Sentencia Penal 37/2023 Audiencia Provincial Penal de Ourense nº 2, Rec. 964/2022 de 27 de marzo del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO - Objeto del recurso.

I. En los autos de referencia se dicta Sentencia en fecha 27 de SEPTIEMBRE de 2022 en la cual se condena a D. Marcos, a D. Mauricio y a D.ª Florencia como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas y otro de robo con violencia e intimidación, así como a los delitos de tenencia ilícita de armas y lesiones al Sr. Marcos de indicando en la sentencia "pocas dudas podemos albergar acerca de la participación de los acusados en el robo con fuerza perpetrado en el domicilio de Jose Miguel, pues, en primer lugar, Florencia era la pareja sentimental de Marcos en aquel momento y fue la persona que sacó del domicilio a Jose Miguel, coincidiendo con el tiempo en que se perpetraba un robo en su casa; asimismo, la acusada, en una actitud que sorprendió sobremanera a Jose Miguel, abandonó precipitadamente la cafetería en la que estaban tras recibir una llamada, pudiendo verificar el testigo, ya no solo que la acusada cogía una dirección que no era la normal para el recorrido que tenía que realizar, sino que además iba acompañada de un varón; este episodio coincide en el tiempo con el relato que Estefanía hace a cerca de que los 3 acusados abandonaron su domicilio y regresaron posteriormente sobre las 19:00 h de la tarde ya con una pistola y con una escopeta".

Y se añade" La constatación de estos dos datos permite inferir claramente la participación de los dos acusados en el hecho delictivo perpetrado en el local. En todo caso, concurren en el presente caso multitud de indicios que permiten apuntalar de manera definitiva la conclusión acerca de la comisión de los hechos por los acusados, sin que tales indicios sean compatibles con otra interpretación posible, más favorable para los reos.

II.. Se interpone recurso de apelación en fecha 11 de octubre de 2022 por la representación procesal de D. Marcos contra la sentencia referenciada alegando en relación al robo en casa habitada " Se basa dicha condena en meras suposiciones y conjeturas , porque establece que tras el atraco mi mandante llamó a Florencia , sin que efectivamente haya una prueba sobre la mencionada llamada y ni siquiera que la conversación fuera encaminada a decirle que había tenido éxito el plan, cuando consta en la declaración de Florencia que había llevado a mi mandante a casa de su madre, por lo que no llegamos a entender porque se le da más validez a la suposición de que mi mandante robara en aquella casa cuando ni siquiera el dueño de la misma puede identificar al supuesto atracador ni nunca apareció la pistola supuestamente sustraída". Y sigue señalando en relación al robo en local abierto al público "nadie discute los extremos incontrovertidos de que se perpetraron dos robos pero no hay prueba ni siquiera a modo indiciario de que fuera mi mandante uno de los atracadores por lo que seguimos entendiendo que cabe la absolución".

III. Se interpone recurso de apelación en fecha 26 de octubre de 2022 por la representación procesal de D. Mauricio contra la sentencia referenciada alegando "Vulneración del principio de presunción de inocencia. Sobre la condena a mi mandante como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada. Error en la valoración de la prueba" y señalando "Sustenta la juzgadora de instancia la condena a mi mandante en la existencia de un previo concierto o plan entre ambos para llevar a cabo el delito, así como la coincidencia en la salida del domicilio de Estefanía de las tres personas juntas, ( Florencia, Mauricio y Marcos), así como la llegada simultánea también de los tres, entendiendo asimismo la juzgadora que tiene que tratarse del mismo arma, sustraído en la casa de Jose Miguel, por la proximidad temporal entre la comisión de ambos delitos, puesto que no consta ninguna denuncia del robo de otra arma en ese espacio temporal, sin valorar la posibilidad de que la persona a la que se le haya sustraído, decidiese no interponer denuncia, por cualquier irregularidad en su tenencia o por elmotivo que fuese y sin tener tampoco presente que no hubiese aparecido ni se hubiese mencionado en ningún momento ni la ballesta ni ningún otro objeto cuya sustracción fue denunciada en el mismo momento. Ni siquiera se ha tenido en cuenta, que Mauricio haya tenido una nula participación en tal hecho delictivo, ni siquiera desplazándose a la localidad en la que éste se ha cometido, no siendo visto por don Jose Miguel, mientras que el acompañante de Florencia sí viajaba en el vehículo, y teniendo asimismo en cuenta que la propia Estefanía, reconoce que cuando regresan a su domicilio, le dicen que habían ido a Covadonga a "pillar". ¿Acaso no es posible que Mauricio no les acompañase?.

