Sentencia Penal 47/2023 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 15/2023 de 20 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de los recursos interpuestos.

Por la representación y defensa del acusado y condenado, Don Hermenegildo, como por la de la acusación particular ejercida por Doña Ruth, se impugna la sentencia de fecha 17 de febrero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, por la que se consideró al primero autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena y otro de delito continuado de quebrantamiento de condena por mal uso del dispositivo, estando previsto y penado el primer delito en el art. 468.2 y, el segundo, en el art. 468.3, en relación ambos delitos con el art. 74, todos ellos del Código Penal. En la misma resolución se absuelve al acusado de los delitos de malos tratos psicológicos continuados ( art. 173.2 CP), acoso ( art. 172 ter CP) y coacciones ( 172.2 CP).

En el recurso interpuesto por la defensa del acusado, en el que se interesa su total absolución, se invocan como motivos los siguientes:

1. Infracción del principio non bis in idem y de la excepción de cosa juzgada al haber sido condenado el acusado dos veces por determinados hechos que constan ene l relato de hechos probados.

2. Infracción del principio acusatorio al haberse integrado en los hechos probados objeto de condena acontecimientos que habían sido excluidos expresamente por la resolución de la Audiencia Provincial que estimó en tal sentido el recurso interpuesto frente a la resolución que acordó la transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado.

3. Infracción del principio in dubio pro reo sobre la base del deficiente funcionamiento de los mecanismos de control consistentes en pulseras electrónicas.

4. Infracción del principio de presunción de inocencia ( art. 24 CE) como consecuencia de haber incurrido en error en la valoración de la prueba por parte de la Juez de instancia, lo que ha determinado una indebida aplicación de los arts. 468.2 y 3 CP con la consiguiente condena por los delitos que dichos preceptos sancionan.

5. Infracción del art. 116 CP en lo relativo a la condena por daño moral y, subsidiariamente, a su cuantía.

Por su parte, la acusación particular solicita la revocación parcial de la sentencia en dos puntos: la consideración como un único delito continuado los hechos constitutivos del quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP, pues entiende que deben considerarse como dos delitos continuados dada la separación temporal existente entre los dos grupos de hechos; y también se cuestiona la absolución del acusado del delito de malos tratos psicológicos del art. 173.2 CP, interesando su condena, o, alternativamente, que lo sea por el delito de coacciones del art. 172 CP.

SEGUNDO.- Recurso de la defensa del acusado Don Hermenegildo.

1.Infracciones de naturaleza procesal: vulneración de la cosa juzgada y del principio acusatorio ( art. 24 CE ).

Se cuestiona, como primer motivo de recurso, la inclusión en el relato de hechos probados de determinados acontecimientos que no debieron ser objeto de enjuiciamiento al estar excluidos de tal posibilidad por haber sido ya sentenciados o haberse excluido expresamente por la Audiencia Provincial en el Auto de 21 de septiembre de 2020 que resolvió el recurso interpuesto frente a la resolución del Juzgado que acordó la continuación del trámite conforme a las reglas del Procedimiento Abreviado.

Entre los primeros estarían los acaecidos los días 3 (entre las 21:04 y las 22:01) y 4 (entre las 17:43 y las 18:43) de abril de 2017, los cuales habrían sido objeto de enjuiciamiento en el Procedimiento Abreviado nº 263/2019 del Juzgado de lo Penal de Palencia y condena en la sentencia dictada en el mismo en fecha 13 de enero de 2020.

Entre los segundos se encontrarían los sucedidos los días 4, 8, 11 y 30 de julio y 3, 6, 7 y 14 de agosto de 2017, así como el 6 de marzo de 2018.

Ciertamente, en la sentencia citada de 13 de enero de 2020 ya se juzgaron los hechos sucedidos los días 3 y 4 de abril de 2017. Dado que dicha sentencia alcanzó firmeza, debe considerarse que esos hechos ya fueron juzgados y volver a enjuiciarlos en este procedimiento, como resulta del relato de hechos probados, supone una vulneración de la cosa juzgada que materializa el principio constitucional que prohíbe el doble enjuiciamiento de lo ya juzgado ( non bis in idem).

Ya desde la sentencia 2/1981, de 30 de enero, el Tribunal Constitucional ha reconocido que el principio non bis in idem, dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones, integra el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora contenido en el art. 25.1 CE pese a su falta de mención expresa en dicho precepto constitucional. Dicho principio veda la imposición de una dualidad de sanciones "en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento" ( SS. TC. 2/1981, 66/1986, de 26 de mayo, 154/1990, de 15 de octubre, 234/1991, de 16 de diciembre, 270/1994, de 17 de octubre, y 204/1996, de 16 de diciembre, entre otras muchas) y supone la consagración de un derecho fundamental ( S. TC. 154/1990, de 15 de octubre), que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, y ya se produzca la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita en el seno de un único procedimiento o mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, cualquiera que sea su naturaleza penal o administrativa, (por todas, S. TC. 159/1985, de 27 de noviembre).

La consecuencia es que los hechos acaecidos los días 3 y 4 de abril de 2017 deben ser excluidos del relato de hechos probados tal y como solicita la defensa del acusado pues no cabe duda que su inclusión en tal relato supone integrarlos en el supuesto de hecho del delito continuado objeto de condena lo que supone vulnerar el principio constitucional antes expresado.

Igual consecuencia debe proclamarse respecto de los hechos incluidos en el segundo grupo. En este caso fue el Auto nº 157/2020 de 21 de septiembre de 2020 dictado por esta Audiencia Provincial en el recurso de apelación nº 142/2020 que resolvió la impugnación de la resolución del Juzgado de Instrucción que había acordado continuar las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado. En aquella resolución, la Audiencia, aunque confirmó la decisión de la instancia en sus extremos fundamentales, sin embargo, excluyó expresamente del objeto de enjuiciamiento del procedimiento, que a la postre sería el actual, una serie de hechos que consideró casuales por su corta duración (los de los días 4, 8, 11 y 30 de julio y 3, 6 y 14 de agosto de 2017) o meramente accidentales (7 de agosto de 2017 y 6 de marzo de 2018). Integrar dichos hechos en el presente enjuiciamiento supone exceder el objeto del proceso penal formalizado en su planteamiento fáctico por dicha resolución con infracción del derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) al exceder los límites que al principio acusatorio impone la concreción fáctica que se realiza en esa resolución.

Sabido es que el Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple una triple función: a) concluye provisionalmente la instrucción de aquellas Diligencias; b) acuerda continuar el trámite a través del Procedimiento Abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 757 LECr, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 779 LECr (archivar el procedimiento, declarar delito leve el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente); y, c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, el inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulen acusación, o bien, excepcionalmente, interesen alguna diligencia complementaria, ( S. TS. 11 de mayo de 2011, entre otras).

