Sentencia Penal Audiencia Provincial de Ourense, Rec 186 de 16 de Enero de 2003

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Iltmos. Sres. D. Jesús Francisco Cristín Pérez, Presidente, D. José Ramón Godoy Méndez y Dª. Josefa Otero Seivane, magistrados, ha

pronunciado, en nombre de SM. el Rey, la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3

En OURENSE, a dieciséis de enero del año dos mil tres.

Visto el recurso de apelación núm. 186/02, dimanante del procedimiento abreviado núm. 11/02 del Juzgado de Instrucción 3 de Ourense que se sigue en el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ourense con el núm. 143/02 por el supuesto delito de robo con intimidación. Son partes, como apelante, el acusado Jose Ángel , representado por la procuradora Sra. Mourelo Pérez y defendido por el letrado Sr. Valbuena Garrido, y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es ponente la magistrada Dª. Josefa Otero Seivane.

I - ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ourense dictó, en el procedimiento abreviado antes expresado, sentencia en fecha 12 de junio de 2002 declarando los siguientes hechos probados: "I - Sobre las 19.00 horas del día 11 de octubre de 2001, el acusado Jose Ángel , de 35 años de edad y sin antecedentes penales, penetró en el establecimiento DIRECCION000 sito en el DIRECCION001 de esta capital y propiedad de Jose María al ser preguntado por la dependienta que en el mismo se encontraba sobre que era lo que quería, le contestó dinero, ante lo que aquella le ofreció un bote conteniendo monedas destinadas a propinas, lo que el acusado rechazó exigiéndole que abriera la caja registradora y que le diera el dinero contenido en la misma, diciéndole que se echara para atrás porque tenía una navaja, lo que provocó el temor de la citada empleada que accedió a abrir la caja y permitirle al acusado que se hiciera con el total de la recaudación que ascendía a 40.000 ptas, después de lo cual se dió a la fuga.- II - El acusado ha tenido una grave dependencia a la heroína y cocaína, lo que, de modo leve, ha alterado sus facultades volitivas y cognoscitivas, hallándose al tiempo de los hechos sometido a tratamiento con metadona.". Y el siguiente "FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Jose Ángel como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación, concurriendo la atenuante de toxicomanía, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago de las costas ocasionadas.- Y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Jose María en la cantidad de 240,40 euros.- Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.".

Segundo. Publicada y notificada en forma la sentencia, interpuso recurso de apelación la representación procesal de Jose Ángel , el cual se admitió en ambos efectos, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia.

II - HECHOS PROBADOS

Se acepta el relato de hechos probados contenido en la sentencia apelada.

III - FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero. Bajo la denuncia de vulneración de la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba, la defensa del acusado alega, en primer lugar, insuficiencia de la prueba de cargo, consistente en la declaración de la empleada de la panadería donde se llevó a cabo la sustracción. Al respecto cabe señalar que aquélla reconoció sin lugar a dudas al acusado como autor de los hechos, inicialmente en la Comisaría de Policía, entre los diversos álbumnes fotográficos que le fueron mostrados, después en la rueda de reconocimiento practicada ante el Juzgado de instrucción y, finalmente, en el plenario. No es de recibo cuestionar la validez de la rueda de reconocimiento por el previamente realizado en Comisaría, donde no se mostraron a la testigo sólo fotografías del acusado sino que se le exhibieron diferentes álbumnes con fotos entre las que identificó al mismo, tratándose del modo habitual de inicio de la investigación policial y, en ocasiones, del único posible. En tal sentido, el Tribunal Supremo tiene declarado que el valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también identificado antes en fotografías exhibidas por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que puedan suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral (SS. 14-3-90, 12-9-91, 22-1-93, 19-2-97, 6-3-97, 11-11-98 y 20-7- 00). De otra parte, se dice en el recurso que la referida testigo admitió diferencias entre el autor del robo y el acusado, con lo que viene a efectuarse una interpretación sesgada de su testimonio, para cuyo rechazo basta la lectura del acta correspondiente al juicio, acreditativa de que la testigo reconoció al acusado sin duda, limitándose a resaltar los cambios físicos en él operados desde el día de autos hasta la práctica de la rueda.

Segundo. Pretende el recurrente, en segundo lugar, la aplicación del párrafo tercero del art. 242 del Código Penal a cuyo tenor podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero del mismo artículo "en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". La aplicación de este subtipo atenuado, fundado en datos objetivos y cuya ratio es conseguir la mayor proporcionalidad de la pena (STS. 5-4-01), está sujeta a una doble condición, como señala STS. 15-9-01. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante. Insistiendo en que la rebaja de la pena posibilitada por el art. 242.3 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como se deduce de su propia redacción -"entidad de la violencia o intimidación" y "circunstancias del hecho"- la STS. 27-3-01 admite la compatibilidad de la atenuación con la circunstancia agravante de reincidencia y con el subtipo agravado del art. 242.2 del Código Penal, precisando que en la aplicación del art. 242.3 del Código Penal habrá de valorarse, como elemento principal, la menor entidad de la violencia o intimidación y, en segundo término, "las demás circunstancias del hecho", entre ellas lugar dónde se roba, número y forma de actuación del sujeto activo, número y condición de las personas atracadas y valor de lo sustraído, dato con mayor frecuencia ponderado, según también cuida de recordar la STS. 5-4- 01.

Con arreglo a la doctrina expuesta, procede admitir el motivo que nos ocupa pues, sin perjuicio de reconocer la idoneidad de la intimidación ejercida en el caso concreto para obtener el efecto pretendido, debe tenerse presente la cuantía de lo sustraído, inferior al límite delimitador de las faltas y los delitos contra el patrimonio, así como la no exhibición de armas por parte del acusado y la inexistencia de contacto físico con la víctima a la que aquél mandó retirarse hacia atrás, siendo de significar la aplicación de la repetida atenuación por la STS. 29-10-01 en supuesto de robo de 19.000 ptas en supermercado bajo amenaza de pinchar a la víctima sola en ese momento, sin llegar a mostrar instrumento alguno.

Apreciando, pues, el subtipo pretendido y dada la concurrencia de la atenuante de toxicomanía, se estima adecuada y proporcional la pena de un año de prisión, mínima posibilitada legalmente, con la consiguiente repercusión en la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, estimándose en este extremo el recurso.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

FALLO

ha lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Ángel , contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2002 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ourense en los autos de procedimiento abreviado núm. 143/02 -rollo de Sala 186/02-, resolución que se revoca en el sentido de reducir a un año las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo impuestas al acusado Jose Ángel en la sentencia recurrida. Se declaran de oficio las costas de la alzada.

En la notificación de esta resolución obsérvese lo dispuesto el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, interesándose acuse de recibo.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.