Sentencia Penal Audiencia Provincial de Ourense, Rec 14 de 27 de Diciembre de 2002

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

Sección n° 2

ROLLO: 14 /2001

SENTENCIA N° 13/2002

ILMOS/A. SRES./A. MAGISTRADOS DE SALA:

presidente:

D. ABEL CARVAJALES SANTA EUFEMIA

Magistrado/as

Dª. MARIA DE LAS MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA

D. FERNANDO ALAÑON OLMEDO

En OURENSE a veintisiete de diciembre de dos mil dos.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa de Diligencias Previas n° 1000/1995 - Procedimiento Abreviado n° 43/1996 (Rollo de Sala n° 14/2001), instruida por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de O Barco de Valdeorras, por los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa, contra Gabriel , DNI n° NUM000 , nacido en A Coruña el 19/03/1947, hijo de Rafael y de Carmen , estando representado por la procuradora Dª Inés Fernández Ramos y defendido por el letrado D. Francisco Quintas González, y contra Jose Pedro , DNI n° NUM001 , nacido en A Coruña el 8/10/1945, hijo de Juan y de Rebeca , representado por el procuradora D. Angel Soto Pérez y defendido por el letrado D. Emilio Atrio Abad, ambos acusado en situación de libertad provisional por esta causa, y, en calidad de responsables civiles subsidiarios, Baltasar , representado por la procuradora Dª Concepción Conde López, y Frida , representada por la procuradora Dª. Blanca Pedrera Fidalgo y defendidos ambos por el letrado D. Roberto Fernández Sánchez, Yolanda , representada por la procuradora Dª María-Carmen Enríquez Martínez y defendida por el letrado D. Angel Castro Bermejo, así como las entidades SER..., SA y ZAPATERIAS D..., SL., defendidas por el letrado D. José Castro López. Actuando como acusaciones el Ministerio Fiscal y particular de la entidad BANCO P..., SA., representada por la procuradora Dª. Sonia Ogando Vázquez y defendida por el letrado D. José Antonio Cardelle González. Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA DE LAS MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA.

I - ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por Auto de 3/11/1995, el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de O Barco de Valdeorras incoó Diligencias Previas n° 1000/95, por un presunto delito de falsificación en documento mercantil y, practicadas las diligencias oportunas, por otra resolución de igual clase y de fecha 2/7/1999, se decretó la apertura de juicio oral contra Gabriel , Juan María y Jose Pedro . Recibida dicha causa en esta Audiencia Provincial fue turnada a esta Sección Segunda, donde se formó, en su virtud, el Rollo de Sala n° 14/2001, y decretándose, por Auto de 24/01/2002, extinguida, por muerte, la responsabilidad criminal en que hubiera podido incurrir el acusado Juan María .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, modificó parcialmente sus conclusiones provisionales, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del articulo 302.1, 2 y 9 y 69 bis, en concurso medial con un delito de estafa continuado previsto en los artículos 528, 529.7, 69 bis y 71, todos ellos del Código Penal de 1973; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para cada uno de ambos acusados las penas de seis años de prisión menor y multa de 6.010'12 euros, y, en cuanto a la acción civil, ambos acusados deberán indemnizar al Banco Pastor en 244.672'60 euros.