La función de impulsar el trámite procesal es la que ahora nos interesa dado que, precisamente, el problema surge respecto de las exigencias normativas que debe contener dicha resolución: "determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan", ( art. 779.1, cuarto, LECr), y, en concreto, a su primera parte: la determinación de los "hechos punibles".

Si bien la calificación jurídica de tales hechos, que corresponde a las partes acusadoras a quienes está reservada tal función, ( SS. TS. 24 de octubre de 2000, 22 de mayo de 2014, S. TC. 186/90 de 15 de noviembre), no está limitada pues no existe duda acerca de la libertad que tiene la acusación para determinar su calificación, de modo que la ausencia de la expresión de un concreto delito en el Auto de pase a procedimiento abreviado no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que no sea excluido en el Auto de apertura de juicio oral, ( SS. TS. 9 de noviembre de 2000, 7 de marzo de 2007), sin embargo, el Auto sí delimita los hechos y las personas imputadas. Por tanto, la libertad jurídica a la hora de calificar tiene su contrapeso en la limitación fáctica, pues la acusación ha de concretar el objeto de su acusación sobre la base de los hechos declarados como punibles en el Auto de prosecución del proceso, contenido fáctico que no puede traspasar sin incurrir en una vulneración del derecho a conocer la acusación. En definitiva, dicho Auto no tiene como función determinar los términos normativos de la acusación, pero sí la de delimitar el objeto procesal sobre el que es posible formularla, vinculando, en consecuencia, a las partes acusadoras en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, ( S. TS. 22 de mayo de 2014). Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes, de ahí las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan, ( S. TS. 10 de febrero de 2010).

La consecuencia de tal planteamiento procesal es que no cabe introducir en el proceso hechos que excedan del objeto establecido por la resolución que encuadra fácticamente la continuación del proceso y ya se trate de hechos nuevos con dimensión típica autónoma, respecto de los cuales el imputado no haya podido desarrollar una estrategia de defensa, ni aquellos otros que hayan sido expresamente excluidos del enjuiciamiento porque sobre ellos haya recaído un juicio de atipicidad, como ha sido el caso. Cualquier extralimitación constituiría una fuente de indefensión incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías y, en particular, con el derecho a conocer previamente la acusación, en el sentido amplio sugerido por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Pellisier v. Francia, de 30 de enero 2001, y caso Varela v. España, de 5 de marzo de 2013).

En definitiva, también los hechos englobados en este segundo grupo deben ser excluidos del relato pues su mantenimiento supondría considerarlos dentro del sustrato fáctico sobre el que se construye la tipicidad que se declara y ello pese a haberse excluido expresamente precisamente por su irrelevancia típica.

Pero, la estimación en este punto del recurso interpuesto debe ser aprovechada por esta Sala para corregir otro defecto que presenta el relato de hechos probados de la sentencia apelada y que, aunque no consta que haya sido objeto de expreso motivo de recurso no cabe duda que entra dentro de la genérica pretensión absolutoria que se pretende en dicho recurso.

En el relato de hechos probados nos encontramos con un tercer grupo de sucesos que, sin embargo, son excluidos de su carácter relevante a efectos delictivos en la propia fundamentación de la sentencia apelada. Es posible que tal inclusión se deba exclusivamente a un error material a la hora de trasladar los términos en que se formuló el relato fáctico de las acusaciones, pero, en cualquier caso, entendemos que debe ser corregido a fin de no perpetuar la contradicción que supone.

Entre estos hechos está los ocurridos el 5 de abril de 2017 por entrada en zona de exclusión móvil a las 13:27, 17:42 y 13:28 horas. Por igual motivo, el 23 de junio a las 09:46 horas, el 4 de agosto y el 5 de septiembre de 2017.

Respecto de estos supuestos (y otros que ya formaban parte de los excluidos en el Auto de 21 de septiembre de 2020 de esta Audiencia) se considera por la propia Juez de instancia que son hechos dudosos en su intencionalidad y, por ello, entiende que la "duda debe resolverse a favor del reo". Obviamente, el mantenimiento de dichos hechos en el relato de hechos probados es contradictorio con dicho planeamiento y, por ello, deben ser excluidos de dicho relato, especialmente porque ninguna de las partes ha cuestionado tal pronunciamiento judicial acerca de su carácter dudoso.

2. Infracción del principio in dubio pro reo sobre la base del deficiente funcionamiento de los mecanismos de control consistentes en pulseras electrónicas .

Se afirma en el recurso que el funcionamiento del dispositivo de control utilizado en el presente caso presenta múltiples deficiencias de funcionamiento que permite dudar de su fiabilidad a la hora de integrar la prueba de cargo referido a los hechos que sostienen la condena por el art. 468.3 CP. Por ello, considera que una adecuada aplicación del principio in dubio pro reo bastaría para excluir la existencia de dicho delito dado que, en todo caso, las dudas acerca del supuesto de hecho del delito deben llevarnos a inclinarnos por la versión del acusado conforme a dicho principio y, con ello, ante la insuficiencia de la prueba y la prevalencia de la presunción de inocencia, determinaría la necesaria absolución del recurrente por dicho delito.

En el recurso se concluye que el mecanismo de control consistente en pulseras electrónicas es un sistema imperfecto con un funcionamiento deficiente con fallos que provocan reiteradas alertas falsas con la consiguiente causación de avisos innecesarios para la seguridad de la persona a la que se trata de proteger.

En apoyo de esta tesis se invoca la reseña que el propio Centro Cometa incluye en sus informes de aviso en los que se recoge que el establecimiento de una distancia inferior a 500 metros puede conllevar un elevado número de avisos por la entrada en la zona de proximidad sin que necesariamente se produzca una entrada en la zona excluida en virtud de la medida o pena de alejamiento. También se alega que la tecnología empleada, 2G, era obsoleta en esos tiempos, lo que incidiría en avisos falsos especialmente cuando el recurrente se encontrase en la localidad de Piña de Campos por la deficiente cobertura. Por último, se recogen reseñas periodísticas o de asociaciones involucradas en estas cuestiones, y aun manifestaciones de la propia denunciante, que aluden, según el recurso, al mal funcionamiento del sistema.

Todo ello, a juicio del recurrente, supondría que todas las incidencias de funcionamiento del equipo que se le atribuyen como un acto doloso propio podrían estar basadas en ese mal funcionamiento general del sistema. Precisamente, tal posibilidad introduciría la duda que, según él, justificaría la aplicación del principio in dubio pro reo y, en consecuencia, su absolución por el reiterado delito del art. 468.3 CP.

