Sentencia Penal 42/2023 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 5/2023 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de los recursos.

Por la representación y defensa del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, la entidad "Galletas Siro, SA", se impugna la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, por la que se absolvió al inicialmente acusado Don Jon de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos empresariales y de su difusión, revelación o cesión, previstos y penados en los arts. 278 y 279 del Código Penal, por los que, alternativamente, había sido objeto de acusación.

En ambos recursos, como motivos de impugnación, se invoca el error de hecho en la valoración de la prueba y el de infracción de normas penales al no haberse aplicado los preceptos penales que regulan los citados delitos de descubrimiento y revelación de secretos empresariales antes citados. La impugnación, aunque se despliega en los indicados motivos, se centra en realidad en la consideración de que la absolución del acusado se ha basado fundamentalmente en la inexistencia del carácter de secreto empresarial de los documentos que fueron encontrados en su poder en formato digital. Afirman los recurrentes que el contenido de dichos documentos debe ser calificado de secreto empresarial dado que reúnen los caracteres de confidencialidad y relevancia competitiva para la empresa de la que el acusado había sido empleado, máxime cuando podían ser utilizados para la empresa de la competencia a la que se fue. Esa relevancia competitiva, como valor económico, la centran en el hecho de que se trata de estimaciones y valoraciones, especialmente de inversión, encaminadas a la mejora de las capacidades productivas tanto actual como futura.

En la extensa sentencia de instancia, después de un exhaustivo análisis tanto de las exigencias de los tipos penales objeto de acusación como de las pruebas practicadas, se llega a una doble conclusión: que no ha quedado acreditado que haya existido revelación o cesión de datos a tercero, no pudiendo afirmarse la razón que motivó la descarga de dichos documentos y cuyo acceso era posible en cuanto formaban parte de su trabajo cotidiano; y, en segundo lugar, que "dichos documentos analizados y sometidos a contradicción en el acto del juicio, no pueden tener la consideración, ninguno de ellos, de secreto empresarial" pues aun cuando puedan tener la consideración de reservados, sin embargo, no puede afirmarse que su contenido afecte a la capacidad competitiva de la empresa, exigencia imprescindible para dotar de relevancia típica al apoderamiento documental enjuiciado.

No existiendo discusión acerca de la pertenencia de los documentos a la empresa y a su actividad, así como tampoco sobre que fueron extraídos por parte del acusado de su ordenador de trabajo, siendo documentos que conocía y a los que tenía acceso por razón de su desempeño laboral, la cuestión central es si el contenido de dichos documentos puede ser considerado secreto a efectos de integrar el objeto material de los delitos por los que ha sido acusado.

SEGUNDO.- El secreto empresarial como objeto de los delitos de los arts. 278 y 279 CP .

Las conductas que se describen en los arts. 278 y 279 CP centran su objeto material en el "secreto empresarial". Es el "elemento nuclear" de estos delitos ( S. TS. 679/2018 de 20 de diciembre) en la medida en que su protección constituye el objeto y razón de ser de estos delitos.

Por ello, en el análisis de las conductas típicas que ahora son objeto de acusación debemos partir como presupuesto del carácter secreto del conocimiento empresarial que ha sido descubierto, revelado o poseído de firma indebida. Sin que podamos afirmar ese carácter no hay delito.

El Código Penal no define que se entiende por secreto empresarial pero sí lo hace el art. 1 de la Ley de Secretos Empresariales (Ley 1/2019 de 20 de febrero) al considerar como tales "cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones: a) Ser secreto, es decir, no generalmente conocido ni fácilmente accesible por los círculos que habitualmente lo utilizarían; b) Tener valor empresarial real o potencial, y; c) Haberse adoptado medidas razonables para mantenerlo en secreto".

Aun cuando tal definición lo es a los meros efectos de esa Ley, no cabe duda que es aplicable al ámbito penal que nos ocupa porque, además, no difiere de la interpretación jurisprudencial que hasta entonces, y con posterioridad, se ha venido haciendo de la expresión "secreto empresarial" que contienen los arts. 278 y 279 CP.

