Sentencia Penal Audiencia Provincial de Ourense, Rec 1 de 27 de Enero de 2003

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilustrisimos Señores, Don José Ramón Godoy Mendez, magistrado, Doña Josefa Otero Seivane, Magistrada, y D. Fernando Alañon Olmedo, Magistrado ha pronunciado, en nombre de SM. El Rey, la siguiente

SENTENCIA NUM. 2

En Ourense, a veintisiete de enero de dos mil tres.

En el Procedimiento Abreviado 1/02 del Juzgado de Instrucción n° 2 de Ourense, rollo de Sala

6/02, seguido, por supuesto delito Contra la Salud Pública, contra: Miguel Ángel , con DNI NUM000 , representado por la Procuradora Dª Marta Ortiz Fuentes y defendido por la Letrada Dª Aurora Lorenzana Lorenzana; Pedro , con DNI n° NUM001 , representado por la Procuradora Dª Marta Prieto Matesanz y defendido por el Letrado D. José Manuel Rivero Loren; y Dolores , con DNI n° NUM002 , representada por el Procurador D. Ramón Montero Rodríguez y defendido por la Letrada Dª Rosa Mª Sanchez Gandara. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Josefa Otero Seivane

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se iniciaron las actuaciones en virtud de denuncia de la Guardia Civil, por auto de fecha 22 de noviembre de 2001. Por resolución de fecha 16 de octubre de 2002 se ordena elevar la causa a esta Audiencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública por posesión de sustancias estupefacientes que causan grave daño con finalidad de tráfico del art. 368, inciso 1° del Código Penal, estimando autores a los acusados Miguel Ángel , Pedro y Dolores , con la concurrencia en los dos primeros de la agravante de reincidencia y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Dolores . Solicitó para Miguel Ángel y Pedro la pena de siete años de prisión y multa de 2.500.000 pts a cada uno de ellos e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para Dolores la pena de cuatro años de prisión, multa de 2.500.000 pts e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la imposición a cada uno de 1/3 parte de las costas y el comiso de la sustancia estupefacientes intervenida, dinero, balanza, joyas y vehículos utilizados por los acusados.

TERCERO.- Las defensas de los acusados en el mismo trámite de calificación definitiva interesaron su libre absolución.

II. HECHOS PROBADOS

Se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

"A raíz de informaciones recibidas sobre la posible dedicación a actividades relacionadas con el tráfico de drogas de los acusados Miguel Ángel , nacido el 3 de marzo de 1949, condenado en diversas ocasiones, entre ellas por Sentencia de 10 de Septiembre de 1996, firme el 9 de octubre del mismo año, como autor de un delito de tráfico de drogas, su compañera sentimental Dolores , nacida el 7 de octubre de 1969, sin antecedentes penales, y el hijo del primero Pedro , nacido el 30 de Septiembre de 1977, condenado entre otras, por sentencia de 23 de Febrero de 2001, firme el 21 del mes siguiente, como autor de un delito contra la salud pública, miembros del grupo de investigación de la primera Compañía de la Comandancia de la Guardia Civil de Ourense procedieron a montar un servicio de vigilancia sobre la vivienda ocupada por los tres acusados en la localidad de Feirobal, del término municipal de Esgos, ampliándolo a las instalaciones de la Sociedad Hípica Monterrey SL., sita en el término municipal de Pereiro de Aguiar, tras tener conocimiento de que ésta habían comenzado a regentarla los acusados. Dichos agentes comprobaron durante los al menos tres meses de mantenimiento de la vigilancia que tanto a la vivienda como a la hípica mencionadas acudían continuas visitas de numerosas personas, algunas de ellas conocidas en el ámbito policial por su vinculación con el mundo de la droga, las cuales, después de ser recibidas por Miguel Ángel , por su hijo o por Dolores , se adentraban en los respectivos edificios para salir a los pocos minutos.