La acusación particular, asimismo, modificó parcialmente, sus conclusiones provisionales, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en grado de consumación, previsto y penado en el art. 303, en relación con el 302, 1°, 2°, 4° y 9°, y 69 bis, del Código Penal vigente en el momento de comisión de los hechos relatados, en concurso real con un delito continuado de estafa, en grado de consumación, de los artículos 528, 529-7°, y 68 bis del mismo Código penal, resultando aplicable el articulo 71 del mismo Texto legal. Los preceptos legales citados tienen su correspondencia en los arts. 392, en relación el 390, 74, 248, 249, 250 y 77 del Código Penal de 23 de noviembre de 1995; y un delito de falsedad en documento mercantil, en grado de consumación, de los artículos 303, en relación con el art. 302, 1°, 2° y 9°, del Código Penal vigente en el momento de los hechos, en concurso real con un delito de estafa, en grado de frustración, de los artículos 528, en relación con el 529, circunstancias 5° y 7ª, siendo de aplicación, también, los artículos 71 y 51 del mismo Texto legal. Los preceptos citados tienen su correspondencia en los artículos 390, 248, 249, 250, 77 y 62 del Código Penal de 23 de noviembre de 1995; concurriendo en el actuar del acusado Gabriel la circunstancia agravante 9ª del art. 10 del Código penal vigente en el momento de acaecimiento de los hechos, con correspondencia en la circunstancia 6ª del art. 22 del Código penal de 23 de noviembre de 1995; interesando las siguientes penas: A) Para el acusado Gabriel : a) ocho años de prisión mayor y multa de 9.015'18 euros, por el primer delito señalado, y seis años de prisión menor y multa de 6.010'12 euros, por el segundo; B) para el otro acusado, Jose Pedro , la pena de ocho años de prisión mayor y multa de 9.015'18 euros por el primero de los delitos; accesorias y costas, incluidas las de dicha acusación particular. Respecto a las responsabilidad civil, ambos acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Banco Pastor, SA. en la cantidad de 244.672'60 euros, con responsabilidad civil subsidiaria de "S..., SL." y "ZAPATERIAS D..., SL.", al amparo del art. 22, en relación con el 15 bis, del Código Penal vigente en el momento de los hechos, con correspondencia en los artículos 120.4 y 31 del Código Penal de 23 de noviembre de 1995. Y con igual obligación de restitución y resarcimiento, hasta el limite de su participación y aprovechamiento del numerario obtenido por la comisión de los delitos objeto de acusación, de Baltasar (en cuantía de 45.075'91 euros), Elena (en igual cuantía) y Yolanda (en la cantidad de 18.979'96 euros), al pairo del articulo 108 del Código penal vigente en el momento de acaecimiento de los hechos, con correspondencia en el actual art. 122 del Código Penal de 23 de noviembre de 1995.

TERCERO.- La defensa del acusado Gabriel , solicitó su libre absolución, con aplicación del vigente Código Penal; y por la defensa del otro acusado, Jose Pedro , con modificación de sus conclusiones provisionales a tenor del escrito presentado al efecto, solicitó igualmente su libre absolución y subsidiariamente las penas que constan en dicho escrito de modificación de conclusiones provisionales y que obra unido al acta de juicio oral. Por las defensas de los responsables civiles subsidiarios se solicitó la libre absolución de sus respectivos defendidos.

II - HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado Gabriel , de 48 años y sin antecedentes penales, actuando como DIRECCION000 de la oficina del Banco P... de A Rúa y aprovechando el periodo vacacional del Interventor de la oficina, Manuel y del jefe de zona Luis Francisco , y al margen del conocimiento y autorización de sus superiores, careciendo de atribuciones para ello y sin obtener documentación acreditativa de las actividades y patrimonio de los cedentes ni de las supuestas transacciones comerciales a las que obedecían teóricamente los giros, y sin constatar la posible solvencia de los cedentes, mediante la instrucción del correspondiente expediente, sin exigirles garantía alguna para la devolución, en caso de impago por las libradas, autorizó, en connivencia con el también acusado Jose Pedro , de 50 años y sin antecedentes penales, y de otro (ya fallecido) el descuento de efectos mercantiles por un importe total de 40.710.095 ptas.

Así pues, con ánimo de obtener un beneficio económico, los acusados actuando de común acuerdo libraron una serie de efectos mercantiles, los cuales no se correspondían con ninguna operación comercial real, figurando como aceptantes entidades mercantiles que nada debían a los libradores, y estampando firmas en el acepto.

En efecto, Gabriel autorizó el 5 de julio de 1995 a la entidad " S... SL", cuyo representante legal era el fallecido Juan María , el descuento de un pagaré, con firma ilegible e inventada, por importe de 9.676.500 ptas., con fecha de expedición el 3-7-95 y fecha de vencimiento el 3-10-95 contra la c/c que la empresa M... SA. posese en el Banco H... de Ponferrada.

El importe así obtenido se ingresó en la cuenta n° NUM005 de dicha sucursal del Banco P... de A Rúa, que había sido formalizada el 31-3-95 por Juan María , siendo el importe del citado descuento el primer apunte de la misma de fecha 5-7-95.

Asimismo, Gabriel , el día 10 de julio de 1995, consintió a solicitud de Juan María , un nuevo descuento de un pagaré con firma ilegible e inventada a cargo de la c/c de la empresa M... SA. con fecha de expedición el 30-6-95 y vencimiento el 21-9-95 por un importe de 7.659.675 ptas. y una letra de cambio por un importe de 7.860.530 ptas. con fecha de expedición el 26-6-95 y de vencimiento el 29-9-95 figurando como librado "L... SA."

Los importes de estos dos últimos efectos fueron ingresados con fecha 10-7-95 en la cuenta corriente n° NUM006 que había sido aperturada por Juan María el 30-3-95 en la Sucursal del Banco Pastor de A Rúa.

