Sentencia Penal 31/2024 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 15/2024 de 03 de junio del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y de la adhesión e impugnación.

Por la representación y defensa del acusado y condenado, Don Evan, se impugna la sentencia de fecha 25 de octubre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, por la que se le considera autor criminalmente responsable de un delito de continuado de quebrantamiento de condena en su modalidad de inutilización del dispositivo técnico utilizado para control del cumplimiento de penas, previsto y penado en los artículos 468.3, en relación con el art. 74, ambos del Código Penal, apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª y la agravante de reincidencia del art. 22.8ª, del citado texto legal.

En el recurso se invoca, como motivos de impugnación, el de error de hecho en la valoración de la prueba que conllevaba la indebida aplicación del art. 468.3 CP por entender que no existe prueba de que el recurrente hubiese tenido voluntad de cometer el delito, lo que debería determinar su absolución. Subsidiariamente, se cuestiona el hecho de que la atenuante de dilaciones indebidas haya sido apreciada como ordinaria y no como muy cualificada, que en el recurso se estima procedente y supondría, de apreciarse de tal forma, la rebaja de la pena impuesta.

A este último motivo se adhiere el Ministerio Fiscal, quien, además, impugna la sentencia en lo relativo a la apreciación de la agravante de reincidencia pues entiende que no formal ni materialmente puede apreciarse la misma.

Por su parte, las acusaciones particular y popular interesan la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso y la adhesión al mismo.

SEGUNDO.- El error en la valoración de la prueba y la aplicación del art. 468.3 CP .

No se cuestiona en el recurso la concurrencia de los elementos objetivos del delito del art. 468.3 CP sino su vertiente subjetiva pues se afirma que no existió voluntad de quebrantar la medida al ser consecuencia del mero descuido u despiste puntual el hecho central que define la conducta típica, la desconexión temporal de la señal del aparato de control que impidió su correcto funcionamiento. En definitiva, se sostiene que estamos ante una mera actuación imprudente que carece de relevancia penal al no estar tipificada la comisión negligente de este delito.

Con carácter previo, debemos dejar claro que es al acusado a quien compete la carga de adoptar todas las medidas pertinentes para asegurarse del buen mantenimiento y funcionamiento del dispositivo en cuestión y, por ende, también de que no vulnera la prohibición que le fue impuesta judicialmente.

Sentado lo que antecede, no se discute que el acusado conocía la prohibición de acercamiento al domicilio o lugar de trabajo de la víctima, que le fue impuesta en sentencia firme y que se encontraba vigente en el momento de los hechos, así como la orden judicial por la cual debía portar el dispositivo de control telemático, siendo advertido de su concreto funcionamiento y de la necesidad de mantenerse dentro del sistema de cobertura. Pese a ello, incumplió la mencionada prohibición al separarse de la unidad de referencia del sistema de control en una ocasión el día 28 de noviembre de 2028 y en otras dos al día siguiente, de forma que se perdió el control del mismo durante el tiempo en que no se pudo contactar con él por parte del centro de control para que pudiese revertir la situación.

Se sostiene en el recurso que ello fue consecuencia del mero descuido.

Ciertamente, nos encontramos ante un delito eminentemente doloso (no está tipificada la forma imprudente) que se integra por el conocimiento de la prohibición judicial con sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplir mediante la inutilización del aparato o la provocación de su anómalo funcionamiento (elemento volitivo). Lo que no es necesario es que el sujeto actúe movido por la persecución de algún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. Basta un dolo genérico, excluyéndose cualquier clase de dolo específico, consistente en obstaculizar el sistema de control telemático no adoptando las medidas necesarias para que despliegue sus efectos.

Ahora bien, el dolo, por su carácter interno, sólo puede ser apreciado a partir de indicios que revelen, no ya el conocimiento, que en este caso no se discute, sino la voluntad, Es decir, es necesario que existan indicios ciertos que permitan construir un razonamiento de suficiente entidad para concluir sin atisbo de duda que, si el aparato quedó desconectado, lo fue por una voluntad deliberada y consciente del acusado.

El Juez de instancia alcanza esta conclusión a partir del número de incidencias (tres en un periodo de dos días) y a las propias circunstancias temporales de las desconexiones pues se llegó a unas duraciones que superaron la hora. A ello, añade el hecho de que el acusado tampoco hubiese contestado a las llamadas reiteradas del centro de supervisión que pretendía alertarle de la situación creada. A partir de estos datos, considera el Juez de instancia que no puede considerarse que estemos ante un mero olvido o descuido sino ante una conducta deliberada de neutralizar el sistema de control y, con ello, quebrantar la medida impuesta.