Ciertamente la acción típica que define este artículo consiste en inutilizar o perturbar el anormal funcionamiento normal de estos dispositivos técnicos que mediante el control de las distancias de las personas implicadas buscan la protección de una frente a la otra. Obviamente, por aplicación del principio de culpabilidad ( arts. 5 y 10 CP), esa conducta ha de ser dolosa, quedando extramuros del concepto penal aquellos supuestos en los que las alertas de anormal funcionamiento sean debidas a hechos fortuitos o cuya causa está fuera de la voluntad consciente del afectado por la medida. No cabe duda que entre esos hechos ajenos están situaciones como las averías del sistema u otros defectos técnicos que puede presentar el propio sistema y cuya posibilidad de existir se refleja en la propia advertencia que el Centro Cometa consigna en sus avisos.

Pero lo que también es cierto es que el análisis de esas posibles deficiencias del sistema ha de venir referido al caso concreto con lo que poco sirven las reseñas periodísticas o de otro tipo que se mencionan en el recurso. Tendría más importancia las menciones a la advertencia que hace el propio Centro Cometa, aunque debemos precisar que el concreto aviso al que se refiere el recurso lo es en relación al control de la distancia de exclusión y no a los aspectos sobre funcionamiento del sistema que es el objeto de este motivo de recurso, o a las manifestaciones de la propia persona protegida, que más bien se refieren a la reiteración de las alarmas por las propias características del sistema inicialmente empleado y no tanto por defectos de su funcionamiento.

Sin embargo, aun valorando esas advertencias o manifestaciones, debemos afirmar que, en este caso concreto, no existe ningún dato cierto que acredite la realidad de esas anomalías de funcionamiento que en el recurso se alegan como generalizadas y excluyentes del carácter doloso de aquellas que se atribuyen al acusado, hoy recurrente. Esta falta de certeza en lo referente a defectos en el funcionamiento del sistema permite concluir, como señala la Juez de instancia, que si "el dispositivo de control no funcionó con precisión" fue "por causa imputable a la voluntad" del acusado.

Realmente, de todos los incidentes enjuiciados, solo constan dos incidencias ajenas al recurrente, las cuales fueron solventadas rápidamente por los servicios técnicos del Centro Cometa. Nos referimos a la necesidad de cambio de la batería que sucedió el 8 de agosto y la producción de una avería interna que obligó a la reparación de la pulsera, hecho sucedido el 7 de agosto de 2017. En todas las demás incidencias (numerosas) por descargas, separación del dispositivo o llamadas perdidas ante faltas de cobertura no existe ningún dato que permita afirmar un mal funcionamiento del sistema. Es más, lo que es deducible es que funcionaba correctamente pues en todos esos casos el sistema desplegó la alerta correspondiente y tras el aviso del Centro Cometa al hoy recurrente alertándole de la situación, el sistema volvió a la normalidad de funcionamiento una vez que ponía a cargar el dispositivo o recuperaba la distancia o la cobertura. Si se hubiera producido, por ejemplo, una avería, el sistema no se hubiera reiniciado sin necesidad de la intervención de un técnico, como sucedió el citado día 7 de agosto. Sin embargo, en todo el resto de supuestos enjuiciados, bastó la propia conducta activa del recurrente para que el sistema recuperase la normalidad en su funcionamiento sin necesidad de ninguna otra intervención. Este dato es la mejor prueba de que el sistema, salvo en los dos supuestos antes referidos (obviamente, no enjuiciados), funcionaba perfectamente y que las incidencias detectadas y que constituyen la base fáctica de la imputación por el delito del art. 468.3 CP lo fueron porque el recurrente, contraviniendo las reglas de comportamiento que conlleva ser usuario del dispositivo, reglas que conocía perfectamente, desplegó una conducta que impedía el normal funcionamiento del sistema en la situación concreta que ha sido declarada probada.

El dato que resulta de la propia conducta del recurrente al corregir la incidencia de funcionamiento es aplicable también a la hipótesis de "falsas alertas" que también se mencionan en el recurso. Pero, es más, el propio Centro Cometa y los agentes de la Policía o de la Guardia Civil ponen de manifiesto que cuando existen dudas acerca de la posible existencia de acercamientos fortuitos o déficits puntuales de funcionamiento lo hacen constar o, incluso, no pasan el aviso correspondiente. El Centro Cometa pone de manifiesto que, si se produce en poco tiempo una descarga de batería o una separación del dispositivo o una vuelta a la cobertura, entienden que ha podido ser casual y no formulan aviso.

Pero es que, además, debe tenerse en cuenta que todas las alertas por descargas, separación del brazalete o pérdida de cobertura viene precedidas por avisos tanto del propio dispositivo, mediante alarma sonora y texto, como de avisos mediante llamada telefónica por parte del Centro Cometa, generándose la alarma cuando el Centro no puede comunicar con el encausado o bien éste no atiende las indicaciones dadas desde dicho Centro. No cabe duda que este tipo de controles excluye la existencia de defectos de funcionamiento en los supuestos enjuiciados, máxime cuando no consta que el propio recurrente hubiese cuestionado el funcionamiento del dispositivo salvo en lo relativo al tiempo de duración de la batería o a la falta de cobertura de algunas zonas del pueblo en el que reside. Es más, cuando la queja estuvo fundada, como en el caso de la batería, el Centro actuó cambiándosela.

La realidad es que, en todos los caos enjuiciados, el tiempo de respuesta por parte del recurrente fue amplio pese a las alertas del propio dispositivo y del Centro, lo que motivó el aviso a las Fuerzas de Seguridad que pusieron en marcha la dinámica procesal por el posible delito. Pero, tampoco en ninguno de estos supuestos en los que intervinieron las Fuerzas de Seguridad, salvo en el caso ya referenciado del 7 de agosto, existe constancia de la necesidad de intervención técnica del Centro Cometa, lo que evidencia que el dispositivo funcionaba correctamente y era la conducta del hoy recurrente quien con su pasividad dolosa impedía la adecuada recepción de la señal provocando las alertas del sistema.

La consecuencia de cuanto se ha expuesto es que no cabe afirmar la existencia de duda alguna en el razonamiento probatorio realizado por la Juez de instancia que pueda justificar la aplicación del principio in dubio pro reo cuya infracción debe rechazarse.

El citado principio, que forma parte de la presunción de inocencia como regla valorativa, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas determinando que, en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, éste ha de inclinarse a favor de la tesis que beneficie al acusado ( S. TS. 16 de enero de 1997). Ahora bien, este principio nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, pues, como es el caso, existiendo prueba de cargo suficiente y válida sobre los presupuestos fácticos del delito, si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, ( S. TS. 21 de mayo de 1997, 16 de octubre de 2000, 25 de junio de 2003), situación que concurre ahora y que obliga a rechazar el motivo esgrimido por el recurrente dado que la prueba sobre el funcionamiento correcto de los dispositivos produce una certeza claramente razonable.

3. El error en la valoración probatoria determinante de infracción de normas del ordenamiento por la indebida aplicación del art. 468 CP .