De todos los importes así obtenidos, dispuso Juan María , actuando bien como representante de S... SL., bien personalmente, días después, habiendo sido ingresado en parte en la cuenta de Zapaterías d... SL., empresa constituida el 16 de febrero de 1995 por Juan María y su esposa Yolanda , habiéndose ingresado igualmente en la cuenta de ésta última la cantidad de 3.158.000 ptas.

Por último y con idéntico propósito, el acusado Gabriel efectúa una nueva operación de descuento a Jose Pedro de los siguientes efectos mercantiles:

a) Una letra de cambio por importe de 3.750.290 ptas., aceptada, con fecha de expedición 3-7-95 y vencimiento el 10-9-95, librada a construcciones A... SA. de Orense.

b) Letra de cambio por importe de 7.819.600 ptas., aceptada, con fecha de expedición el 29-6-95 y fecha de vencimiento el 18-9-95, librada a Cooperativa F... con el pago domiciliado en la oficina principal de Caixa O...

c) Letra de cambio, aceptada, por importe de 3.934.500 ptas., con fecha de expedición 3-7-95 y vencimiento 8-9-95, librada a Construcciones A... SA. de Orense.

Los citados importes fueron ingresados en la cuenta n° NUM002 de la sucursal de A Rúa del Banco P..., en la que figuraba como titular Jose Pedro , la cual fue formalizada el día 10 de julio de 1995.

El mismo día en que se realizaron los descuentos Jose Pedro efectuó dos disposiciones de fondos, cada uno por importe de 7.500.299 ptas. a sendas cuentas del Banco de C... y B... en las que figuran como titulares sus hijos Baltasar y Rebeca .

Como consecuencia de dichas operaciones y al no corresponderse los efectos mencionados con ninguna operación real, y ante el consecuente impago de los mismos por parte de las entidades que figuraban como libradas, el Banco P... sufrió un perjuicio de 40.710.095 ptas.

SEGUNDO.- Asimismo queda probado que el acusado Gabriel en junio de 1995 cubrió y estampó, por si o a su indicación, una firma, imitando la de Carlos Antonio en un documento bancario de autorización de disposición de depósitos en efectivo, en el cual resultaba autorizada Milagros (cuyo último domicilio conocido estaba en Madrid), para disponer sin limitaciones del saldo de la cuenta n° NUM003 y NUM004 de las que era titular el mencionado Carlos Antonio , quien tenia a su favor en la cuenta n° NUM003 un saldo de 60 millones de ptas, imposición que tenia a plazo fijo. Una vez efectuado ello y con ánimo de obtener un beneficio económico, ordenó al empleado Carlos Daniel , dar de alta informáticamente dicha autorización, lo que este llevó a cabo; llamando posteriormente Gabriel al interventor, que se encontraba de vacaciones, al que preguntó que había que hacer para que le enviasen 40 millones de ptas. desde Orense para hacer un reintegro en efectivo por dicho importe, apuntando el interventor la necesidad de consultar a la asesoría del Banco, lo que así se efectuó, pronunciándose ésta en contra de la validez de dicha autorización, ordenando Gabriel días después al empleado dar de baja esta última, la cual fue entregada por el empleado a dicho acusado.

III - FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- El convencimiento sobre los hechos que se han declarado probados se obtiene a través de la prueba practicada en el juicio oral.

Así, en primer lugar, de la documental se desprende la existencia de las operaciones bancarias relatadas en los hechos declarados probados.

Igualmente consta en autos, a través de la declaración testifical de Sebastián (apoderado de M...), que dicha empresa no emitió los pagarés de litis, no siendo de ellos la firma que obra en los mismos.

Consta también, por medio de la testifical de Javier (representante de la empresa Construcciones Abelairas), que dicha empresa no presto ningún servicio al Sr. Jose Pedro y que la firma que obra en las letras no pertenece a ninguna persona relacionada con su empresa.

Por otra parte, Construcciones L..., a través de su representante interpuso denuncia en la que consta que no aceptaron la letra de cambio librada por D. Juan María , manifestando igualmente este último en la declaración que prestó ante el juzgado que nunca tuvo relación, con dicha entidad.

Igualmente, Jose Pedro declara en el acto del juicio que no tuvo relaciones con las empresas A... y C... (Cooperativa F...), y el gerente de ésta sociedad manifiesta que no corresponde a ningún apoderado de Cofano la firma obrante en el acepto.

