concurrencia de los elementos integrantes del delito atribuido al acusado.

QUINTO.- Partiendo de lo expuesto, dado que en el presente caso no se discute por la parte apelante que concurran los elementos que integran el delito imputado relativos a la existencia de resolución judicial firme que establezca la obligación de abono de la correspondiente prestación, así como la omisión de su pago por parte del obligado durante los plazos establecidos en el artículo 227 del CP, negando dicha parte que concurra el elemento subjetivo del delito, habremos de valorar si concurre o no tal elemento subjetivo.

Y examinada la prueba practicada, su resultado no permite concluir que haya quedado justificada la alegada incapacidad económica del acusado para hacer frente a la prestación de que se trata, al menos en parte, y, siquiera, durante algunas de las numerosas mensualidades en las que quedó acreditado el impago de la pensión.

Es destacable que quedó probado, señalándolo así la sentencia recurrida y no quedando ello desvirtuado en modo alguno, que el acusado, durante los períodos expresamente señalados en la sentencia apelada, trabajó o cobró la prestación de desempleo, según consta en el documento que contempla la vida laboral del acusado, de modo que por su actividad laboral o por la percepción del subsidio de desempleo, dispuso de ingresos suficientes para el abono de la pensión durante los numerosos meses en los que no lo hizo, desde el mes de febrero de 2018 hasta el mes de noviembre de 2020, siendo muy numerosos esos meses en los que, dentro del indicado periodo, no satisfizo cantidad alguna en relación con la pensión de que se trata.

Por tanto, la situación de impago se mantuvo repetidamente durante el largo periodo de tiempo indicado en la sentencia de instancia y fue relevante, siendo absoluta en numerosas mensualidades, haciendo el abono de la pensión en escasas mensualidades a lo largo de dicho periodo, lo que supone un manifiesto impago del importe de la pensión, tratándose de una pensión por alimentos a una hija menor de edad.

Ese impago reiterado en tal periodo, hace difícilmente aceptable que, habiendo dispuesto el acusado de medios suficientes para atender a sus necesidades, no haya tenido la posibilidad de hacer frente a la pensión, siquiera en alguna parte de cierta consideración, durante el periodo de que se trata, omitiendo dicho pago en numerosas mensualidades.

No puede olvidarse que nos hallamos ante el impago de una pensión por alimentos fijada en favor de una hija menor de edad, siendo los menores los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar a los que el legislador trata de proteger mediante la figura delictiva que nos ocupa, como antes se ha señalado que destacó el Tribunal Supremo, siendo especialmente exigible el mayor esfuerzo del obligado a ese deber de abono de la pensión, dada la naturaleza de la misma.

La reiterada falta de abono de la referida pensión durante tal periodo de tiempo, viene a revelar su voluntad contraria al pago de la misma.

Debe, por tanto, desestimarse la pretensión absolutoria deducida con carácter principal por la defensa.

SEXTO.- En cuanto a la pretensión subsidiaria de la defensa, interesa que se reduzca la condena impuesta a la pena de 3 meses de prisión.

Tal pretensión debe ser desestimada, toda vez que, contemplando el artículo 227 del Código Penal la pena de prisión a imponer en la de tres meses a un año, sin que se discuta que sea esa pena de prisión la procedente en este caso, la impuesta de cuatro meses se acerca en gran medida a la mínima imponible, estimado esta sala que es adecuada a la entidad de los hechos y al mantenimiento reiterado del impago.

SÉPTIMO.- Por su parte, solicita la defensa del acusado que se reduzca la cantidad a abonar establecida en la sentencia recurrida, alegando que, además de los abonos apreciados en la sentencia referida, consta acreditado en la documental de movimientos bancarios aportada por la denunciante, que por parte del acusado se realizaron otros abonos que no han sido computados en dicha sentencia, señalando al efecto que no se ha computado un ingreso de 50 euros efectuado el 6 de agosto de 2020, otro de 50 euros realizado el 13 de julio de 2020, otro de 100 euros efectuado el 10 de julio de 2020, y otro de 70 euros realizado el 30 de noviembre de 2018, debiendo concretarse la cantidad total adeudada en la de 3.230,00 euros.

Y examinados los movimientos bancarios que reflejan los abonos realizados por el acusado en el periodo de que se trata, resulta que, como alega la parte recurrente, queda probado que el mismo realizó los ingresos que afirma, correspondientes a los de 50 euros, efectuado el 6 de agosto de 2020, otros 50 euros, realizado el 13 de julio de 2020, y 100 euros, efectuado el 10 de julio de 2020, abonos estos no recogidos en la sentencia apelada.

Por el contrario, no consta el ingreso de 70 euros realizado, según la parte apelante, el 30 de noviembre de 2018.

Debe, por tanto, estimarse en este aspecto, parcialmente, el recurso de apelación, reduciéndose la cantidad a abonar por el acusado en 200 euros.

OCTAVO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la defensa y no apreciando motivos para imponer a la acusación particular las costas de esta alzada, no obstante la desestimación de su recurso, procede declararlas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.