Como segundo motivo de impugnación alega "Sobre la apreciación de la atenuante analógica prevista en el art. 21.7 del Código Penal de Enajenación mental y sobre la aplicación de la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 C.P a Mauricio", señalando "consta aportada, historia clínica de Mauricio en la que figura el diagnóstico de la enfermedad que padece, figurando asimismo que en el día de la comisión del hecho delictivo, (folio 827), Mauricio solicita telefónicamente recetas de la medicación prescrita. Consta en el informe médico forense, por acceso a historia clínica el diagnóstico de la enfermedad que padece que obra al folio 820 de la causa: "trastorno antisocial de la personalidad", constando igualmente, de forma expresa, al folio 828 y folio 829 que se le ha prescrito medicación psiquiátrica y a tratamiento en la unidad de salud mental.

La atenuante por analogía, de enajenación mental, debe ser aplicada a situaciones como la presente, en la que al acusado le fue diagnosticado un trastorno de la personalidad, a pesar de que, como indica el informe médico forense, no influya, en definitiva en la culpabilidad del sujeto por cuanto el conocimiento, o comprensión del acto, no se encuentra modificado. En este caso, el trastorno de personalidad, aunque no sea descrito por el forense, en el caso concreto, como de especial gravedad, va acompañado del consumo de drogas, consumo que tal como se ha referido por la propia testigo Estefanía, se prolongó durante tres días".

iv. Se interpone recurso de apelación en fecha 24 de octubre de 2022 por la representación procesal de Dª. Florencia contra la sentencia referenciada alegando" en relación al robo en casa habitada " Error en la valoración de la prueba. No resulta acreditado que el móvil del robo con fuerza en casa habitada fuera conseguir una pistola. contradicción en los hechos declarados probados en la sentencia recurrida" y señala "La condena de doña Florencia en el delito de robo en casa habitada, y lo que es peor, la condena al delito de robo con violencia en local, la ha basado la Juzgadora única y exclusivamente en la declaración de Estefanía, sin haber tenido en cuenta la declaración del propietario de la vivienda Sr. Jose Miguel que es absolutamente contraria a la declaración de Estefanía en cuanto al conocimiento de la existencia dela pistola. Creemos que en el caso que nos ocupa, no ha sido debidamente analizada tal declaración inculpatoria, no existiendo ni credibilidad subjetiva, ni verosimilitud del testimonio, ni persistencia en la incriminación, ni correspondencia con otros datos periféricos, y aunque la testifical superase el triple filtro no tiene por qué ser válidamente inculpatoria, y ser suficiente para enervar la presunción de inocencia, debiendo ponerse en relación con el principio in dubio pro reo, de manera que si no se puede llegar a una convención firme, (debido al hecho de que existen dos declaraciones que se contradicen con relación a mi mandante), la duda ha de resolverse a favor de esta. Invoca la Juzgadora, para sustentar su convicción, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pues bien, como bien sabe esa Excma. Sala, en el presente recurso de apelación cabe una revisión plena de los elementos tenidos en cuenta por la juzgadora ad quem lo relativo a las pruebas practicadas, de modo que puede realizarse una nueva valoración de las mismas que evidencie el error sufrido, sin limitación alguna al efecto, como pudiera ser la establecida.

Alega por último "Miedo insuperable y continuo de doña Florencia por la violencia y peligrosidad de su pareja, sr. Marcos" y señala " Florencia accede a "facilitar" la salida del Sr. Jose Miguel de la vivienda, movida por un miedo insuperable y continuo hacia su pareja el Sr. Marcos, cuestión que ha quedado acreditada no solo por el testimonio de ella misma y el de la testigo Dª. Estefanía (ambas manifestaron que D. Marcos infundía temor ya que se trataba de una persona muy peligrosa y violenta, y capaz de hacer cualquier cosa ), sino también por el propio Ministerio Fiscal e incluso la Guardia Civil que concluyen que ambos son drogodependientes muy violentos y peligrosos".

Alega en tercer lugar "Inexistencia de participación alguna por parte de mi representada en el robo en local abierto al público con uso de armas" señalando "No ha quedado acreditada la existencia del denominado "PACTUM SCAELERIS", esto es, el previo concierto entre los partícipes para la ejecución de la acción y el reparto de funciones, ni de actos de cooperación necesaria o accesoria, siquiera por adhesión u omisión en la perpetración del hecho delictivo. Se ha de señalar, a este respecto, la declaración de la testigo Dª. Estefanía, que manifestó en el plenario que cuando estaban en su vivienda escuchó a los acusados Marcos y Mauricio como hablaban de "conseguir dinero rápido "pero que en ningún momento participó mi defendida Dª. Florencia en dicha conversación. Es más, ha quedado acreditado que antes de salir hacia el Club "O Limbo" mi defendida y Estefanía estuvieron tomando café en el bar "Agarimo", quedando los otros dos acusados en la casa. Estando ambas en la cafetería es cuando Florencia recibe la llamada de Marcos para que subiesen al domicilio. Si mi defendida iba a tener una participación directa en el atraco, lo lógico hubiera sido que los distintos intervinientes se hubieran reunido previamente para el reparto de papeles, con aportaciones causales recíprocas".