De la declaración de Juan María prestada ante el Juzgado se desprende que éste, juntamente con los otros acusados, se pusieron de acuerdo para efectuar dichas operaciones, (y así dice que "reconoce fueron las tres personas formando una especie de triángulo, las que se pusieron en relación unas a otras.... e intervinieron en mayor o menor medida en estas operaciones con distinta participación cada uno en las mismas"; dicha tesis fue mantenida igualmente ante el Juzgado por el acusado Jose Pedro , quien manifiesta que había un previo concierto o acuerdo entre ellos para efectuar el descuento de los efectos para obtener liquidez, llevándose a cabo conversaciones sobre ello, aproximadamente unas semanas antes de procederse al descuento efectivo de las letras; tesis que, aun cuando ha variado en el juicio oral, no ha dado explicación convincente sobre ello, repugnando a cualquier conclusión lógica y contrariando el normal proceder humano, la justificación que ofrece relativa a que no había dicho la verdad ante el juzgado porque una tercera persona (hoy fallecida) le había garantizado que se iba a devolver el dinero.

Por otra parte, de la pericial se desprende que el director Gabriel carecía de atribuciones por cifra para hacer los descuentos, que no hizo un estudio previo de solvencia de los acusados, ni informe, ni abrió expediente de riesgo, ni exigió garantías, y ello pese a que los cedentes no trabajaban en la Rúa, hechos estos que, juntamente con la circunstancia de que el interventor de la sucursal y jefe de zona estaban de vacaciones, sólo cabe justificar desde la óptica de un acuerdo entre los acusados, pues, como se puso de manifiesto en el acto del juicio, dicho procedimiento es el ABC en la Banca, procedimiento que no cabe suponer pudiese desconocer el acusado Gabriel , desde el momento en que como resulta de los autos su trayectoria profesional en la Banca comienza en el año 1985, y es que además, como manifiesta el interventor de la sucursal "no era practica normal lo que hizo Ares, no había hecho nunca estas operaciones de clientes nuevos"; manifestando igualmente el empleado de la sucursal Carlos Daniel , en el acto del juicio que "se hacia siempre informe en todas las operaciones, y que en esta ocasión es la única vez que no se hizo".

Por otra parte, la estrecha relación entre Juan María y Gabriel , que éste niega (afirmando que era de cliente), queda acreditada por la declaración del testigo Marcelino , cuyas manifestaciones han ofrecido gran fiabilidad a la Sala, quien manifiesta que a instancia de Gabriel "dio de alta en la seguridad social en su empresa a Juan María , que se lo pidió Gabriel y le dijo que era amigo de él"; por otra parte resulta igualmente significativo a estos efectos que, según se desprende del informe de movimientos de tarjeta de crédito elaborado por Andrés y de la declaración de éste como testigo la tarjeta de Juan María fue utilizada a las 11'42 y 43 minutos, del día 16 de julio de 1995 en el comercio Mercat d... y que el mismo día, en el mismo comercio y mismo lugar a las 11'46 y 48 (es decir 3 minutos después) fuese utilizada la tarjeta de Gabriel , de lo que inequívocamente ha de deducirse que se encontraban juntos en dicho lugar, máxime cuando afirma Gabriel en juicio que no prestó la tarjeta a nadie.

Finalmente, los hechos declarados en el apartado 2 quedan acreditados por la documental obrante en autos consistente en la copia del documento bancario de autorización de disposición de la cuenta de D. Carlos Antonio , (habiendo declarado éste ante el juzgado de instrucción que nunca dio autorización para que un tercero pudiera disponer de su cuenta, manifestando igualmente no conocer a Milagros ) la cual fue remitida a la asesoría del Banco; por la declaración del interventor quien manifiesta que "vio el documento de Carlos Antonio que quedo en poder del director pero ya no volvió a verlo; que lo único que le dice Gabriel es que hay que hacer para que le envíen 40 millones; que era una cuenta a plazo que con la disposición se perdían intereses y que a iniciativa de él (el interventor) se manda el documento a Asesoría"; por la declaración de Carlos Daniel empleado del Banco quien afirma que "el Director le dio orden de dar el alta en el sistema informático a dicha autorización"; así como de la declaración de Marcelino quien manifestó que " Gabriel le propuso robar 60 millones a un "pobre emigrante", así como intervenir en operaciones de descuento de remesas de efectos sobre la base de operaciones comerciales inexistentes haciendo figurar en los efectos empresas conocidas y en perjuicio del Banco Pastor", manifestaciones que, como consignamos anteriormente, han ofrecido gran verosimilitud a la Sala, siendo, precisamente, la proposición de dichas operaciones lo que motivó que Marcelino hablase con el interventor sobre Gabriel comentándole lo sucedido.