3.1. El ámbito de conocimiento del órgano de apelación ante la alegación de error en la valoración probatoria.

Cuando el recurso de apelación se fundamenta en el error en la valoración de la prueba ( art. 790.2 LECr) lo que se está invocando es que ha existido infracción del principio de presunción de inocencia ( art. 24 CE) pues este principio exige una prueba racionalmente valorada (además de suficiente, constitucionalmente obtenida y legalmente practicada), lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. El error contradeciría esa exigencia de prueba racionalmente valorada y, con ello, la presunción de inocencia en la medida en que no podría afirmarse la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas objeto de acusación o la participación culpable del autor en ellos ( SS. TC, 31/1981 de 28 de julio, 189/1998 de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo; y SS. TS. 28/2016 de 28 de enero, 125/2018 de 15 de marzo, 717/2018 de 17 de enero y 3/2020 de 16 de enero).

Ello obliga a esta Sala a una revisión de la prueba practicada, al menos en los puntos cuestionados en el recurso pues así lo impone la doctrina de la jurisprudencia constitucional según la cual: " ...el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" ( S. TC. 184/2013, de 4 noviembre). Ello es así, porque el derecho de todo condenado a que el fallo condenatorio y la pena impuesta en primera instancia sean revisados por un Tribunal superior, consagrado internacionalmente en el art. 14.5 PIDCP y en el art. 2 del Protocolo 7 del CEDHLF, y reconocido entre nosotros como parte esencial del derecho al proceso debido ( art. 24.2 CE), implica que la apelación se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior pueda controlar efectivamente "la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto" ( STC 184/2013 de 4 noviembre).

Partiendo de esas facultades revisoras de este Tribunal, el recurso cuestiona tanto las incidencias que constituyen la base fáctica del delito del art. 486.3 CP (inutilización o perturbación de los dispositivos técnicos de control del cumplimiento de la pena de alejamiento) como las que sostienen la condena por el delito del art. 468.2 CP (quebrantamiento de condena por rebasar la distancia de seguridad fijada en la resolución judicial).

3.2. La valoración probatoria y existencia de los hechos constitutivos del delito del art. 468.3 CP (inutilización o perturbación del funcionamiento de los dispositivos técnicos de control).

En el recurso se cuestiona la declaración de hechos probados en lo relativo a las incidencias por descarga de la batería, separación del dispositivo o ausencia de cobertura (llamadas perdidas). En los tres casos se vuelven a repetir los alegatos acerca del mal funcionamiento del dispositivo, pero, dado que ya ha sido descartado por esta Sala, a lo expuesto sobre ello en el anterior fundamento nos remitimos.

En lo tocante a la descarga de la batería se sostiene que realmente en ningún momento se llegó a descargar totalmente pues tras ser avisado puso a cargar el dispositivo con lo que nunca se perdió la señal GPS que es lo relevante para que pueda controlarse su ubicación. Al no haberse perdido la señal, entiende el recurrente que no pueden considerarse punibles tales incidencias por descarga pues no se llega a producir el anormal funcionamiento que estaría en la base de la tipicidad que describe el art. 468.3 CP. Además, cuestiona la intencionalidad de los incidentes acaecidos los días 5 y 8 de septiembre de 2017.

Tales alegaciones no pueden prosperar. Lo que resulta de los informes del Centro Cometa es que la señal se pierde al apagarse el dispositivo si se tarde en poner en carga. Por esos en todos los informes sobre descarga del dispositivo figura la hora de recepción de la señal de alerta y, después, la hora en la que se restaura esa señal que, obviamente, se ha perdido. Además, se indica la última situación del encausado en el momento de la alarma.

No cabe duda que la pérdida de señal permite afirmar el delito por cuanto desde ese momento en que el sujeto afectado por la medida queda sin control de su ubicación surge el peligro de lesión del bien jurídico, el incumplimiento de la pena judicial impuesta, sin que podamos olvidar ese bien que indirectamente se protege mediante estos delitos y que no es otro que tratar de dar seguridad a la víctima, protegerla. Estamos ante un delito que adelanta las barreras de protección del bien jurídico, sancionando conductas que pueden ser instrumentales o preparatorias del delito más grave que es el quebrantamiento de la pena mediante el acercamiento a la persona protegida. Por ello, la pérdida intencionada de la señal debe considerarse suficiente para que surja el delito. Y esa intencionalidad se revela, además, porque, como ya antes exponíamos, el penado que porta el dispositivo recibe alertas tanto en el dispositivo (sonora y de texto) como mediante llamadas telefónicas del Centro y solo cuando no se puede comunicar con él o bien no cumple las indicaciones que se le dan se genera la incidencia que conforma el supuesto de hecho del delito. De hecho, en todos los incidentes comunicados y que se declaran probados el tiempo de restauración del sistema es amplio lo que también evidencia que, como indica el propio Centro Cometa, cuando la respuesta es rápida ni tan siquiera lo comunican pues interpretan que la incidencia fue casual.

En lo tocante a los dos incidentes que se concretan como no intencionados hemos de decir que el del día 5 de septiembre ya ha sido excluido y que el del 8 de septiembre debe considerarse doloso pues trascurrió casi una hora para la restauración de la señal (folio 421) y no los 20 minutos que él indicó, y, además, más tarde tuvieron que volver a llamarle en otras dos ocasiones no contestando a ninguna de ellas (informe que obra al folio 478). En estas condiciones es evidente que su comportamiento no fue causal, determinado por las circunstancias del momento, sino que lo fue por su indiferencia al cumplimiento de las formas de conducta que implica la obligación de portar el dispositivo de control, con conciencia del incumplimiento que suponía y la afectación que causaba a la víctima con la alarma que recibía, amén de obligar a la intervención de la Policía o de la Guardia Civil. En definitiva, también esta alegación referida al día 8 de septiembre debe ser rechazada.

Por lo que respecta a la separación entre el brazalete transmisor de radiofrecuencia y el dispositivo de localización GPS o unidad 2Track, se alega que dado que el Centro Cometa no precisa cuál es la distancia de separación entre ellos que los hace ineficaces por pérdida de la señal, pueden producirse casuales separaciones momentáneas incluso dentro de la casa en que se habita.

Descartados los repetitivos argumentos que reiteran el supuesto mal funcionamiento del sistema de control, es lo cierto que tampoco puede aceptarse la casualidad como justificante de la separación generadora de la alarma. La cuestión relevante a efectos de poner de manifiesto que estamos ante una conducta intencionada, cualquiera que sea el fin buscado, no es tanto el hecho de que se genere el aviso por la separación, sino que no se restaure la situación pese a las alertas que genera el propio dispositivo y, sobre todo, las llamadas e indicaciones que le hace el Centro Cometa. Como indican los informes de este Centro (folios 1089 y 1090) la alarma de incidente se genera tras varios intentos infructuosos de restablecer la comunicación entre el Centro y la unidad 2Track mediante comunicaciones con el penado o bien porque éste no atiende las indicaciones del personal del Centro para que ambos dispositivos estén a una distancia tal que permita que la unidad 2Track reciba la señal de radiofrecuencia del brazalete. Es evidente que el incidente casual (como el que se refiere en el recurso dentro de la casa) está prácticamente descartado mediante esta operativa.