Debido al resultado de las investigaciones se practicaron sendos registros en los inmuebles indicados, previa obtención del oportuno mandamiento judicial, ocupándose en la vivienda los siguientes efectos: en la habitación destinada a dormitorio de Pedro un envoltorio blanco con "tranquimazin", un trozo de hachis, una caja con semillas de cannabis sativa y dos balas, una de fogueo y otra de 9 milímetros "parabellum"; en la sala de estar, una báscula de precisión marca "Tanita", un envoltorio plástico con 5 bolsas de heroína dentro de un mueble joyero, en el interior de un aparador un porta carrete de fotos con semillas de "cannabis sativa" y dos rollos de papel albal; en el dormitorio de Dolores y Miguel Ángel una caja conteniendo 173.000 pts en billetes de 1.000 pts, 174.000 pts en billetes de 2.000 pts, 45.000 pts en billetes de 5.000 pts y un billete de 10.000 pts; en un corral o pajar anexo a la vivienda un envoltorio con heroína en el hueco de una ventana, dos envoltorios con heroína entre las piedras de una de las paredes y plantas de "cannabis sativa" colgadas; y en una bodega contigua una bolsa con "cannabis sativa".

El registro llevado a cabo en la hípica se ocuparon en un establo una caja de colonia con heroína y en una estanteria del bar un dinamómetro.

Las sustancias intervenidas, poseídas por los tres acusados para su posterior transmisión a terceros, fueron sometidas a los correspondientes análisis, con el resultado siguiente: 196 gramos de heroína con una pureza del 26,28% en tres bolsas; 23,87 gramos de heroína con una pureza de 27,98% en seis bolsas; 0,916 gramos de "tranquimazin"; 1,126 gramos de hachís en un trozo; 1,458 gramos de floraciones de "cannabis sativa"; 0,297 gramos y 0,335 gramos de semillas de "cannabis sativa"; cuatro plantas de "cannabis sativa" con un peso bruto de 3.860 gramos y neto (hojas más floración) de 960 gramos, sustancias todas ellas aprehendidas en la vivienda, así como 0,085 gramos de heroína en la caja hallada en la hípica, ascendiendo el valor total de la heroína a 11.294,23 euros, de la "cannabis sativa" a 2.697,08 euros y del "trankimazin" a 3,34 euros.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados acreditados a través de las pruebas practicadas en el plenario, con sujección a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, y valoradas en conciencia con arreglo al art. 741.1 de la LECr.- son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368, inciso 1° del Código Penal, por tenencia con destino al tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud.

Nos encontramos ante sustancias cuya posesión con destino al tráfico se halla penada en distintos apartados del art. 368 del Código Penal, la heroína, sustancia gravemente dañosa, en el inciso primero y la "cannabis sativa" y el "hachís", drogas que no causan grave daño a la salud, en el inciso segundo. Ese concurso de normas ha de resolverse conforme a la regla 4ª del Art. 8 del Código Penal que obliga a aplicar la norma sancionadora de mayor gravedad, en este caso la del inciso 1° del art. 368, de ahí la calificación realizada.

SEGUNDO.- El delito enjuiciado se integra por la concurrencia de dos elementos, uno objetivo, determinado por la tenencia de la sustancia gravemente dañosa, y otro subjetivo, consistente en el ánimo tendencial o finalidad de destinar aquella al tráfico en cualquiera de las modalidades previstas en el precepto, elemento éste que normalmente habrá de obtenerse a través de prueba indiciaria, en base a datos o indicios que habrán de ser múltiples, hallarse acreditados e interrelacionados entre si, de modo que la conducta delictiva pueda inferirse en un proceso deductivo acorde con las reglas de la lógica. La dificultad de prueba que ello conlleva ha generado una amplia jurisprudencia que viene admitiendo como indicios reveladores de la ilícita actividad, entre otros, la cantidad de droga ocupada, la tenencia de útiles para su transmisión, la aprehensión de cantidades de dinero y su forma de distribución, y la condición de no consumidor del tenedor. Tratándose de consumidor, la STS. de 5-6-97, con cita de otras muchas, acude a la teoría de los excedentes, en intento de situar el límite entre posesión impune y tenencia punible, estimando en caso de heroína la preordenación al tráfico si excede del acopio de tres a cinco días, con un máximo diario de cuatro dosis, en cantidad oscilante entre 0,14 y 0,25 gramos por dosis, lo cual no excluye, obviamente, que haya de atenderse a las circunstancias concretas del caso.