De todos estos hechos no cabe deducir sino que el acusado Gabriel u otra persona a indicación suya cubrió y estampó las firmas obrantes en el documento referido, (pues Gabriel fue el único usuario del documento) con el propósito de retirar dinero de la cuenta de Carlos Antonio , pues no otra conclusión cabe deducir del hecho de que diese de alta informáticamente dicha autorización, sin efectuar gestión alguna (manifiesta el acusado que tenia el teléfono de un familiar de Carlos Antonio pero no consiguió hablar con él), máxime cuando se trataba de un documento, que daba autorización para disponer a una persona desconocida y dada la cantidad de que era titular Carlos Antonio (60 millones), siendo además una cuenta a plazo, perdiéndose intereses con la disposición.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en el n° 1 del fundamento anterior son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los art. 69 bis, (74 del actual Código Penal), 303, en relación a los núm. 1, 2 y 9 del art. 302 del Código Penal de 1973 (392 en relación 390 del actual Código Penal), en concurso ideal (art. 71) con un delito continuado de estafa de los art. 528 y 529.7 del mismo texto legal (248, 249 y 250 del actual Código Penal).

De la lectura del contenido del art. 302 del Código Penal 1973 que describe el tipo de falsedad en letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles, se desprende que la acción falsaria puede llevarse a cabo empleando diversos métodos que se produzcan en el documento afectado una apariencia diferente de su verdadero contenido y finalidad, entre cuyos mecanismos falsario incluye el tipo delictivo el de fingir la letra, firma y la intervención de personas que no la tuvieron, así como la propia simulación del documento. Conforme a la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no es preciso imitar determinada firma, siendo suficiente, para la existencia de la falsedad, que se suplante la firma de una persona o simplemente se estampe una firma sin pretensión de imitación, atribuyéndosela a quien debió firmar o a alguien inexistente para inducir a error a quien la toma como legitima, sin que se exija que el documento falsificado reúna todos los requisitos que suelen revestir los documentos genuinos, sino que basta que las característica que aquel refina sean idóneas para inducir a error sobre su genuidad.

En el caso presente no cabe duda de la imitación o suplantación de las firmas de los aceptantes de las letras, así como la simulación de documentos. La certeza de la falsedad se ha logrado por las afirmaciones de los representantes de los aceptantes de las letras emitidas en el plenario, negando haber firmado esos documentos. Y, si bien es cierto que se carece de prueba de quien fue el autor material de las falsedades, ( Gabriel afirma que cuando recibió las letras estaban firmadas, Jose Pedro dice las entregó a Gabriel en blanco) también lo es que la Jurisprudencia, a propósito de la autoría en el delito de falsedad, tiene declarado que "no es óbice para que se pueda reputar a una persona como autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal o materialmente las manipulaciones; en efecto, lo decisivo es que el acusado haya tenido el dominio funcional del acto y, por ello, que la autoría fuese directa o simplemente mediata es irrelevante al estar ambas hipótesis purificadas punitivamente en el art. 14 Código Penal..", "...pues el acusado es en definitiva el único beneficiario y usuario del documento sin atribución fundada a un tercero" (STS 22-2 y 11-5 93 EDJ 1993/4395, 15-6 EDJ 1994/5371 y 2-12 94 EDJ 1994/9789). Igualmente se cuenta con la innegable utilización de identidades verdaderas, suplantando y fingiendo declaraciones escritas de las personas a quienes estas correspondían y finalmente los documentos sobre los que se efectuaba la manipulación o que directamente se creaban simulando ser veraces ostentan el carácter de mercantiles, hecho éste sobre el que no ha habido discusión.

A su vez, decimos que se trata de un delito de falsedad en concurso ideal con un delito de estafa, ya que dicha falsedad es el núcleo fundamental del engaño, elemento éste esencial para la existencia del delito de estafa, en el que además de este engaño o fraude concurren también los demás requisitos del articulo 528 del C. Penal Texto Refundido de 1973 EDL 1973/1704, a saber el desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo (en este caso una entidad bancaria), desplazamiento que se consiguió a través de la presentación de las letras al "descuento" y pagarés.