Así, la Sala II del Tribunal Supremo venía considerando el secreto de empresa a partir de " una concepción funcional-práctica" como "los propios de la actividad empresarial, que, de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva. Así serán notas características: - la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva),- la exclusividad (en cuanto propio de una empresa),- el valor económico (ventaja o rentabilidad económica),- licitud (la actividad ha de ser legal para su protección)" ( SS. TS. 285/2008 de 12 de mayo; 679/2018 de 20 de diciembre) . A partir de estas notas, su contenido se integraría por los secretos de naturaleza técnico-industrial (objeto o giro de empresa), los de orden comercial (clientela o marketing) y los organizativos (cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa), pudiendo materializarse en todo género de soporte (papel o electrónico), original o copia e, incluso, por comunicación verbal; incluyendo tanto cifras como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorándum interno, etc, de los que resulte un valor económico en cuanto afecten a la competitividad de la empresa . En todo caso, estaríamos ante " un concepto dinámico, no constreñible bajo un "numerus clausus", ( SS. TS. 1607/2000 de 16 de febrero de 2001; 285/2008 de 12 de mayo; 679/2018 de 20 de diciembre).

También, se ha venido acudiendo al art. 39 del Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), ratificado por España el 30 de Diciembre de 1994 (BOE de 24 de enero de 1995) , según el cual la información debe reunir los siguientes caracteres para que pueda ser considerada secreta : "a) Que sea secreta, en cuanto no sea conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información. b) Que tenga un valor comercial o competitivo por ser secreta. c) Que haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias concurrentes, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla".

En definitiva, debemos entender por secreto de empresa toda la información relativa a la misma que es utilizada y conservada con criterios de confidencialidad y exclusividad, en aras a asegurarse una posición óptima en el mercado frente al resto de las empresas competidoras; refiriéndose a secretos relativos a los sectores técnico industrial, comercial, de relación y organizativos de la empresa. También puede considerarse el secreto de empresa como el conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos que el empresario, por su valor competitivo para la empresa, decide mantener ocultos. O aquellas informaciones, conocimientos, técnicas, organización o estrategias que no sean conocidas fuera del ámbito empresarial y sobre los que existe una voluntad de mantenerlos ocultos por su valor competitivo ( SS. AP. de Madrid de 16 de mayo de 2005 o de Barcelona de 10 de mayo de 2006) .

En todo caso, como antes exponíamos, la información ha de revestir valor económico por su importancia competitiva en el mercado. Por eso puede afirmarse que la normativa protectora del secreto empresarial trata de proteger el interés económico que el secreto encierra para la empresa, cuyo descubrimiento puede aumentar la capacidad competitiva de los rivales o disminuir la propia capacidad.

Es ese valor, anudado a las notas de confidencialidad y exclusividad (exclusivos y excluyentes en la esfera de competitividad industrial, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de abril de 1989), lo que constituye no ya el presupuesto, sino el bien jurídico objeto mismo de tutela pues el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre empresas. A ello debe unirse como fundamento de la sanción penal el quebranto del deber de lealtad exigible a quien conozca el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa.

No obstante, sobre estas bases genéricas de la protección penal del secreto empresarial deben hacerse dos precisiones: " 1) Que el Derecho Penal es en esta materia tributario de la legislación mercantil, a la que compete la regulación del mercado, de tal suerte que en aras a preservar el principio de intervención mínima, es obligado establecer una adecuada coordinación entre Derecho penal y legislación mercantil, no pudiendo obviarse que la violación de los secretos empresariales encuentra su acomodo en el seno de la legislación referida a la competencia desleal ( artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal ), lo cual comporta un referente ineludible a la hora de interpretar el bien jurídico protegido en el seno de los tipos penales; y 2) Por eso mismo, la actuación jurídica fundamental en materia de protección del mercado, la competencia y los consumidores, no corresponde al Derecho Penal, sino al Derecho Mercantil vigente (Ley de Competencia Desleal, de Defensa de la Competencia, Ley General de Publicidad, Ley de Contrato de Agencia, Ley de Patentes, Ley de Marcas, etc.). Es decir, desde una óptica político-criminal la intervención penal debe quedar limitada a aquellas conductas que excedan las previsiones sancionatorias de la legislación mercantil (no se olvide que la Ley de Competencia Desleal contiene una auténtica tipificación de conductas, así como las acciones pertinentes para su represión) o que, por su gravedad no pudiesen dejarse simplemente en el ámbito de la infracción y sanción administrativa o las responsabilidades de carácter civil y mercantil", ( S. TS. 1607/2010 de 16 de febrero de 2001) .