Como última alegación se contiene la referente a "Infracción de ley. Inaplicación de lo previsto en el art. 77 del código penal, en cuanto a la no consideración del concurso medial entre el robo en casa habitada y el posterior robo con violencia (uso de armas) en el local "o limbo", habiéndose condenado por ambos delitos separadamente a los acusados" y señala "No existiría en el robo con fuerza en casa de D. Jose Miguel un "ánimo de lucro", sino únicamente apropiarse de una pistola que sería utilizada posteriormente por los autores del atraco ( Mauricio y Marcos).El hecho de que también se apropiaran de una ballesta no modifica la intención de perpetrar el robo, que no era otro que el hacerse con un arma. Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores( Mauricio y Marcos), por lo que estaríamos ante un CONCURSO MEDIAL o instrumental contemplado en el art. 77 C.P"

Frente a dicho recurso muestra su oposición el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO - Delito de robo con fuerza en casa habitada. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Error en la valoración de la prueba.

I. Cuestionan los recurrentes, en primer lugar, la condena que se efectúa por su participación en el robo cometido en la vivienda de Jose Miguel. Efectuamos el estudio conjunto de los tres recursos en relación con este hecho, al alegar un fundamento unitario referente a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la existencia de error en la valoración de la prueba.

Difícil resulta la alegación conjunta, por resultar conceptualmente incompatibles, de error de hecho y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de pruebas de cargo y lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo en la causa que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma regular en la acepción procesal sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente. ( STS 16/2/1989, 3/10/1989 , 28/11 de 1989 y 4 de julio de 1989)

Los recursos no cuestionan la ausencia de actividad probatoria de cargo, que constituiría la esencia de la vulneración de la presunción de inocencia, sino que cuestionan el error en la valoración que la juzgadora de instancia hace de las pruebas practicadas, y en especial de la declaración de la testigo Estefanía, la cual consideran insuficiente para la imputación del hecho delictivo.

La valoración probatoria que permite a la jueza de instancia conformar el relato factico declarado probado gravita en gran medida sobre la declaración de la testigo Estefanía, quien relata pormenorizadamente lo acontecido. En esta testigo concurre la particularidad que estuvo presente en el curso completo de los hechos, desde su ideación, planificación y ejecución. No aparece en su relato un ánimo espurio, pues, no presenta ni enemistad, ni una relación de conflicto con ninguno de los acusados. Tampoco ninguno de ellos la implica en los hechos o niega que estuviese presente cuando acontecieron. Ahora bien, cierto es que podría considerarse que esa relación presencial en los hechos podría motivar un discurso exculpatorio de su persona y a la vez implicatorio de los demás participes, en los que residenciar lo acontecido.

No resulta exigible a los testigos el cumplimiento de los parámetros de credibilidad establecidos por la jurisprudencia para otorgar verosimilitud a la declaración de la víctima, y ello, porque el testigo, a diferencia de la víctima, es un tercero ajeno a los hechos y por lo tanto, implícitamente goza de mayor imparcialidad que la que podemos presuponer de quien ha sido lesionado por el hecho delictivo. Esta distancia entre lo acontecido y la posición del testigo se borra en el caso de autos, pues la testigo, aunque no participa en el hecho típico, se encuentra presente, convive con los autores e incluso los acompaña una vez terminado el suceso, por ello, si bien no se aprecia un ánimo espurio, debe, también, descartarse que pueda actuar motivada por la búsqueda de una impunidad fundamentada sobre la imputación de los demás participes.

Esta relación de la testigo con los hechos, similar, aunque no idéntica, a la que se puede presuponer a un coimputado, pues a diferencia del mismo, presta declaración bajo juramento de decir verdad y apercibimiento de las consecuencias que se derivarían de faltar a la verdad en su testimonio. Admitida por la jurisprudencia la validez de la declaración del coimputado, respeto de las cuales la jurisprudencia ha establecido ( STS 60/2012, de 8-2; 413/2015, de 30-6) que son prueba de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes tienen un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( STC 68/2002, de 21-3), con mayor justificación debemos admitir la declaración de un testigo que depone desde ese mismo conocimiento extraprocesal que tiene de los hechos y sin la carga procesal que supone la existencia de una imputación.

Al objeto de garantizar la objetividad de este testimonio, que constituye el eje central de la valoración probatoria, tomamos un estándar valorativo de mayor exigencia, como es el establecido para otorgar validez a la declaración de los coimputados, recogido, entre otras muchas STC 57/2002, de 11-3; 132/2002, de 22-7; 132/2004, de 20-9, que se traduce en la concurrencia de un plus probatorio, consistente en la necesidad de la corroboración mínima de la misma por algún hecho, dato o circunstancia externa de la propia declaración.