Tal conclusión no puede sino ser ratificada en esta instancia pues la propia dinámica de los hechos (el número y tiempo de desconexión) y, especialmente, que no se respondiese a las llamadas reiteradas del centro de supervisión en ninguna de las tres ocasiones en que se produjo la incidencia, solo puede entenderse como revelador de la concurrencia del elemento subjetivo del delito que examinamos en su vertiente de conocer la situación de desconexión y, pese a ello, querer hacerlo. Es decir, hemos de afirmar que existió la voluntad de neutralizar el mecanismo de control.

La repetición de la situación, incluso cuando ya la primera vez determinó la intervención de los cuerpos policiales, evidencia que el acusado se colocó de forma consciente y voluntaria en la situación que tipifica el art. 468.3 CP como delito, pues el mero descuido podría ser justificativo en una ocasión pero, difícilmente, puede apreciarse en tres ocasiones en las que se repite de forma casi idéntica la misma situación de neutralizar el funcionamiento del aparato y no dar respuesta a las llamadas del centro de supervisión que, no podemos olvidar, fueron reiteradas y por diversos medios, pues se le llegó a llamar a su teléfono personal. Esa reiteración, insuficientemente explicada por el acusado (solo alega el mero descuido o el olvido), permite concluir que conocía la existencia de las alertas, y siguió propiciándolas con su actitud, pues no atendía a las llamadas (y fueron varias en cada incidencia).

Así las cosas, a la vista de esa pertinaz conducta del acusado y de esta forma generar numerosas incidencias que alertaban y afectaban a la tranquilidad de la persona para cuya protección se acordó su instalación.

En definitiva, en el presente caso, la conducta del acusado colma, a juicio de este Tribunal, las exigencias típicas del delito objeto de autos pues la reiteración de las incidencias acreditada su voluntad de hacer inefectivo el sistema de control que supone el dispositivo. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo n.º 127/2022, de 14 de febrero: "En el delito de quebrantamiento de condena, el autor ha de conocer los términos de la prohibición, y quebrantarla, sabiendo que lo hace, es decir, concurre el elemento cognoscitivo, en tanto que conoce el núcleo de la prohibición, y el elemento volitivo, pues, a pesar de ello, traspasa los límites que le vienen fijados como estructura de la prohibición".

En consecuencia, no cabe duda de que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del encausado. Prueba acreditativa de la comisión por el ahora apelante del delito tipificado en el número 3 del art. 468 CP. Dicha prueba ha sido valorada correctamente por el Juez de instancia, sin atisbo de error, conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, llegando al fallo condenatorio en uso de la facultad que le confiere el art. 741 LECr, resultando los razonamientos expresados en la Sentencia impugnada lógicos, rigurosos y congruentes, y sin que el apelante aporte dato o motivo alguno que lleve a revisarla más allá de su subjetivo criterio, explicable desde el legítimo ánimo exculpatorio. Se impone, en consecuencia, la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO.- La atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

En la sentencia de instancia se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del número 6 del art. 21 CP. Tal apreciación se hace como circunstancia ordinaria, pero, ha de señalarse, que ello supone admitir una "dilación extraordinaria e indebida",como exige el precepto citado. A esta conclusión se opone el recurrente que entiende que procede su apreciación como muy cualificada en atención a las circunstancias que han concurrido en el proceso, fundamentalmente la sencillez de la instrucción de la causa y las reiteradas paralizaciones a que se vio sometido y que han supuesto un retraso de cinco años en su enjuiciamiento. A esta conclusión se adhiere el Ministerio Fiscal.

Ciertamente, esos tiempos y sus circunstancias han sido tomados en cuenta por el Juez de instancia para apreciar la atenuación que presupone, ya en su forma ordinaria, una dilación extraordinaria e indebida. La cuestión es si además puede afirmarse la existencia de una especial trascendencia, de suficiente magnitud como para justificar una cualificación especial.

La jurisprudencia (por todas, las sentencia 987/2011 de 5 de octubre y 733/2018 de 1 de febrero) funda la razón de ser de esta atenuación en la pérdida de derechos, especialmente el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas ( art. 6 CEDH y art. 24.2 CE) , sufrida como consecuencia de retrasos injustificables del proceso. Esa pérdida de derechos es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito y, por ello, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( S. TS. 10 de diciembre de 2008, en el mismo sentido, entre otras SS. TS. 27 de diciembre de 2004, 12 de mayo de 2005, 25 de enero de 2010).

Ello no significa que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pero debe entenderse que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena.