TERCERO.- Los documentos objeto de la causa y su posible consideración como secreto de empresa.

Cuanto ha sido expuesto en un plano teórico no es de fácil aplicación al caso concreto pues el problema no es tanto la titularidad del documento, propio de la empresa, e incluso su carácter reservado sino si el mismo tiene un contenido que le dota de relevancia económica en cuanto representa una información que tenga un valor competitivo real para la empresa. Solo así concebido puede afirmarse el valor económico, fuente de la tutela penal, que ha de estar en la finalidad de la información secreta con relevancia penal.

Pero, esa dificultad se acrecienta porque el calificativo de secreto penalmente relevante no puede basarse en una mera apreciación subjetiva, es decir, a criterio de la empresa sino que debe poder ser calificado como tal desde una perspectiva objetiva porque la información suponga la posibilidad de una mejora productiva real que suponga, a su vez, una mejora competitiva efectiva para la empresa dentro del mercado en el que opere, situación esta que debe poder ser apreciada desde un examen valorativo objetivo. Esta objetividad en la valoración del presupuesto del delito y en su calificación como secreto de empresa es consecuencia de la propia antijuricidad de la conducta típica que debe ser examinada a través de la prueba practicada por el órgano judicial como observador imparcial.

A todo ello se une la conclusión expuesta al final del anterior fundamento pues no todo secreto empresarial debe caer en el ámbito de la protección penal pues esta ha de estar reservada para supuestos especialmente graves que trascienden por su contenido o consecuencias a la normativa sancionadora mercantil. Lo contrario sería hacer inexistente esta normativa mercantil desproporcionando la intervención penal.

Esta labor de subsunción del caso concreto en las definiciones teóricas, antes expuestas, se acrecientan en su dificultad cuando se trata de información que no presenta una notoria relevancia como pueden ser los resultados de investigaciones propias de la empresa que reflejen una clara diferencia en el proceso productivo o reflejen una invención patentable. Cuando se trata de información que, como en el caso concreto, solo reflejan estudios o propuestas hipotéticas de futuro que, por sí mismos, no ponen de manifiesto una evidente y real mejora competitiva presente o futura para la empresa, la dificultad de la subsunción penal aparece claramente aumentada.

Si este tipo de informaciones son discutibles en su valor objetivo como secretos menos importancia adquieren las informaciones que son básicamente públicas o de fácil conocimiento como tampoco lo son procesos productivos conocidos, aunque recojan elementos puntuales de reserva pero que no les dotan de una gravedad suficiente para que pueda justificarse la intervención penal.

Pues bien, el examen de los documentos sometidos a examen judicial permite afirmar que, si bien pueden tener un carácter reservado para la empresa a la que pertenecen, sin embargo, objetivamente, no pueden tener el carácter de secreto empresarial con trascendencia penal. En consecuencia, la conclusión judicial de instancia debe ser considerada certera.