A esta corroboración externa se refiere la juzgadora de instancia al analizar la declaración de la testigo Estefanía, y en efecto, su declaración ofrece un completo relato de lo acontecido, aportando su testimonio datos relevantes sobre la ropa que vestían los acusados, las armas que portaban, el lugar donde se desvistieron y abandonaron la vestimenta, o la mecánica causal de lo acontecido. Esta objetividad del testimonio se evidencia en la descripción que realizó a la Guardia Civil cómo habían abandonado el club Limbo, señalando el lugar donde se había quitado Mauricio la vestimenta, y que permitió recuperar un pasamontaña utilizado por este.

Ninguno de los datos aportados por la testigo ha podido ser desvirtuado al someterla a contradicción, aportando un relato persistente y con la presencia de numerosos datos que fueron objeto de comprobación a través de la investigación y que no hubiesen podido ser conocidos por la testigo sino se encontrase presente en el lugar de los hechos. La constatación definitiva de su presencia se objetiviza a través de las cámaras del local de hostelería en el que pernotan la misma noche de los hechos, y en las que se puede ver a la testigo portando la misma prenda de ropa que llevaba puesta Mauricio al cometer el delito.

Por lo tanto, la declaración prestada por Estefanía tiene el carácter de prueba testifical directa, en cuanto narra hechos de los que ha tenido conocimiento por haberlos presenciado, debiendo valorarse en forma conjunta con las restantes pruebas de cargo y de descargo practicadas en el acto de juicio.

II .Señala Estefanía en su declaración que Mauricio, Florencia y Marcos planificaron en su vivienda el robo en el domicilio de Jose Miguel, repartiéndose los distintos papeles que asumiría cada uno de ellos. De acuerdo con el plan trazado, Florencia lo invitaría a tomar un café con la finalidad de que abandonara su domicilio, y mientras tanto Mauricio y Marcos accederían a la vivienda. La finalidad principal que buscaban con este robo era apropiarse de una pistola de la que era propietario Jose Miguel, hecho que conocía Florencia por haber trabajado en esa vivienda. Los tres abandonaron conjuntamente el domicilio de Estefanía, llevando Mauricio una bolsa con la ropa que utilizarían.

Esta descripción inicial de los hechos que realiza Estefanía presenta correspondencia temporal y física con lo sucedido posteriormente. Pues, se produce un robo en la vivienda de Jose Miguel mientras este se encuentra en un bar próximo con Florencia y entre los objetos sustraídos se encuentra una pistola. Además de este testimonio, contamos con la prueba documental representada por los whatsaap que se cruzó Florencia con Jose Miguel, y con la propia declaración que este presta en el Plenario.

Florencia, con la finalidad de sacar de su domicilio a Jose Miguel le envió un whatssap, invitándolo a tomar café, aceptando Jose Miguel, y trasladándose a un bar situado en las inmediaciones de su domicilio. De este whatsaap se dispone de copia documental en autos. Jose Miguel, en la testifical prestada en el Plenario, señala que el robo en su domicilio se produjo en el espacio de tiempo en el que estuvo tomando café con Florencia. Y relata como este café se terminó abruptamente cuando Florencia recibió una llamada telefónica, abandonando el local y observando posteriormente Jose Miguel como Florencia circulaba en su vehículo acompañada de un varón.

El recurso interpuesto por Florencia, en una interpretación dual, niega su participación en los hechos, afirma la participación de los restantes implicados, y por último, admite su intervención en los hechos en calidad de "facilitadora". Aun asumiendo que este triple posicionamiento lo es para negar distintas premisas fácticas, subsiste en el recurso la admisión del robo en la vivienda por parte de los acusados, e incluso en el mismo se afirma la participación de Florencia a título de facilitadora, que no es más que una forma de cooperación necesaria. Resulta irrelevante para la calificación del delito la finalidad perseguida con el robo, pues, en uno u otro caso, lo fue el ánimo de lucro, bien esta intención se identifique con la apropiación de objetos materiales o se limite a la apropiación de la pistola, en ambos casos hay ánimo de lucro y se produce la consumación del ilícito.

El propietario de la vivienda incluye entre los objetos robados una pistola de color oscuro, de la que refiere que Florencia no tenía conocimiento de su existencia. Incide el recurso formulado por Florencia en este hecho, que, con ser transcendente, no resulta determinante para la condena de Florencia como cooperadora necesaria del segundo robo, puesto que la participación que a ella se atribuye es la de facilitar la huida de los autores materiales del robo, esperándolos con su vehículo y permitiendo su fuga.

La intervención de Florencia en el robo de la casa habitada aparece pues delimitada probatoriamente por el testimonio de Estefanía, las afirmaciones de Jose Miguel, y la documental que constituyen los WhatsApp. Estefanía escuchó la planificación del robo y la distribución de papeles, asignándole Marcos a Florencia la función de distraer al propietario, asegurando que no regresase al domicilio hasta terminada la acción. De su intervención en los hechos fue consciente la propia victima, Jose Miguel, quien lo refleja en un WhatsApp, "Gracias...flaca...ya te diré...algún día...", ¿contestándole ella "qué pasó?", a lo que el testigo le replica: "Tú sabrás...flaca..."