En cuanto a la consideración de las dilaciones indebidas como circunstancia muy cualificada, teniendo en cuenta que ya el art. 21.6 CP exige como base que la dilación sea "extraordinaria",se requiere la concurrencia de retrasos de intensidad excepcional y grave ( SS. TS. 3 de marzo y 17 de marzo 2009) o en casos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2009 que "para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria",exigiéndose para la cualificación que los retrasos hayan sido desmesurados y sea apreciable una especial intensidad del perjuicio producido por ello ( SS. TS. 576/2019 de 26 de noviembre; 92/2020 de 4 de marzo).

Ninguna de estas circunstancias es apreciable en el caso enjuiciado. Ni el retraso de cinco años puede considerarse más allá de lo extraordinario que requiere la apreciación ordinaria de la atenuante ni consta acreditado que tal retraso haya incidido especialmente en los derechos del recurrente, siendo buena prueba de ello que nada se invoca en tal sentido fuera de las referencias puramente cronológicas.

En definitiva, también en este punto se impone la desestimación del recurso interpuesto al que se había adherido el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La impugnación del Ministerio Fiscal acerca de la agravante de reincidencia.

El Ministerio Fiscal impugna la sentencia de instancia por infracción de ley al considerar que se ha aplicado de forma indebida la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, solicitando su supresión y la modulación de la pena en consonancia a ello; pretensión a la que se oponen el resto de partes acusadoras.

Entiende el Ministerio Fiscal que no cabe apreciar dicha circunstancia por razones formales como materiales. Formalmente, porque se habría vulnerado el principio acusatorio dado que la sentencia anterior que ha sido utilizada por el Juez de instancia como presupuesto de la agravación, no fue invocada por ninguna de las dos partes acusadoras que han sostenido tal pretensión, lo que supondría una vulneración del principio acusatorio. Materialmente, porque el delito por el que fue condenado el acusado en dicha sentencia antecedente no es de la misma naturaleza que el actual, lo que impide la aplicación de la reincidencia conforma a la definición del art. 22.8 CP.

1.En lo que respecta al aspecto formal de la impugnación, tiene razón el Fiscal cuando cuestiona la posibilidad de apreciar la reincidencia sobre un presupuesto fáctico distinto del invocado por las acusaciones.

Es cierto que la acusación particular sostuvo la concurrencia de dicha agravante, si bien, lo hizo sobre la base errónea de una condena que se había impuesto con posterioridad a la comisión de los hechos ahora enjuiciados.

Obviamente, sobre la base de tal presupuesto no era posible la apreciación de la reincidencia dado que el art. 21.8 CP exige expresamente que al tiempo de cometer el delito el sujeto haya sido condenado ejecutoriamente, lo que es evidente que no se cumplía en la condena firme del año 2020.

No obstante, el Juez de instancia apreció la agravación, pero no por la sentencia invocada por la acusación sino sobre la base de otra sentencia firme de 2017, por tanto, anterior a la comisión de los hechos enjuiciados.

Ciertamente, tal proceder contraría el principio acusatorio como bien señala el Ministerio Fiscal pues supone la introducción en el relato de hechos probados de un acontecimiento fáctico que no había sido aportado por las partes acusadoras como sostén de sus respectivas acusaciones lo que había determinado que hubiese quedado al margen del debate procesal y de los términos en que podría haberse desarrollado la defensa del acusado.

En esta materia, tiene declarado la jurisprudencia ( SS. TS. 34/2014 de 6 de febrero, 61/2009 de 20 de enero, 493/2006 de 4 de mayo), que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa ( art. 24 CE) , tiene su regla de oro en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan el relato de hechos de la sentencia, pero también exige la calificación jurídica efectuada por el tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación. Identidad que se extiende a aquellos hechos que integran las circunstancias de cualificación y ya sean genérica, como es el caso, o específicas del delito concreto.

La consecuencia es que al juez le está vedado valorar hechos con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación y ya se refieran al actuar típico o a las circunstancias de agravación ( S. TS. 380/2014 de 14 de mayo).

La esencia del principio acusatorio consiste en asegurar la vigencia del derecho de defensa, propiciando que la defensa del imputado pueda actuar su derecho a defenderse de una previa acusación que le ha sido comunicada y que no pueda verse sorprendido por una subsunción sorpresiva efectuada por un tribunal que, como hemos señalado, no tiene legitimidad para efectuar un reproche sin una acusación previa (por todas, SS. TC. 11/1992 de 27 de enero, FJ 3; 36/1996 de 11 de marzo, FJ 4; 19/2000 de 31 de enero, FJ 4; 278/2000 de 27 de noviembre, FJ 14; 182/2001 de 17 de septiembre, FJ 4). El tribunal se sitúa en el enjuiciamiento como un órgano que recibe una relación fáctica y una subsunción, comunicada a la defensa, y que en el juicio debe proceder a la reconstrucción del hecho con la celebración de la prueba que las partes proponen para su valoración. En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre los cuales, por lo tanto, el acusado no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio (también SS. TC. 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3; y 40/2004, de 22 de marzo, FJ 2).