- En el delito de estafa es apreciable la circunstancia especifica número 7 del articulo 529 del Código Penal de 1973 (n° 6 del art. 250 del CPenal actual) dado el importe de lo defraudado, (la STS. de 12-07-2001, establece que "de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (Sentencia de 3 de noviembre de 1999 ) la agravación especifica ordinaria en 1996 se encontraba en dos millones de pesetas"), con el carácter de muy cualificada o de especial gravedad, calificada por la acusación particular, de acuerdo con la Jurisprudencia T. Supremo, como la Sentencia de 3 de noviembre de 1999 que estima, que en los años 94-96, para apreciarse esta circunstancia como muy cualificada, debía superarse los 6 millones de ptas.

Ambos delitos son continuados y así la especificación del delito continuado, según Jurisprudencia la Sala II del TS., exige la concurrencia de una serie de requisitos:

a) Pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes, pues, de resolver en el mismo proceso.

b) Dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. Requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es, en suma, el elemento básico y fundamental del delito continuado, que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responda al aprovechamiento de idéntica ocasión.

c) Unidad de precepto penal violado o, al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de "semejanza del tipo".

d) Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y,

e) Identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad (STS de 27 enero de 1999).

No cabe cuestionar, en el supuesto enjuiciado, la continuidad delictiva de los delitos. Y es que en ejecución de un plan preconcebido, los acusados falsificaron y crearon una serie de efectos mercantiles consiguiendo así el traspaso patrimonial pretendido en diferentes fechas. Concurren, pues, una diversidad de acciones, con unidad espacial y temporal, abarcadas por un dolo unitario o de conjunto, con una dinámica de ejecución de iguales características y con vulneración del mismo bien jurídico y de idéntica norma penal.

Finalmente los hechos declarados probados en el apartado 2 son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 303 en relación con el art 302 1°, 2° y 9° del C. Penal de 1973 (392 en relación 390 del actual C. Penal) en concurso medial con un delito de estafa en grado de frustración (hoy tentativa acabada, al no haberse producido el efectivo desplazamiento patrimonial con posibilidad de disposición del global de las cantidades defraudadas, habiéndose realizado por otra parte, todos los actos de ejecución que debieron producirla, y que si no tuvo lugar, fue por causa independiente de su voluntad), del art. 528 en relación 529 - 7° del C. Penal de 1973 (248, 249, 250 del actual C. Penal).

No hay duda del carácter de documento mercantil de la autorización bancaria (lo que además no fue discutido por la defensa de Gabriel ), pues según reiterada jurisprudencia (SSTS 13-6-97 y núm. 647/1999 de 1 de septiembre), son documentos mercantiles, en primer lugar, los citados expresamente por el Código de Comercio o leyes mercantiles especiales, tales como letras de cambio, pagarés, cheques, cartas, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embargo, resguardos de depósitos y otros muchos; en segundo lugar, todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento, creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos y obligaciones de naturaleza comercial, a los que plasman y acreditan; y finalmente las representaciones gráficas del pensamiento destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega y otros semejantes; y en tal sentido se han estimado documentos mercantiles las ordenes de transferencias bancarias (STS de 3 de Diciembre de 1989), así como impresos de operaciones bancarias (STS 18 de octubre de 1999).

Decimos que se trata de un delito de falsedad en concurso ideal con un delito de estafa, ya que dicha falsedad es el núcleo fundamental del engaño, elemento éste esencial para la existencia del delito de estafa, en el que además de este engaño o fraude concurren también los demás requisitos del articulo 528 del C. Penal Texto Refundido de 1973, a saber el desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo (en este caso una entidad bancaria), desplazamiento que se intentó conseguir a través de la autorización elaborada por Gabriel simulando la firma de Carlos Antonio , cosa que no se llegó a realizarse al haber denegado la autorización la asesoría, al elevarse consulta a ésta a instancia del Interventor.

Con respecto a este ilícito penal, la doctrina científica señala que son muy frecuentes los casos en los que la estafa se comete a través de documentos falsos. Es jurisprudencia consolidada (STS de 10-6-86 EDJ 1986/3977; 6-7-86; 16-1-90 EDJ 1990/226; 21-4-92), que cuando la falsificación de documentos públicos, oficiales o mercantiles sea medio para la perpetración del delito de estafa, como las infracciones falsarias no requieren para su perfección defraudación alguna o propósito de causarla, se produce un "plus" de antijuridicidad que debe sancionarse por la vía del concurso ideal, en su vertiente medial o teleológica del articulo 77 (anterior articulo 71 del C. Penal 1973).

Se solicita por la acusación particular la aplicación de la circunstancia número 7 del artículo 529 del C. Penal de 1973,(n° 6 del art. 250 del C. Penal actual) especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, y con el carácter de muy cualificada, dado el montante de lo que se pretendía defraudar (40 millones), (dando aquí por reproducido, lo expuesto anteriormente acerca de dicha circunstancia); sin que proceda apreciar la circunstancia 5ª al no haberse probado su concurrencia.