La intervención de Marcos y Mauricio se infiere, como bien indica la sentencia recurrida, de la declaración de Estefanía, que observa la planificación de un robo dirigido a obtener la disposición de una segunda arma, pues mencionan expresamente que ya disponían de una de ellas. La testigo ve como Mauricio coge ropa que introduce en dos bolsas, y parten de su domicilio en compañía de Florencia para ejecutar el plan. Horas más tarde cuando regresan al domicilio lo vuelven a realizar los tres juntos, y lo hacen con dos armas, una escopeta y una pistola, de las que carecían antes.

No disponemos de prueba directa de la autoría de Marcos y Mauricio en la comisión de este robo, pues si bien es cierto, como indica el recurso de Marcos que no se consignaron huellas de los autores del robo, esta ausencia de prueba directa no impide la imputación del robo a través de la prueba indiciaria, al disponer de un conjunto plural de indicios de los que cabe inferir su participación en los hechos. A esta prueba indiciaria recurre la sentencia impugnada, y lo hace respetando las reglas lógicas que rigen la obtención de la inferencia.

La jurisprudencia casacional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios ( SSTS 17.11 [ RJ 2000, 8939] y 11.12.2000 [ RJ 2000, 10185] , 22.1 [ RJ 2001, 457] y 29.10.2001 [ RJ 2001, 9088] , 29.1.2003 [ RJ 2003, 694] , 16.3.2004 [ RJ 2004, 2712] ) siempre que concurran una serie de requisitos:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de persevidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim ( LEG 1882, 16) la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE ( RCL 1978, 2836) .

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de «circum» y «stare» implica «estar alrededor» y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

d. Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 CC ( LEG 1889, 27) . «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano», enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente

e) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE. los grandes hitos del razonamiento caben el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria.

Examinamos, a continuación, la base indiciaria que sirve de fundamento lógico de la inferencia, la cual, debe ser plural y encontrarse probada. Partimos de la existencia de cinco premisas que consideramos acreditadas, la primera referente a la planificación del robo en la que asumieron los condenados distintos papeles en su intervención material y que se acredita a través del testimonio de Estefanía; una segunda que acredita la iniciación del hecho a través de la maniobra disuasoria que Florencia desarrolla sobre el propietario de la vivienda, tal y como lo describió Estefanía; el tercer presupuesto ; el cuarto presupuesto toma como base la inclusión entre los objetos con las cuales regresan al domicilio de Estefanía, de una pistola, que si bien no se ha podido recuperar, coincide con la finalidad buscada por el robo, y que dado su carácter artesanal, presenta una mayor predisposición a un anormal funcionamiento, como ocurrió con la citada pistola, la cual se encasquillo durante el segundo robo; y un quinto presupuesto que alude al lapsus de tiempo que discurre entre la comisión del hecho y el regreso al domicilio de Estefanía, largo periodo temporal respecto del cual ni Marcos ni Mauricio han ofrecido explicación alguna, ni aportado coartada que permitiese desvirtuar esta presunción.

Partiendo de estos cinco hechos base, planificación de la acción en el domicilio de Estefanía, inicio de la acción por Florencia conforme a lo planificado, robo cometido en ese espacio temporal en el que el propietario esta con ella, constituyendo uno de los objetos sustraídos una pistola artesanal que según Estefanía representaba el móvil fundamental del robo, y posterior presencia de los acusados en casa de Estefanía portando una pistola que indiciariamente se corresponde con la sustraída, unido a la falta de justificación de los hechos realizados durante ese periodo temporal, nos lleva a considerar que el robo en la casa habitada por Jose Miguel fue perpetrado materialmente por Marcos y Mauricio.

Señala la Sentencia TC núm. 229/2003 de 18 diciembre que "el control de la razonabilidad del discurso, esto es, de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente (excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia)". Examinando desde estas premisas el carácter lógico y la suficiencia de la inferencia alcanzada por la juzgadora de instancia, concluimos la solidez de la inferencia. Las premisas base de las que partimos nos conducen a la conclusión alcanzada, pues no sólo afirmamos como probado la planificación del hecho (del que disponemos prueba testifical) sino también el inicio de su ejecución (al considerar acreditado la intervención de Florencia en la distracción del propietario de la vivienda), la conexión temporal de lo acontecido (los tres acusados salen de la vivienda de Estefanía, Florencia distrae al propietario, mientras se produce, en ese justo momento, el robo de su vivienda), y por último la presencia de efectos del robo (del que no tenemos una prueba objetiva pero si un conjunto de indicios que nos permiten inferir que el arma con la que se presentaron en la vivienda de Estefanía era el arma propiedad de Jose Miguel).

El examen de la suficiencia de la inferencia nos lleva a concluir también su razonabilidad, pues la conjunción de las premisas expuestas excluye alcanzar una solución distinta.