Desde la perspectiva expuesta comprobamos que, en el presente caso, el hecho de la reincidencia, cuyo componente fáctico se refiere a la expresión de una condena anterior, con la expresión de su firmeza, condena y delito objeto de la condena, para el que se propone prueba, a través de la correspondiente hoja histórica penal. Corresponde al tribunal, una vez que la cuestión ha sido objeto de acusación y sobre ella se ha dado traslado a la defensa, realizar la subsunción del hecho en la norma, lo que supone su acreditación y la comprobación de la concreta aplicación, al tratarse de un delito del mismo Título y de la misma naturaleza. Desde la vigencia del principio acusatorio es relevante que la defensa conozca, y pueda defenderse, de la pretensión de condena de la acusación, en este caso, de la aplicación al hecho de la agravación de reincidencia, lo que no se habría producido al sostenerse la agravante sobre un presupuesto al que no se hizo referencia en los escritos de acusación ni, con carácter previo, en el trámite del juicio, (en este sentido, SS. TS. 981/2013 de 23 de diciembre; 859/2013 de 21 de octubre).

2.Pero, tampoco desde la perspectiva de los requisitos de la reincidencia como agravación es admisible la apreciación en el presente caso.

Ciertamente, el acusado había sido condenado por un delito continuado de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP en sentencia firme el 10 de abril de 2017. Pero, la condena actual lo ha sido por la modalidad prevista en el número 3 del citado art. 468 sancionador de la conducta de inutilización o perturbación del funcionamiento normal de los dispositivos técnicos dispuestos para el cumplimiento de penas.

Aun cuando se trata de conductas delictivas insertas en el mismo precepto, cumpliéndose así el primer requisito de la reincidencia, que el delito anterior y el enjuiciado figuren en el mismo Título del Código, sin embargo, no puede afirmarse que se cumpla el segundo de los requisitos: que sean de "la misma naturaleza"( art. 22.8 CP) .

La Disposición Transitoria 7ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que aprobó el vigente Código Penal, aporta una interpretación del sentido de la frase "de la misma naturaleza"al identificarla con aquellas infracciones que "ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico",(citada por la S. TS. 910/2000 de 22 de mayo).

En la comparativa entre las conductas descritas en el número 2 y en el número 3 del art. 468 CP se hace evidente que ese modo de ejecución del hecho delictivo no es el mismo. En el primer caso supone incumplir los términos mismos que dan contenido a la pena o medida cautelar impuesta, en tanto que, en el segundo, no se produce tal incumplimiento, sino que solo se inutiliza o perturba el funcionamiento del dispositivo de control sin necesidad de que se incumpla la condena. Es evidente que estamos ante conductas de distinta naturaleza como también es distinta la naturaleza de cada delito como revela el hecho de que el segundo delito tenga una tipificación expresa y una sanción independiente como anticipo preventivo del riesgo posible y no se construya sobre la base de las formas imperfectas de ejecución, es decir, desde la perspectiva de la tentativa, y sí como figura autónoma.

En consecuencia, podemos afirmar la distinta naturaleza de dichos delitos y, en consecuencia, la imposibilidad de utilizar el primero como presupuesto de la reincidencia que, necesariamente, ha de ser específica y no generalista como exige la limitación que supone la referencia a "la misma naturaleza"que se contiene en el art. 22.8 CP.

3.En definitiva, sea por razones formales o materiales, la apreciación de la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia debe ser revocada.

QUINTO.- Decisión, pena y costas.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación formulado contra la sentencia recurrida, pero sí procede estimar la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, lo que determina la parcial revocación de la sentencia de instancia.

La supresión de la concurrencia de la agravante de reincidencia obliga a evaluar la pena impuesta (diez meses de multa) pues pasa a ser de aplicación el art. 66.1, regla primera, CP, concurrencia de una circunstancia atenuante, lo que determina la necesidad de imponer la pena en su mitad inferior, si bien, no es su nivel mínimo, como propone el Fiscal, pues no debe olvidarse que la hoja histórico penal del acusado revela una reiteración delictiva que evidencia una peligrosidad delictual importante y ello aunque el hecho enjuiciado no revele por sí mismo una especial gravedad. Por ello, se considera proporcional la imposición de ocho meses de multa con la misma cuota establecida en la sentencia de instancia y la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, prevista en el art. 53 CP.

En materia de costas de esta alzada y, de acuerdo con el art. 240 LECr, procede su declaración de oficio.

A tenor de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de S. M. el Rey.