TERCERO.- La ocupación en la vivienda compartida por los acusados e hípica por ellos regentada de las sustancias y efectos reseñados en el relato de hechos probados es indiscutida e indiscutible a la vista de las diligencias de entrada y registro practicadas a presencia de Secretaria Judicial, y de los análisis realizados por la dependencia Provincial de Sanidad de Vigo, que, al no haber sido impugnados y dada su emisión por organismo oficial, gozan de virtualidad probatoria sin necesidad de ratificación en juicio (por todas, STS. 10-6-99).

Que la posesión de dichas sustancias era compartida por los tres acusados con finalidad de su posterior transmisión a terceros no ofrece duda a la Sala, en atención a los siguientes datos, indicios y consideraciones:

A) La cantidad de droga aprehendida, realmente elevada. En este sentido, la jurisprudencia entiende de aplicación el subtipo agravado de notoria importancia a partir de los 300 gramos, en caso de heroína (S.12-12-01) y aquí se ocuparon 219,995 gramos. Es también importante la cantidad de marihuana o "cannabis sativa" (960 gramos netos) y, desde luego, no es creible su crecimiento espontáneo "del alpiste de los periquitos".

B) Hallazgo de la mayoría de las sustancias en zonas comunes de la vivienda, de plena accesibilidad para los tres acusados, incautándose también droga en el dormitorio de Pedro , en contra de lo afirmado por su defensa.

C) Los tres acusados negaron su condición de consumidores en la fecha de autos. Aún admitiendo el consumo esporádico por parte de Pedro (el médico encargado de la unidad asistencial de drogodependientes donde se sometió a tratamiento de deshabituación refirió algún consumo ocasional, dos o tres veces) la cantidad ocupada excede con mucho de lo que pudiera considerarse acopio ordinario de un consumidor.

D) Distribución del dinero intervenido, salvo 10.000 ptas, en billetes de 1.000, 2.000 y 5.000 ptas, medio habitual de pago en las pequeñas transacciones de droga. Son de resaltar aquí las evidentes contradicciones entre Dolores y su compañero en orden a la procedencia del dinero pues, sosteniendo ambos que correspondía a la venta de un caballo, según la primera el precio ascendió a 450.000 ptas ingresadas en la caja fuerte un mes antes de la intervención, mientras que el segundo sostuvo que el precio fue de 300.000 ptas que recibió dos días antes.

E) La ocupación de un instrumento auxiliar característico del destino al tráfico cual es la balanza de precisión respecto a cuya posesión y destino son también discrepantes las declaraciones de padre e hijo ante la Guardia Civil, asistidos de letrado (el padre refirió que la tenia su hijo para pesar la medicación de los caballos y el hijo que pertenecía a su padre para el pesaje de alimentos de dieta), llamando la atención su intento de conciliar ambas versiones ya en el Juzgado de Instrucción.

F) El movimiento anormal de visitas tanto a la vivienda como a la hípica y la corta duración de las mismas, hallándose entre aquellas personas conocidas en el ámbito policial por su vinculación con el mundo de la droga, extremos acreditados por los testimonios de los guardias civiles intervinientes en la investigación no contradichos por los de los testigos propuestos por la defensa de Miguel Ángel cuyas explicaciones no excluyen en el flujo de personas comprobado por los agentes, primero en la vivienda y después en la hípica al hacerse cargo de ella los acusados, debiendo significarse que la vigilancia no fue esporádica sino que se prolongó a lo largo de más de tres meses y que, en contra de lo alegado por aquella defensa, el listado de visitantes recabado por la instructora fue remitido al Juzgado, obrando a los folios 143 a 146 de las diligencias.

G) Según los guardias actuantes, las visitas eran recibidas por los tres acusados, fundamentalmente por el padre, pero también por el hijo y por Dolores , extremo de especial relevancia a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia respecto a la participación de todos ellos en el delito.

H) La labor de investigación que culminó con el registro no se inició de modo ocasional sino que respondió a confidencias recibidas por la Guardia Civil sobre la actividad ilícita de los acusados.