TERCERO.- De los referidos delitos señalados en el n° 1 de los hechos probados son responsables, en concepto de autores, los acusados Gabriel y Jose Pedro , y de los delitos señalados en el n° 2 es responsable, en concepto de autor, Gabriel , dándose aquí por reproducidos los expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes sobre la intervención de ambos en los hechos.

CUARTO.- Concurre en el acusado Gabriel la circunstancia agravante de abuso de confianza, del articulo 10-9° de 1973 (22.6 del Código Penal EDL 1995/16398) como modificativa de la responsabilidad criminal (circunstancia que integra hoy el tipo cualificado del art. 250-7ª del C. Penal actual). La jurisprudencia al examinar esta circunstancia, que en palabras de la STS. 21-Abril-1999 EDJ 1999/8889, cuando concurre muestra un plus de perversidad y culpabilidad con correlativo aumento de la reprochabilidad de la conducta, exige para su estimación la concurrencia de dos requisitos, uno subjetivo integrado por la relación de confianza entre el sujeto activo y pasivo caracterizado por razones de convivencia social, laboral o profesional, de hospedaje, o de amistad a través de la que surge deberes de lealtad recíprocos, y otro subjetivo en la captación con cierta facilidad para cometer el delito derivadas de la situación creada a consecuencia de esos deberes recíprocos entre uno y otro sujeto con aprovechamiento de las facilidades que proporciona para el autor del delito la confianza ofrecida por el sujeto pasivo (Por todas STS. 21-Mayo- 1992 EDJ 1992/5090, 19-Marzo-1994 EDJ 1994/2543 o 15- Abril-1998 EDJ 1998/2614). Efectivamente el acusado se aprovechó de la situación de Director de la oficina bancaria en que se hallaba, y de la ausencia del interventor de la misma, prevaliéndose así de una situación de privilegio en virtud de la cual la acción aparece inicialmente facilitada, los riesgos de la defensa de la víctima disminuidos y la seguridad de ejecución incrementada.

En este sentido, se apreció la agravante en delitos de falsedades documentales cometidos por el contable de la empresa (STS de 26/10/1990), y aunque también la jurisprudencia ha venido considerando agravante incompatible con el delito estafa, se ha estimado de aplicación, en aquellos casos en que el delito de falsedad en documento mercantil fue el medio para cometer la estafa, como es el supuesto que aquí nos ocupa).

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, conforme establece el articulo 116 del Penal.

Estando acreditado que la cantidad defraudada por los acusados alcanzó la cantidad de 40.710.095 ptas. deberán los acusados indemnizar solidariamente al Banco Pastor en dicha cantidad.

SEXTO. - En cuanto a las penas estas se imponen con arreglo al C. Penal del 95 a Gabriel , por así haberlo solicitado su defensa, y con arreglo al C. Penal de 1973 a Jose Pedro , al haberlo solicitado también así su Letrado.

En consecuencia a Gabriel , teniendo en cuenta la mayor gravedad de su conducta (con respecto a Jose Pedro ) dado el cargo que desempeñaba en el Banco, así como la capacidad económica que se deduce de la naturaleza del delito cometido, así como de los signos exteriores que se desprenden de los autos (utilizaba un Mercedes, viajes a Andorra etc), se le impone la pena de 4 años y medio de prisión y multa de 10 meses a razón de 12'30 euros diarios, por un delito continuado de falsedad en concurso medial con la estafa.

Al acusado Jose Pedro , teniendo en cuenta la especial maquinación que lleva consigo la mecánica del delito cometido, y la capacidad económica que se deduce de la naturaleza del delito, se le impone la pena de 3 años y medio de prisión y multa de 3.000 euros, y sancionando ya los delitos por separado en virtud del art. 71 (CP. de 1973), al resultarle ello más beneficioso.

SÉPTIMO.- La acusación particular solicita se declare la responsabilidad subsidiaria S... SL., Zapaterías d..., SL. al amparo del art. 22 en relación con el 15 bis del CP. de 1.973. No procede acceder a dicho pronunciamiento, toda vez que habiendo fallecido Juan María , y habiéndose declarado extinguida por auto de fecha 24 de enero de 2.002, la responsabilidad criminal en que hubiera podido incurrir, no cabe hacer en este procedimiento, pronunciamiento alguno de responsabilidad civil subsidiaria con respecto dichas sociedades, de las que aqué formaba parte.