TERCERO - Delito de robo con violencia o intimidación en local abierto al público. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Error en la valoración de la prueba.

I. Las alegaciones de los recurrentes vuelven a incidir en los déficits probatorios, indicando que nos encontramos ante la vulneración de la presunción de inocencia y el error valorativo de prueba.

Sobre este segundo robo desarrollado en local abierto al público, la sentencia de instancia alcanza la conclusión valorativa en virtud del testimonio de Estefanía, la cual es testigo directo de lo acontecido, narrando con precisión la planificación, los actos preparatorios y el desarrollo de la acción. A ello añadimos el hallazgo de efectos referidos a la vestimenta que portaron los dos autores materiales del robo con violencia, y de la que se deshicieron en las inmediaciones del local. Vestimenta que identifica en sus formas por Estefanía y se corresponde con las expresadas por los testigos que se encontraban en el interior del local. Añadimos que pericialmente se ha podido comprobar que la bala disparada en el interior del local procedía de la escopeta propiedad de la madre de Marcos., y que era el arma que este portaba en el atraco. Un último elemento lo constituye la obtención del dinero de la máquina registradora, que según señala Estefanía, Marcos trasladó hasta el vehículo y posteriormente fue usado para desplazarse hasta Ribadeo. También ha aparecido material genérico correspondiente a Mauricio en la bolsa que según Estefanía se utilizó para introducir la ropa que portaban en el atraco y que fue recuperada en las inmediaciones del lugar.

Todos estos indicios, plurales, ratifican la declaración testifical del Estefanía quien relata la planificación del robo en su vivienda, el inicio de la ejecución, con el depósito del móvil de Marcos en la autovía para evitar la geolocalización, y por último la ejecución, portando el arma propiedad de la madre de Marcos, la cual fue disparada en el interior del local abierto al público, y la existencia de material genético de Mauricio en una de las bolsas utilizadas en el transporte de ropa.

II. Cuestiona el recurso formulado por Florencia su participación en los hechos, negando la existencia de un pacto previo que pueda justificar la imputación como coautora. Lo cierto es, sin embargo, que la imputación de la misma se efectúa en concepto de cooperadora necesaria o alternativamente coautora. Ambas calificaciones, a las que corresponde la misma pena, se corresponden con lo acontecido.

La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la sentencia de estas Sala de fecha 27 de septiembre de 2000, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor.

El razonamiento contenido en la sentencia impugnada parte del hecho de otorgar validez al testimonio de Estefanía, el cual, como hemos expuesto se corresponde con quien es testigo directo de los hechos y cuyas manifestaciones se han podido comprobar objetivamente en algunos de sus extremos. La existencia de un pacto scaelaris, es decir de la concurrencia de voluntades y aceptación del hecho delictivo, con el correspondiente reparto de funciones, sólo se ha podido acreditar a través de la declaración de Estefanía. Pero no ha sido esta la única prueba de la que disponemos, sino que el propio curso de los hechos acredita la existencia de este concurso de voluntades y distribución de funciones. Si en relación al robo en casa habitada, Florencia asume el papel de "facilitadora", como indica su recurso, es decir, participa en el hecho asumiendo las funciones de distracción del titular de la vivienda, en el segundo robo, el atraco al club Limbo, Florencia facilita la huida de los autores, a los cuales traslada hasta el local donde se va a cometer el robo y espera en su exterior. No realiza una actividad de acompañamiento, ignorando lo que va a acontecer, sino que asiste en la perpetración del hecho con una acción de cooperación necesaria para el desarrollo de la acción.

Recogiendo un supuesto similar señala la Sentencia T.S. 311/2015 de 27 May. 2015, Rec. 10813/2014 "Se dice que dos de los atracadores huyeron en dirección al lugar donde se hallaba la furgoneta y los esperaba en su interior.... Ese relato está atribuyendo claramente la acción por cooperación necesaria, en términos tales que sin un vehículo que llevara a los asaltantes directos al lugar del crimen y sin una huida preparada no se habría producido el asalto. Existió un pactum scaelerisque comporta cada uno de los que interviene en el crimen es responsable por todos los hechos que se cometen. La Sentencia de 21.07.2009 (800/2009) establece que el reparto de funciones aceptadas por todos, les coloca al mismo nivel de responsabilidad penal. La aportación al hecho estaba integrada por actos esenciales decisivos para el éxito final del proyecto delictivo". De este modo debe ser compartida la afirmación de la sala de instancia".

Como vemos, el pactum scaleris se desprende de la aceptación del hecho y el reparto de papeles en su ejecución, desarrollando Florencia un acto de cooperación necesaria para que pudiera desarrollarse el acto ilícito.

CUARTO - Concurso medial.

I . Alega la representación de Florencia que nos encontramos ante un concurso medial entre los delitos de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y el delito de robo con violencia en local abierto al público. Señala a tal respecto que entre ambos delitos se ha dado una relación de medio a fin.