Con carácter previo, debe dejarse claro que el análisis de los documentos supuestamente secretos debe ser reservado a los que expresamente fueron objeto de contradicción en el acto de juicio oral. El resto de documentos de los que solo sabemos que constan en un disco, por muchos que sean, no pueden tener relevancia penal pues debieron ser sometidos a un debate real a fin de que la defensa pudiese contradecirlos y el Juez de instancia examinarlos. Extraer unos documentos y tratar de extender su relevancia a todos los demás (más de 400 se dice) contradice la exigencia de prueba cierta que impone el proceso penal respecto de cada uno de los elementos que constituyen el delito como medio de desvirtuar la presunción de inocencia. Esta presunción exige la certeza de la prueba de cada uno de los hechos que son objeto de acusación en cuanto integren el delito. Es más, ya en los escritos de acusación debió precisarse cuáles eran los concretos documentos que sostenían la acusación delictiva pues el concepto de "secreto de empresa" de los tipos penales debe ser llenado de contenido concreto sin que valgan referencias genéricas. Especialmente esto es así porque, como antes decíamos, no estamos ante un mero concepto subjetivo determinado por la empresa, sino que, precisamente por la exigencia de valor económico y competitivo, se impone la necesidad de ponderar de forma objetiva ese valor real, lo cual solo es posible identificando cada uno de los documentos que se dicen fueron objeto de apoderamiento subrepticio por el acusado pese a merecer la consideración, para la empresa, de secretos.

Centrándonos, por tanto, en los cinco documentos sometidos a contradicción en el plenario y en los planos que también fueron expuestos en dicho acto, debe tenerse en cuenta que, acerca de su valor competitivo y económico, solo se practicaron, por un lado, la prueba pericial presentada por la defensa y, por otro, los testigos de la acusación. Obviamente, las versiones son contradictorias, como bien ha expuesto el Juez de instancia en su análisis de dichos documentos en relación con dichas pruebas.

Pero, es que tampoco el análisis de dichos documentos revela que pueda afirmarse una trascendencia especial como para poder afirmar su valor económico o competitivo como para que podamos hablar de "secreto de empresa" en los expuestos términos penales.

Así, los planos de las instalaciones fabriles, estudiados por el perito de la defensa, no parecen que reflejen ningún dato que realmente permita afirmar que aportan una ventaja competitiva a quien tome conocimiento de ellos, menguando el valor de la titular del documento. En su mayor parte se trata de elementos que pueden encontrarse en registros públicos pero, en lo que no conste, no puede considerarse que contengan elementos diferenciadores que sean realmente útiles para un competidor. Se trata de documentos cuyo contenido no aporta un conocimiento que pueda calificarse de reservado en el sentido penal del término pues ningún plus diferenciador aporta respecto de las instalaciones de la factoría que puedan reflejar elementos de producción que aporten un valor competitivo diferenciado. Nada en este sentido ha sido probado por la acusación, que es a quien obligaba la carga de la prueba, y, por tanto, esos documentos deben ser descartados como secretos penalmente relevantes.

Los otros cinco documentos, que se encuentran en el disco externo aportado por el perito de la acusación (alojados en la carpeta common y dentro de ella en el apartado /documentación y /FilesInAllDisk2) tampoco presentan un contenido de relevancia especial respecto de la competencia que permita afirmar el valor económico que exige el concepto de secreto penalmente relevante.