Por último, también debemos descartar la casualidad como determinante de la alerta por llamada perdida. Esta alerta se genera cuando no hay comunicación entre el Centro Cometa y la unidad de localización GPS (unidad 2Track) normalmente por falta de cobertura GPS y, por ello, se desconoce la localización del obligado por la medida. Entiende el recurrente que él no puede responder penalmente de un hecho que viene determinado por una circunstancia que le es ajena como es la cobertura.

Sin embargo, como señalan los informes del Centro Cometa, la alarma se genera tras "varios intentos" encaminados a restablecer la comunicación y entonces todavía tratan de ponerse en contacto con él por vía telefónica con el fin de que se desplace a un punto en el que se restaure la comunicación GPS. Por tanto, una vez más, la trascendencia penal de la conducta no deriva de un hecho ajeno al interesado, la cobertura GPS, sino a su conducta no restauradora cuando recibe la alerta correspondiente y deja trascurrir un tiempo excesivo sin estar localizado pues es en esa situación cuando puede afirmarse su conducta incumplidora al perturbar el funcionamiento normal del dispositivo, desplegando con ello la acción que define como delito el art. 468.3 CP. A mayor abundamiento cabría señalar que en los supuestos en que sea consciente de que pueden existir problemas de cobertura en razón a su ubicación y esta sea necesaria por razón de trabajo o de prestación de algún servicio, lo procedente sería que lo pusiera en conocimiento del Centro Cometa y del Juzgado encargado de velar por el cumplimiento de la pena o medida, sin que sea admisible colocarse en esa posición de incomunicación a sabiendas de tal situación sin comunicarlo pues, entonces, lo que se revela es una intención de interferir en el funcionamiento regular del dispositivo quebrantamiento su obligación con su indiferencia hacia la resolución judicial que le obliga.

En definitiva, este motivo de recurso debe ser rechazado.

3.3. La valoración probatoria y existencia de los hechos constitutivos del delito del art. 468.2 CP (quebrantamiento de la pena de alejamiento).

Respecto del delito del art. 468.2 CP, sancionador de la conducta incumplidora de la pena de alejamiento, el recurso se centra en cuestionar los concretos supuestos en que se produce la entrada en la zona de exclusión fija, es decir, aquella que se define por el Centro Cometa como "zona circular con el radio correspondiente a la distancia establecida en la resolución judicial, alrededor del lugar concreto (domicilio víctima, lugar de trabajo, etc.) al que se prohíbe aproximarse".

La base del análisis del motivo planteado es la razón de ser de la medida acordada pues "a través de esta prohibición se pretende evitar que el obligado por ella se acerque a la víctima o a las personas determinadas en la resolución, en cualquier lugar donde se encuentren, a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. La finalidad de la medida es garantizar la seguridad y la tranquilidad de esas personas, evitando la coincidencia física con el autor de los hechos que dan lugar a su adopción. Se trata de preservar a la víctima de los hechos de los daños que la presencia del autor puede ocasionar a su dignidad, al libre desarrollo de su personalidad y a su seguridad", ( SS. TS. nº 840/2014 de 11 de diciembre; 691/2018 de 21 de diciembre).

Excluidos los días a los que se refiere el Auto de esta Audiencia de 21 de septiembre de 2020 ( 4, 8, 11 y 30 de julio y 3, 6 y 14 de agosto de 2017) considera la parte recurrente que únicamente quedarían vigentes para el enjuiciamiento por este delito los incidentes acaecidos los días 5 de abril, 21 y 23 de junio y 22 de agosto. Pero, el examen de los hechos probados revela otro incidente el 12 de julio pues si bien también se reseña el 31 de agosto se refiere a acceso a zonas de exclusión móvil por poco tiempo lo que permitiría incluirlo en la duda probatoria que respecto de ese tipo de accesos se declara en la sentencia de instancia.

Se sostiene en el recurso que el 5 de abril de 2017 no puede incluirse pues se refiere a un punto fijo, el domicilio de los padres de la víctima, que no fue objeto de la prohibición contenida en la sentencia de 23 de octubre de 2015 del Juzgado de Instrucción de Cervera de Pisuerga que es la que está en la base del actual enjuiciamiento. Si bien es cierto que en la referencia que se hace en el encabezamiento del relato de hechos probados que hace la sentencia objeto de la actual apelación no se precisa ese dato, sin embargo, es lo cierto que aquella sentencia sí que incluye en la prohibición el "domicilio de los padres" de la víctima. Basta acudir a la sentencia del Juzgado de Cervera para comprobar tal realidad siendo deducible que la omisión que se hace en la sentencia apelada es un mero error que perfectamente pudo ser corregido por vía de aclaración y ahora puede serlo en esta instancia.

Se cuestiona la entrada en la zona de exclusión fija del día 21 de junio (folio 246) pues se dice que fue puramente casual y, además, no habría rebasado los 200 metros contados no en línea recta como hace el GPS sino a través de las distintas calles existentes entre el punto de prohibición y el lugar en que se encontraba el recurrente.

Este segundo argumento debe ser desestimado porque el Tribunal Supremo ya ha resuelto, superando la dualidad interpretativa existente, en el sentido de considerar que "la medida en línea recta se presenta como más segura, y no solo para la víctima, que puede establecer con facilidad los lugares a los que puede acudir sin aquel riesgo sin necesidad de calcular la distancia a la que se encuentran los distintos puntos de diversos recorridos posibles. Sino incluso para el autor de los hechos, que podrá establecer con la misma facilidad, sobre plano, los lugares a los que no podrá dirigirse al quedar afectados por la prohibición. Lo cual le permite incluso someter a la consideración del Juez o Tribunal que ha acordado la prohibición la existencia de detalles que pudieran hacer desproporcionada la prohibición en algunos aspectos, haciendo aconsejables algunas precisiones" ( S. TS. 691/2018 de 21 de diciembre).

Respecto a que estamos ante un mero acceso casual pues duró poco menos de un minuto hemos de decir que no es necesariamente el margen temporal lo relevante pues debemos decir que, a diferencia de los accesos a zonas de exclusión móvil, el obligado por la medida conoce perfectamente la situación del lugar cuyo acercamiento tiene prohibido lo que le permite eludirlo con cierta facilidad, por ello, el acercamiento, con quebranto de la medida, no parece que sea necesariamente casual pues genera, por sí solo, una afectación de la víctima que, como antes exponíamos, debe ser salvaguardada no solo en su seguridad sino en su tranquilidad, la que se altera mediante un sistema reiterado de breves entradas en zonas de exclusión, sean fijas o móviles, o por las anormalidades de funcionamiento. Precisamente esa pluralidad de los hechos enjuiciados obliga a un examen valorativo de conjunto y permite concluir que, a falta de prueba que otra cosa indique, estamos ante actos que pueden buscar no tanto la afectación de la seguridad de la víctima sino su tranquilidad y, con ello, su dignidad. Por eso el tiempo de cada entrada en zona de exclusión fija debe ser relativizado cuando se enmarcan en un cúmulo reiterado de alarmas generadas con un fin que revelan un ánimo de inquietar a la víctima. La consecuencia es negar el carácter casual de episodios como el ahora planteado y afirmar su carácter delictivo.