En términos generales afirmamos la concurrencia en concurso medial, cuando conforme al art. 77 del Código Penal, un delito es medio necesario para la comisión de otro, descartándolo cuando la concurrencia es mera contingencia dependiente de la voluntad del autor. «El art. 77 se refiere a medios necesarios es decir, ineludibles por parte del autor» STS 1670/2002, de 18 de diciembre ( RJ 2003, 2226) . Este criterio admite excepciones, así en la STS 1632/2002, de 9 de octubre ( RJ 2002, 9161) , con cita de otras de la Sala, afirma que «la determinación de cuándo un delito es medio necesario para cometer otro, no debe ser valorada en abstracto, sino en un sentido concreto y en relación específica con el fin último perseguido por el autor o autores de los diferentes hechos delictivos».

Y sigue señalando la STS núm. 590/2004 de 6 mayo "La dificultad para determinar la existencia, o no, del concurso medial, estriba en dar un concreto contenido a la expresión de «medio necesario» que exige el presupuesto del concurso. En principio esa relación hay que examinarla desde el caso concreto exigiendo que la necesidad exista objetivamente, sin que baste con que el sujeto crea que se da esa necesidad. Ahora bien tampoco cabe exigir una necesidad absoluta, pues esa exigencia chocaría con el concurso de Leyes en la medida que esa exigencia supondría la concurrencia de dos Leyes en aplicación simultánea.

Parece que un criterio seguro para la determinación de la «necesidad» es el de comprobar si en el caso concreto se produce una conexión típica entre los delitos concurrentes. Así cuando en la comisión de un delito fin, por ejemplo la estafa, el engaño típico se materializa a través de otro delito, por ejemplo, falsedades, uso de nombre supuesto, etc., teniendo en cuenta las exigencias de conexión lógica, temporal y espacial, esa acción ha de ser tenida por necesaria para la consideración de delito instrumental".

II. Trasladadas las anteriores consideraciones al supuesto a examen no podemos estimar la existencia de concurso medial, pues si bien puede estimarse la existencia de una relación de medio a fin entre el robo en la vivienda de Jose Miguel, en el que se apropiaron de una pistola artesanal, y el robo con violencia perpetrado en el Club Limbo, en donde se desarrolló la acción típica empleando dicha arma, lo cierto es que en la conexión entre ambas acciones se carece de la necesidad a que alude el art. 77 CP., "un delito es medio necesario para la comisión del otro", y ello porque para la comisión del segundo delito no era necesaria la disposición del arma de fuego que fue robada en el primero. Apreciamos una conexión de finalidad, pero no de necesidad, por cuanto con dicha arma se pretendió asegurar la comisión del hecho delictivo, pero la misma no era necesaria para su comisión, no sólo por el hecho de disponer de otra arma de fuego, sino también porque se pudieron utilizar otros medios.

QUINTO - Miedo insuperable

I. Define expresamente las SSTS 86/2015, de 25-2 y 805/2021, de 20-10, el concepto y los requisitos que deben concurrir en el miedo para que sea considerado como insuperable y de lugar a la aplicación de la eximente del art. 20.6 C.P., señalando "el miedo, de larga tradición jurídica es considerado por la moderna psicología como una emoción asténica de fondo endotimico, en su vertiente jurídica, como circunstancia eximente ha sido analizado por la doctrina jurisprudencial, por todas SS. 783/2006 de 29.6, 180/2006 de 16.2 y 340/2005 de 8.3, que parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable.

A su vez señalan las SSTS. 143/2007 de 22.2 y 332/2000 de 24.2, la los requisitos requeridos para la aplicación de la eximente:

a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto;

b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado;

c) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los nombres, huyendo de concepciones externas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes;

d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

El presupuesto valorativo, vinculado al concepto de no superabilidad, exige que no se valore la reacción de manera negativa, sino que suscite comprensión por adecuada a lo que se estima normal en una persona que no sea de aquellas especialmente obligadas a reaccionar ante esa amenaza del mal. De ahí que se ubique en el ámbito de la astenia, o debilidad obstativa de tareas que, en condiciones normales, el mismo sujeto haría sin dificultad. Más aún, la valoración ha de partir del baremo constituido por la previsible reacción en el hombre normal o medio, no en el héroe ni en el especialmente obligado por determinadas circunstancias como la profesión pero también de las personales circunstancias del autor.

II. Trasladas estas consideraciones sobre el caso de autos, confirmamos la valoración realizada por la juzgadora de instancia quien en la sentencia recurrida indicó que ese miedo insuperable en ningún caso anuló la capacidad volitiva de la acusada y que además teniendo la posibilidad de sustraerse a ese miedo, no hizo nada en tal sentido.