A partir de la exposición probatoria realizada por el Juez de instancia en las últimas páginas del fundamento tercero de su sentencia, a la que nos remitimos, y del propio examen de dichos documentos por esta Sala, podemos afirmar que los documentos (hojas Excel) identificados como "141114 PSP1 Cereales elena", "150129 Inversiones PSP19 GS 2016-2019" y "Mapa de capacidades galletas P2015 17", no contienen sino meros estudios de mercado, el primero, o sobre inversiones hipotéticas, el segundo, y sobre posibles capacidades de producción, el tercero, respecto de los que no consta que, ni unos u otros, hayan servido de base para la adopción de decisiones estratégicas de la empresa en una u otra materia o reflejen actuaciones del estado real de la producción de la misma. Lo que es deducible de ellos es que son meros estudios de trabajo (que ni tan siquiera parecen estar completos) encaminados a preparar posibles decisiones empresariales pero que no consta que de forma efectiva hayan dado lugar a las mismas. Son más bien proyectos de posibles formas futuras de actuar para ser planteados a la dirección de la factoría para la planificación de sus decisiones pero sin que conste que lo expuesto en dichos documentos haya sido materializado de forma efectiva mediante la decisión correspondiente. En estas condiciones difícilmente podemos afirmar que afecten a la capacidad competitiva, actual o futura, de la empresa. Es más, ni tan siquiera consta que se trate de estudios completos o definitivos lo que permite incidir aun más en la duda acerca de su relevancia. En definitiva, estamos ante meros estudios de trabajo y no ante decisiones de la empresa que marquen su plan de inversión o producción en una línea de competencia en el mercado. Desde esa perspectiva del valor competitivo, no podemos considerar que los meros estudios previos de trabajo, como los que nos ocupan, afecten realmente a ese valor pues lo que ciertamente marca la diferencia competitiva son las decisiones adoptadas por la empresa y no los estudios o propuestas previas a esas decisiones. Son esas decisiones lo que es realmente relevante y no los meros estudios o proyectos que pueden servir de base o no a las decisiones adoptadas. Entenderlo de esta materia no solo consideramos que responde de forma adecuada a la propia idea de secreto de empresa penalmente relevante, en los términos expuestos en el fundamento anterior, sino que es el criterio más respetuoso, como bien afirma el Juez de instancia, con el principio de intervención mínima, el cual exige un nivel de gravedad en la conducta enjuiciada que justifique la intervención penal que no se da en los meros estudios de proyecto o trabajo sino en las decisiones de la empresa que van a marcar el desarrollo estratégico de la misma en cuanto eso sí afecta a su propia capacidad competitiva.

Tampoco los otros dos documentos ("FLOW CHART LINE 16 TORO" y "VB2 Flowchart line frenchfries") pueden ser considerados como secreto empresarial relevante a efectos penales. Se trata de diagramas de flujo (redactados en inglés y de los que no consta traducción) que reflejan las distintas fases de producción de determinados artículos con descripción de sus ingredientes y demás elementos necesarios para tal producción. Como reconocen los propios testigos de la acusación, se trata de estructuras conocidas que se pueden encontrar en sistemas de etiquetado, bastante genéricas, con lo que la apreciación del Juez de instancia de que son de escasa o nula utilidad fuera del destino o proyecto para el que fueron elaborados es acertada. No obstante, según mencionan los testigos, es cierto que el primero de los diagramas presenta algo más de detalle de lo que es común en este tipo de diagramas cuando son públicos y en el segundo se menciona el nombre de un aditivo que no estaba declarado en los etiquetados (y que se reconoce que se dejó de utilizar). Sin embargo, parece que tales datos no pueden tener suficiente relevancia para identificar el contenido del documento como secreto pues no consta que ese plus de detalle, por sí solo, puedan neutralizar la ventaja competitiva del estudio del producto frente a otros competidores. El mero detalle no puede justificar una condena penal cuando ese detalle no aparece como realmente relevante del conocimiento diferenciado que se pretende pasar por reservado o secreto pues ninguna prueba comparativa en tal sentido ha sido practicada.

En definitiva, debe confirmarse la apreciación de instancia de que no pueden calificarse como secreto de empresa el contenido de los documentos hallados en poder del acusado. Con ello decae la acusación formulada sin necesidad de entrar a analizar los delitos de los arts. 278 y 279 CP pues es evidente que ninguna infracción normativa ha existido al descartar su aplicación dado que como decíamos al principio ese concepto de secreto empresarial es el núcleo sobre el que se construye la tipicidad de manera que la ausencia de tal presupuesto en su objeto permite descartar, sin más, la trascendencia delictiva de la conducta enjuiciada.

CUARTO.- Decisión y costas.

Procede, conforme a cuanto ha sido expuesto, la íntegra desestimación de los recursos de apelación formulados contra la sentencia recurrida, así como la confirmación de ésta, y, de acuerdo con el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

A tenor de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de S. M. el Rey.