A igual conclusión se llega en los episodios de los días 23 de junio y 12 de julio.

En el primero de esos días se dice que actuó confiado porque acudía al despacho de su abogado y a la Subdelegación del Gobierno y dicho letrado había presentado un escrito en tal sentido en el Juzgado. Sin embargo, es lo cierto que ese día se constatan seis entradas en la zona de exclusión fija (folio 543), sin que por el Juzgado se hubiese llegado a autorizar la entrada en dicha zona y, por tanto, sin posibilidad de que se hubiera podido advertir a la persona protegida. Por tanto, esa creencia racional que se invoca acerca de la legalidad del acceso no puede ser admitida pues no existía autorización para ello y las varias entradas no permiten asumir la mera casualidad partiendo de una interpretación conjunta de los hechos y sus circunstancias. Igual conclusión es aplicable al día 12 de julio en el que se producen hasta cinco entradas que, aunque de poco tiempo (desde unos segundos a los tres minutos), excluyen por su reiteración la mera casualidad y llevan a considerar, como antes se ha dicho, un ánimo de afectar la tranquilidad personal de la persona protegida.

Queda, por último, la incidencia ocurrida el 22 de agosto. Este caso es diferente a los anteriores porque aquí si existía una expresa autorización al acceso a la zona de exclusión. El Juzgado mediante providencia dictada el 7 de agosto de 2017 autorizó de forma expresa al recurrente a acceder a la zona de exclusión para que pudiese acudir al Juzgado nº 7 de la ciudad y a al Subdelegación del Gobierno. Obviamente, esa autorización opera como auténtica causa de justificación de su actuar pues un mismo hecho no puede ser jurídico y antijurídico al mismo tiempo. En consecuencia, debe ser excluido del relato de hechos probados y, con ello, de la conformación del delito continuado del art. 468.2 CP que, por el contrario, pervive, contra lo que se sostiene en el recurso con relación a los episodios citados de los días 5 de abril, 21 de junio. 23 de junio y 12 de julio.

En definitiva, el motivo se aprecia parcialmente en lo relativo al citado día 22 de agosto, pero se rechaza en el resto.

4. Infracción del art. 116 CP por el reconocimiento de la indemnización por daño moral.

Se cuestiona en el recurso la responsabilidad civil que se declara interesando su supresión o, subsidiariamente, su reducción a la cantidad de 3.000 euros. Se alega que no existen datos suficientes que permitan acreditar que la perjudicada haya sufrido el daño moral que se indemniza dado que los informes médicos que se aportan son posteriores a los hechos y no consta que los hechos enjuiciados hayan sido causantes del estado postraumático que reflejan. Por último, sostiene que la cuantía es desproporcionada por lo que solicita su rebaja.

En lo tocante a si existe motivo o razón que justifique la declaración por daño moral debe recordarse que su existencia no tiene que concretarse necesariamente en alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por la víctima, sino que ese daño moral "puede surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para ella y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital" ( S. TS. 440/2020, de 19 de septiembre). Por ello los parámetros para la evaluación de su alcance han de atender a la gravedad de la acción que afectó a la persona perjudicada, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima. Si a ello se puede unir la existencia de alteraciones psicológicas o la contribución a las mismas, entonces debe afirmarse sin duda la existencia del daño moral, el cual " no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico" ( SSTS. 1198/2006 de 11 de diciembre, 131/2007 de 16 de febrero, 643/2007 de 3 de julio, 784/2008 de 4 de noviembre) .

Como señala la jurisprudencia, "habrá de efectuarse su cálculo en un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla. De esta manera su apreciación no exige de una constancia en los hechos probados, en cuanto de ellos fluye con naturalidad el impacto en la esfera personal que se pretende reparar" ( SS. TS. 130/2020 de 5 de mayo y 636/2018 de 12 de diciembre).

Pues bien, en el caso presente no cabe duda que los hechos declarados probados justifican la indemnización por daño moral declarada en sentencia dada su reiteración y el estrés en que sumieron a la persona protegida. Como ya antes exponíamos, los delitos cometidos no solo afectan al correcto desempeño de la Administración de Justicia, sino que tienen una clara afectación personal en cuanto la idea de seguridad y tranquilidad que trata de hacer efectiva la pena de alejamiento se transforma mediante la provocación reiterada de alarmas en una constante situación de inseguridad e intranquilidad, quebrando completamente ese fin de dar protección a la víctima de un delito. Es por ello que solo la entidad de los repetitivos hechos enjuiciados justifica un daño moral por la significación personal que para la víctima han tenido. Además, en este caso, los informes médicos revelan un estado de estrés que precisó de tratamiento, agudizado por estos hechos ahora enjuiciados. Es verdad que, como se deduce de los informes de la psicóloga Sra. Eufrasia y el psiquiatra Sr. Rodrigo, ese estado se enmarca en un estado global de estrés postraumático determinado por una situación de maltrato mucho más amplia en el tiempo y en la gravedad de su contenido pero ello no puede excluir el hecho relevante de que los acontecimientos ahora enjuiciados contribuyeron sin duda a un incremento de ese estado al mantener a la perjudicada en un estado de vigilancia permanente y miedo por la reiterada ineficacia de la pena de alejamiento impuesta en sentencia que significaban las continuas alertas que producía la anormalidad del funcionamiento provocada por el acusado, en torno a 40 en un periodo que no llega al año.

Afirmada la base fáctica que justifica la indemnización por daño moral, se plantea la discusión sobre su cuantía. En la sentencia se fija en 6.000 euros mientras que la propia parte recurrente, de forma subsidiaria, considera que 3.000 euros sería una cantidad con suficiente capacidad reparadora y más proporcional a la entidad de los hechos enjuiciados.

Señala la jurisprudencia que "l a única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos - o no se concede indemnización alguna- y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad". Ello supone que la determinación de la cuantía indemnizatoria se resiste tenazmente a cualquier intento de aplicación de criterios objetivos y generales para su determinación lo que hace especialmente difícil motivar esa cuantificación en el caso concreto, siendo inevitable conformarse con un prudente arbitrio que se concreta en una actividad valorativa en la que prime más la equidad que el derecho. "Mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos e imprecisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, [...]. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas [...] En caso de indemnización por daño moral una valoración genérica e incluso implícita puede ser suficiente [...], estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de una retórica o unas fórmulas huecas, pues no van a conducir a cifras concretas" ( S. TS. 207/2020, de 21 de mayo).