Añadimos a estas consideraciones que la peligrosidad que se dice proveniente del acusado Marcos no ha sido acredita en autos, pues el hecho generador del miedo no se puede extraer del propio acto delictivo, de la agresividad desplegada, sino que requiere actos coetáneos o anteriores que ofrezcan elementos objetivos que permitan sostener el miedo que Florencia tenia a Marcos, derivado tal miedo de actos, frases, conductas amenazantes o semejantes que nos permitan afirma que actuaba bajo el temor que este le inspiraba.

No se han identificado por la defensa actos concretos que pudieran generar un estado emocional de tal envergadura que hubiera excluido o disminuido la capacidad de elección de la acusada. Además, está dispuesto de posibilidades efectivas de sustraerse al curso de los hechos, sin que lo hubiese efectuado. Añadimos a ello que en ningún momento manifestó a Estefanía que tuviese miedo a Marcos o que su actuación estaba justificada por las consecuencias que podía depararle el contradecir las indicaciones del mismo.

CUARTO - Atenuante de drogadicción.

I .Alega la representación letrada de Marcos que no se tuvo en cuenta la atenuante de drogadicción en la fijación de las penas correspondientes a las lesiones cualificadas, tenencia ilícita de armas y conducción sin permiso, cuando había mediado una unidad de acto entre la comisión del robo con violencia en el Club Limbo, hecho al que se aplica esta atenuante, y los demás delitos imputados.

II. Siendo cierta esta alegación no se ha producido vulneración de la regla establecida en el art. 66 C.P. por cuanto se han impuesto las penas mínimas en los delitos de lesiones cualificadas y tenencia ilícita de armas, y la pena de 6 meses de prisión en el delito de conducción sin permiso, que también se recoge dentro de la posibilidad de imposición de pena que dispone el órgano de enjuiciamiento al concurrir una agravante y una atenuante.

QUINTO - Atenuante de enajenación mental.

I. Alega el recurrente la aplicación de la atenuante analógica consagrada en el art. 21.7 C.P. al considerar que concurre en el acusado Mauricio un trastorno antisocial de la personalidad, para el que solicitó medicamentos el mismo día en que ocurrieron los hechos, y que se vio agravado por el consumo de tóxicos.

La juzgadora de instancia se pronuncia en la sentencia recurrida sobre este extremo, razonamiento que acogemos y mantenemos en la presente resolución. Los informes médico forense obrantes en autos concluyen que el trastorno que padece el acusado no afecta a su capacidad de comprender los actos en los que participó, ni excluye su capacidad de valorar la ilicitud de las conductas que desarrollaba.

La aplicación de las causas de justificación o limitativas de la culpabilidad requiere de su acreditación probatoria, de tal forma, la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( S.T.S. 51/93 ).

Como señala el ATS 1162/2008, de 23.10 , " Es admitido en forma general que la fórmula de la capacidad de culpabilidad contenida en el art. 20.1 CP está configurada por dos elementos: uno biológico (la anomalía o alteración psíquica) y otro psicológico jurídico (la capacidad de comprender la antijuricidad y de comportarse de acuerdo con dicha comprensión). El primer elemento requiere una comprobación pericial, dado que sólo es posible establecerlo con métodos psiquiátricos. Por el contrario, el juicio sobre la capacidad de comprensión de la antijuricidad y de comportarse según ésta, no admite una respuesta psiquiátrica en términos técnicos. En realidad, se trata de una comprobación que se hace depender de la gravedad de la anomalía y respecto de la cual la conclusión es puramente empírica ".

En esta línea, y respecto de un supuesto trastorno inespecífico, o trastorno de la personalidad de tipo antisocial que subyace a la argumentación de la defensa, conviene recordar la STS 207/2006, de 7 de febrero . La misma señala que "... no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( S.T.S. 1400/99 ).

La argumentación del recurrente se efectúa sobre la base de la agravación del padecimiento psíquiatrico del acusado debido a la existencia de una drogadicion persistente. Ninguna constancia tenemos de este hecho, sin que podamos admitir el razonamiento expuesto en el recurso, pues, la pasividad mantenida por el acusado durante la planificación de los dos hechos ilícitos, no permite, por si sólo, concluir que era un síntoma de la deficiente situación mental en la que se encontraba, pues también es una de las consecuencias derivadas del trastorno de la personalidad que padece. Carecemos de prueba alguna sobre el hecho alegado, y por ello no resulta de aplicación.

II. Las alegaciones contenidas sobre las penas impuestas, tampoco pueden admitirse. Las penas que se fijan en la condena del Sr. Mauricio se corresponden con los tipos penales por los que se efectúa la condena y se establecen con la adecuada aplicación del art. 66 LECr, teniendo en cuenta las circunstancias agravantes y atenuantes que concurren en cada uno de los supuestos de condena. La imposición de estas penas aparece motivada por la juzgadora de instancia y conforme con la legalidad en las que se fundamentan.

SEXTO - Las costas procesales devengadas han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe por parte del apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.