Por último en cuanto responsabilidad civil de Baltasar y Frida , y de Yolanda , que interesa la acusación particular, se basa la misma en el tenor del articulo 108 del Penal de 1.973, que limita la obligación de resarcimiento para quien hubiere participado a titulo lucrativo de los efectos del delito, a la cuantía de su participación.

La jurisprudencia exige sobre este precepto un elemento subjetivo de carácter negativo, consistente en exigir que el participe por titulo lucrativo desconozca que los efectos proceden de una infracción penal, y la exigencia de que el partícipe no haya intervenido en el delito o falta del que los efectos proceden. Como señala por todas la STS de 5 de abril de 1995, "el legislador penal, en el articulo 108, y rematando el listado de personas a las que vincula la carga de la responsabilidad civil, incluye a aquellas que pudieron ser beneficiarias de los efectos del delito, lucrándose con los mismos de alguna manera, sin haber contraído un responsabilidad penal directa a titulo de autor, cómplice o encubridor, respecto del delito básico que se juzga.

El participe a titulo lucrativo es totalmente ajeno a la defraudación precedente". No se discute, ni se pone en entredicho por la acusación particular, la no participación en modo alguno en el delito, y el desconocimiento del origen ilícito de los fondos que fueron ingresados en las cuentas de Baltasar , Frida y Yolanda , pero junto con ello es preciso que se constate mediante la práctica de prueba hábil a tal fin que hubo verdadero lucro de ciertas cantidades de dinero, extremo en el que la Sala no logra formar una convicción en tal sentido; toda vez que la simple recepción de dichas cantidades no constituye un fundamento suficiente, para declarar la responsabilidad del art. 108. La absoluta falta de constancia de que los hijos de Jose Pedro , o Yolanda se lucrasen de esas cantidades, o que las mismas fueran luego dispuestas por el propio acusado Jose Pedro , o por Juan María , da lugar a que no se acceda al pronunciamiento solicitado por la acusación, ya que la primera conclusión no es sino una suposición que resulta ser la más perjudicial para aquellos a quien se solicita responsabilidad civil; y es que además no deja de pasar desapercibida la edad de los hijos de Jose Pedro en el momento de los hechos (18 y 19 años, no estimándose razonable que su padre les dejase disponer de las cantidades ingresadas a su nombre) afirmando por otra parte Jose Pedro que ingresó dichas cantidades a nombre de sus hijos, porque él no podía tener dinero a su nombre al tener cuentas embargadas.

OCTAVO.- Se declaran de oficio una tercera parte de las costas procesales, al haber fallecido uno de los acusados. En cuanto a las 2/3 partes restantes, se imponen a Gabriel 2/3 partes de las mismas (en razón a los delitos por los que se le condena), y a Jose Pedro la 3ª parte restante; incluyéndose las de la acusación particular en la misma proporción,(y ello con respecto a los 2/3 de las costas de dicha acusación).Según jurisprudencia consolidada, el condenado debe abonar las costas de la acusación particular, salvo cuando su intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora o cuando sus peticiones fuesen absolutamente heterogéneas con relación al fallo que recaiga (SSTS 16- 7-98 y 395-99 de 15 de abril). En nuestro caso no se dan tales hipótesis, por lo cual resolvemos sobre costas como hemos dicho.

En atención a lo expuesto,

FALLAMOS

Condenamos a Gabriel , como responsable, en concepto de autor, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de estafa, ya definido, a la pena de 4 años y medio de prisión y multa de 10 meses, a razón de 12'30 euros diarios, y suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de 2 años de prisión y multa de 10 meses, a razón de 12'30 euros diarios, y suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como responsable, en concepto de autor, del delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con la estafa, ya definido.

Igualmente condenamos a Jose Pedro , como responsable, en concepto de autor, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, ya definido, a la pena de 3 años y medio de prisión y multa de 3.000 euros, así como suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los acusados indemnizarán solidariamente al Banco P... en la cantidad de 244.672'60 euros.

Se declaran de oficio una tercera parte de las costas procesales. En cuanto a las 2/3 partes restantes, se imponen a Gabriel 2/3 partes de las mismas y a Jose Pedro la 3ª parte restante; incluyéndose las de la acusación particular en la misma proporción,(y ello con respecto a los 2/3 de las costas de dicha acusación).

No ha lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria de S... SL., Zapaterías d... SL., Baltasar y Rebeca y de Yolanda .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, es de abono a los acusados el tiempo que, en su caso, hubieren estado prevenidos de ella por esta causa, si no se les hubiere aplicado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Doy fe.