En el caso de autos, sin embargo, la cuantía de seis mil euros establecida en la sentencia de instancia nos parece excesiva en relación a la concreta entidad de los hechos y del daño moral deducible pues no debe olvidarse que los hechos delictivos enjuiciados fueron reiterados pero tampoco estuvieron dotados de un contenido de especial trascendencia o gravedad pues en ningún caso se produjo una situación física de real acercamiento, reduciéndose la peligrosidad de lesión del bien jurídico, pues fueron suficientes las llamadas del Centro Cometa o de los cuerpos de policía para subvertir la situación. Por otra parte, el estado postraumático que presenta la perjudicada y reflejan los informes psicológicos y asistenciales son consecuencia de un conjunto de hechos más graves y trascendentes (que fundaron precisamente la pena de alejamiento quebrantada) de forma que los ahora enjuiciados no fueron sino coadyuvantes a tal estado, pero ni lo originaron ni lo determinaron en su existencia o duración. Por ello, consideramos más ajustado y proporcionado a los concretos hechos enjuiciados la indemnización de 3.000 euros, procediendo la estimación del recurso en este punto y la modificación puntual de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Recurso de la acusación particular ejercida por Doña Ruth, con la adhesión de la acusación popular .

1. Infracción de ley por inaplicación errónea de los arts. 173.2 y 172 del Código Penal .

La sentencia de instancia absuelve al acusado de los delitos de maltrato psicológico continuado del art. 173.2 CP y de acoso o coacciones del art. 172 CP. La Juez de instancia considera que no ha quedado acreditado que el acusado buscase con su conducta establecer una estrategia encaminada a afectar psicológicamente a la perjudicada, hoy recurrente, alterando su cotidianeidad y estado psicológico. Tampoco considera acreditado que tal conducta tuviera como fin el "coartar la libre realización de la voluntad de la víctima".

Frente a esta conclusión se alza la recurrente solicitando la revocación de la sentencia y la condena del acusado como autor de los citados delitos, al entender que, sin necesidad de modificar el relato de hechos probados que contiene dicha sentencia, sobre la base de los argumentos que se constatan en sus propios fundamentos cabe deducir la existencia de los mencionados delitos tanto en su configuración objetiva, pues se describen actos con encaje en las acciones típicas descritas en los preceptos reseñados, como en su parte subjetiva pues considera deducible el ánimo tendencial de maltratar o coaccionar al ser implícito en el conocimiento de la propia realidad de la conducta desarrollada.

En el recurso no se sostiene que haya existido error en la valoración probatoria por parte de la Juez de instancia. Solo se considera que ha existido infracción normativa. En consecuencia, no se insta la nulidad de la sentencia que, por otra parte, sería la única posibilidad admisible de modificar el relato de hechos probados de la sentencia absolutoria dado que así lo impone la norma procesal que excluye el error en la valoración probatorio como causa de revocación y sí solo como causa de anulación de la sentencia ( arts. 790 y 792 LECr).

En definitiva, lo que se sostiene en el recurso es la infracción de ley que sí permite la revocación. Ahora bien, este planteamiento tiene un límite importante cuando se trata de sentencias absolutorias: que debe respetarse el relato de hechos que han sido declarados probados, los cuales deben permanecer invariables al no ser posible su modificación. La infracción de ley como motivo exclusivo de recurso exige que no se varíe el relato de los hechos que han sido declarados probados en la sentencia de instancia y sí solo las apreciaciones jurídicas que sean consecuencia de ellos. Ciertamente, es posible, dentro de los límites de lo solicitado por la acusación, la condena del acusado absuelto cuando, mantenidos íntegramente los hechos probados consignados en la sentencia de instancia por el órgano a quo, el tribunal de apelación realiza una subsunción jurídica diferente (ver sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22 de octubre de 2010, FJ 19 y 20, caso Naranjo Acevedo contra España), pero ello obliga, insistimos una vez más, a respetar aquellos hechos sin que pueda reconsiderarse la prueba practicada para modificar esos presupuestos fácticos en los que han de tener encaje los delitos que se declaran o no como consecuencia de tal descripción fáctica fijada en la instancia.

Lo que ocurre es que el relato de hechos que han sido declarados probados en la sentencia ahora apelada, cuya subsistencia, conforme a lo expuesto, debe permanecer sin cambio al descartar la impugnación realizada por vía del error en la valoración probatoria (lo que les convierte en inalterables en su redacción), carecen de la trascendencia penal que ahora pretende la parte recurrente respecto de los delitos de maltrato, acoso o coacción, pues en ese relato no consta ninguna referencia a la existencia de que las conductas que se describen estuvieran guiadas a un fin de maltratar psicológicamente o de afectar la vida cotidiana de la persona afectada por ellas restringiendo su libertad, produciendo como resultado efectivo alguna de esas consecuencias, la lesión psicológica o la restricción de la libertad de obrar. Ninguna referencia existe en el relato de hechos probados que permita afirmar que ha existido una conducta consciente dirigida a producir alguno de esos resultados y que efectivamente los hubiera producido. Nada se dice sobre ello en el relato citado. Es decir, ninguna referencia fáctica se contiene que permita afirmar la existencia del supuesto de hecho de los delitos que ahora se pretende sean declarados probados y se condene por ellos.

Es evidente que la estimación del actual motivo de recurso exigiría por parte de este tribunal una modificación de los hechos declarados probados de manera que se incluyeran en los mismos las oportunas referencias al fin pretendido con los actos descritos y a las consecuencias materiales efectivamente producida, máxime cuando los delitos por los que se pide la condena son delitos de resultado. El pronunciamiento de variación jurídica que se pretende en el recurso exige un relato de sus presupuestos fácticos pues todo delito lo es a partir de una conducta, de un hecho de la realidad física, no de una mera condición de autor obtenida mediante meras deducciones formales.

Quizá lo que ocurre es que, en realidad, la razón de ser del pronunciamiento absolutorio realizado por la Juez de instancia se asienta sobre la base de la insuficiencia de la prueba que permitiría sostener que el acusado buscaba y era consciente de que con su conducta incumplidora de la pena de alejamiento dispuesta y de la anormalidad del uso del dispositivo de control provocaba una situación lesiva desde el punto de vista psicológico para la víctima o la determinaba en su actuar cotidiano restringiendo su libertad. En realidad es la consideración judicial acerca de la existencia de ese déficit probatorio lo que está en la base de la absolución y ese déficit es el objeto de la crítica a la resolución judicial que se contiene en el recurso si bien no se ha recogido como tal motivo de apelación a fin de eludir la pretensión de nulidad, única posible. Ciertamente dado el tiempo trascurrido en la instrucción y el enjuiciamiento es lógico pensar que la nulidad no supondría, caso de ser estimada, sino una dilación todavía mayor, pero, como antes decíamos, a este tribunal le es vedado entrar a revisar la valoración de la prueba realizada en la sentencia recurrida porque no se plantea, lo que determina, necesariamente, que no se pueda alterar la conclusión probatoria fijada en sentencia porque realizar ese examen crítico de la prueba y su valoración no es posible cuando, como hemos dicho antes, ni se ha invocado el error en la valoración de la prueba como motivo de recurso ni se ha solicitado la nulidad de la sentencia impugnada con base al tercer párrafo del artículo 790.2 de la LECrim y al artículo 240.2, párrafo segundo, de la LOPJ.