I) Junto a las contradicciones de los acusados ya puestas de relieve, destacan las diferentes versiones de Pedro sobre la posesión de droga, todos ellas proporcionadas debidamente asistido por letrado. Ante la Guardia Civil sostuvo que era toda de su propiedad y no pudo dar una explicación razonable sobre la tenencia, siendo no consumidor. La misma versión mantuvo en la primera declaración en el Juzgado de Instrucción si bien en la segunda (recibida a su instancia), señaló literalmente: "no sabe de quien era la droga, que de alguno de la casa tenía que ser y que si no es del declarante supone que sería de su padre, aunque el declarante no lo sabe". Finalmente, en el plenario, en un relato de todo punto inverosímil, refirió haber encontrado la heroína en el monte en un bote de cristal previamente escondido por otra persona, procediendo luego a su distribución en la forma que fue intervenida.

No menos sorprendentes resulta que en el Juzgado de Instrucción confesase unos ingresos semanales de 20.000 ptas pagadas por su padre por trabajar en la hípica (el padre negó que el hijo trabajase allí también ante el instructor) y en el acto del juicio redujese la cantidad a 20.000 ptas mensuales, o que Miguel Ángel no aludiese hasta el plenario a la percepción de una pensión o al producto de la venta de una propiedad de sus padres, señalando antes como única fuente de ingresos la cria y venta de caballos.

No se toma en consideración el testimonio del testigo protegido, identificado en la causa con el n° 1767, por impreciso y contradictorio. Ante la Guardia Civil acusó a toda la familia como traficante de droga y a "la mujer" como la que habitualmente despachaba la mercancía. En el juzgado de instrucción sostuvo que quienes le informaban de la venta de droga se referían a Adelino, sin especificar si era padre o hijo y, a continuación, que quien vendía era el padre porque le decía que era el viejo. Ya en juicio atribuye su fuente de conocimiento al "pueblo", que, según él, dice que es el padre el vendedor y mantiene que nunca supo nada sobre actividad ilícita de Dolores . Se prescinde, asimismo, de la declaración prestada en el juicio por Melisa , novia de Pedro en la fecha del Registro, dada su discordancia con las tres anteriormente realizadas, a su vez no coincidentes, si bien no se aprecian méritos para deducción del testimonio interesado por la defensa de Miguel Ángel .

CUARTO.- Del delito referido son responsables, en concepto de autores, los acusados Miguel Ángel , Pedro y Dolores , por haber realizado voluntaria y directamente los actos que lo integran, según lo antes razonado.

Concurre en los dos primeros la agravante de reincidencia 8ª del art. 22 del Código Penal puesto que ambos han sido ejecutoriamente condenados como autores de un delito contra la salud pública, según se recogió en el relato fáctico. En la acusada Dolores no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 66.3° del Código Penal debe imponerse a Miguel Ángel y Pedro la pena señalada al delito en su mitad superior, esto es, prisión de seis a nueve años, estimándose proporcionada la de 7 años y multa interesada por el Ministerio Fiscal atendida la cantidad de droga aprehendida. En cuánto a Dolores , es también adecuada la pena solicitada por la acusación, teniendo en cuenta, además de la cantidad de droga, lo dispuesto en el art. 66 regla 1° Código Penal. En los tres casos habrá de añadirse, por imperativo legal, la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo (art. 56 Código Penal), el pago de 1/3 de las costas (art. 123 Código Penal) y el comiso de la droga, balanza y dinero (art. 374 Código Penal). No ha lugar, por contra, a decretar el comiso de los vehículos utilizados por los acusados al no constar su adquisición con dinero procedente de la venta de droga pues aunque así se sostiene en el escrito de acusación, no se practicó prueba al respecto, no constando siquiera su titularidad. Por la misma razón, no procede el comiso de las joyas ocupadas a Pedro .

Por lo expuesto, la Audiencia pronuncia el siguiente

FALLO

Se condena a los acusados Miguel Ángel y Pedro , como autores de un delito Contra la Salud Pública por posesión de droga gravemente dañosa para la salud con destino al tráfico, concurriendo en ambos la agravante de reincidencia, a cada uno de ellos a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 15.025,3 euros y pago de una tercera parte de las costas. Se condena, asimismo, a la acusada Dolores , como autora de un delito contra la salud pública por posesión de drogas gravemente dañosa para la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 15.025,3 euros y pago de una tercera parte de costas.

Se decreta el comiso de la balanza y sustancias intervenidas, a las que se dará el destino legal. Será de abonó el tiempo de prisión preventiva sufrido por los acusados en méritos de la presente causa.

Al notificarse esta resolución a las partes, haganse las indicaciones a que se refiere el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.