La consecuencia material de cuanto se ha expuesto es que la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, tal y como ha sido redactada, no permite la subsunción de los tipos penales cuya aplicación se pretende ahora en el recurso pues ninguna referencia a ellos contiene y la sola existencia de los quebrantamientos de la pena no puede fundar una variación de calificación jurídica dado que este tribunal tendría que afirmar, a diferencia del criterio de la Juez de instancia, que sí existe prueba suficiente sobre esos delitos lo que implicaría haber realizado una nueva valoración de la prueba que ni se pide ni es posible que la realice este tribunal motu propio.

En definitiva, el presente motivo de recurso, aunque sea por cuestiones formales de carácter procesal, debe ser desestimado.

2. La continuidad delictiva apreciada. La errónea aplicación del art. 74 CP respecto del delito del art. 468.2 CP .

La sentencia de instancia engloba los distintos supuestos en los que se produjeron incidentes en dos delitos continuados, uno por quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP y otro por perturbar el normal funcionamiento del dispositivo de control del art. 468.3 CP, en ambos casos se hace aplicación del art. 74 CP.

Sin embargo, discrepa la recurrente de esta valoración en lo referente a los hechos sucedidos los días 6, 9 y 13 de marzo de 2018 pues considera que existió una ruptura temporal como consecuencia de que el acusado estuvo ingresado en prisión desde el 26 de septiembre de 2017 y el 5 de marzo de 2018 lo que cesó la posibilidad real de quebrantar la pena impuesta. Se considera en el recurso que esa ruptura temporal impide la aplicación del art. 74 CP y, por tanto, obliga a considerar que esos hechos integran un delito continuado separado que califica conforme al art. 468.2 CP, con lo cual debería condenarse definitivamente por tres delitos y no por dos.

El delito continuado que regula el art. 74 CP supone la existencia de dos a más acciones que siendo susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, en cuanto ofenden el mismo o semejante precepto penal, sin embargo, son consideradas desde una perspectiva de antijuridicidad material como una infracción unitaria en razón a que son ejecutadas por el sujeto activo "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión" ( art. 74 CP). Así lo ha interpretado reiterada jurisprudencia ( SS. TS. 12 de diciembre de 1997, 17 de diciembre de 2008, 10 de febrero de 2010, entre otras muchas).

Dada la identidad de sujetos y acciones entre los hechos del 6, 9 y 13 de marzo de 2018 y los sucedidos en 2017 la única cuestión que cabe discutir es si aquellos hechos pueden comprenderse en la idea de plan preconcebido que exige el art. 74 CP y que sí se reconoce por la propia parte recurrente respecto de todo el grupo de hechos del año 2017 (aunque configurando dos delitos distintos conforme al distinto contenido de las acciones, aplicándose los supuestos definidos en los arts. 468.2 y 3 CP). La pregunta es si la separación temporal permite diluir esa idea como plantea la recurrente o, por el contrario, es insuficiente para romper la idea de continuidad que se plasma en la sentencia de instancia.

La respuesta a esa pregunta debe darse desde la configuración de la continuidad delictiva y, en concreto, desde la exigencia de plan preconcebido que en el plano subjetivo se revela en la existencia de un dolo unitario, conjunto y no renovado en cada acto, que busca alcanzar la meta propuesta mediante esa progresión de actos que se integran desde esa perspectiva de una voluntad unitaria. De esta manera se construye la unidad objetiva, por la homogeneidad delictiva, y subjetiva, el dolo unitario, que jurídicamente se configura a través de la continuidad delictiva ( SS. TS. 136/2002 de 6 de febrero; 1145/2004 de 11 de octubre). Esta idea de dolo unitario o conjunto presupone que el plan no se define necesariamente desde una perspectiva material sino desde la idea de unidad de propósito o voluntad que se materializa en un proyecto inicial que no necesariamente se va desarrollando mediante actos predefinidos ab initio dentro de un plan planificado sino que puede desplegarse en actos sucesivos ocasionales o puntuales que van conformando la sucesiva reiteración delictiva enmarcada, en todo caso, en ese propósito o voluntad global o conjunta que permite afirmar esa idea típica de continuidad delictiva cualquiera que sea el número de actos que se integren en ese marco de voluntad conjunta ( SS. TS. 16/2003 de 14 de enero; 643/2008 de 10 de octubre).

Precisamente esta posibilidad es la que permite en un caso como el enjuiciado aplicar la continuidad delictiva. Es evidente que el comportamiento doloso que se atribuye al acusado en los tres días de 2018 que se discuten pueden integrarse perfectamente en esa idea de unidad de propósito integrado por un dolo unitario o conjunto. La razón de ser de la continuidad delictiva referida a los hechos acaecidos en 2017, su comprensión en una voluntad de propósito unitaria, aunque los actos sean plurales en su realidad física y temporal, es perfectamente extensible a esos tres actos de 2018 porque éstos no se entienden sino como una progresión de los actos anteriores en un mismo propósito de quebrantar la pena o los medios de su control, en definitiva, con igual fin y voluntad que los de 2017. Es cierto que existe un paréntesis temporal pero no puede obviarse el hecho de que estuvo determinado por el ingreso en prisión del acusado con lo que estuvo impedido físicamente de realizar la conducta delictiva. Es más, que esos actos se enmarcan dentro del propósito global que permite integrarlos en la continuidad delictiva del art. 74 CP se demuestra en el hecho de que habiendo salido de prisión el 5 de marzo, al día siguiente ya vuelve a perturbar el normal funcionamiento del sistema de control, repitiéndolo los otros dos días, el 9 y el 13 de marzo, en al menos dos ocasiones cada día. Para esta Sala este comportamiento evidencia claramente que no estamos ante un marco doloso separado sino ante el mismo propósito doloso, el cual, si temporalmente sufrió una ruptura temporal lo fue exclusivamente por la situación de prisión que sufría y que le impedía físicamente llevar a cabo el quebrantamiento de la pena impuesta.

En definitiva, se impone desestimar este motivo de recurso al no ser aceptable la estimación de la consideración separada de los hechos del año 2018 respecto de los de 2017.

CUARTO.- Decisión y costas.

Procede, por tanto, la parcial estimación del recurso interpuesto por la defensa del acusado y la íntegra desestimación del formulado por la acusación particular. De acuerdo con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las totales costas de esta alzada.

A tenor de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de S. M. el Rey.