Sentencia Penal 8/2024 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 5/2022 de 04 de abril del 2024

PRIMERO.-La legalidad penal y la presunción de inocencia como presupuestos del enjuiciamiento.

1. El enjuiciamiento penal exige dos planos diferenciados: desde la perspectiva del Derecho procesal, es necesario resolver las cuestiones de prueba tanto de los hechos mismos como de su autoría, lo que permitirá afirmar la culpabilidad procesal, respondiendo a la pregunta de qué se hizo y quién lo hizo; desde la perspectiva del Derecho sustantivo, se hace necesario examinar los hechos acaecidos desde la tipicidad a fin de poder afirmar si aquellos tienen trascendencia penal por tener encaje en la definición del delito que realiza la norma penal, examinando los diversos elementos que lo definen, pero, también aquellos que afectan a la culpabilidad en sentido penal, es decir, a la concurrencia de las condiciones y cualidades que hacen posible el reproche penal que contiene la acusación y, en caso de estimarse esta, la pena.

2. Ambos planos están presididos por sendos principios constitucionales que operan no solo como criterios informadores del ordenamiento procesal penal, sino, además y, sobre todo, como un derecho subjetivo fundamental del ciudadano.

El plano procesal se enmarca dentro del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), el penal en el principio de legalidad penal ( art. 25.1 CE).

En definitiva, ambos planos han de ser examinados en el presente caso pues entran en juego en el análisis de los diversos acontecimientos y en su consecuencia final.

3. Por último, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 852/2021 de 19 de mayo, el "enfoque de género constituye un principio rector del ordenamiento jurídico de carácter normativo y, por ello, de obligado cumplimiento, que informa la interpretación y aplicación del derecho y, desde luego, la valoración de la prueba, y que se encuentra íntimamente conectado con los principios constitucionales de dignidad e igualdad".

Debemos recordar, además, que el Convenio de Estambul es directamente aplicable en España de acuerdo con el artículo 96 CE ( arts. 29 y 30 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales) y que, como señala el Tribunal Supremo STS 217/2019, de 25 de abril, «es preciso destacar la vigencia en España del Convenio de Estambul por ser derecho interno, a fin de poner de manifiesto que deben desterrarse todo tipo de conductas violentas ejercidas contra la mujer por medio de sus parejas o exparejas» ( SS. TS. 114/2021 de 11 de febrero; 136/2020 de 8 de mayo; 344/2019 de 4 de julio; 217/2019 de 25 de abril). De ahí que, como señala la Circular 1/2023 de la Fiscalía General del Estado, conforme a los artículos 6 y 36 del Convenio, es obligado introducir el enfoque de género en la interpretación y aplicación de los tipos penales comprendidos en el Título VIII del Código Penal, es decir, en los delitos contra la libertad sexual.

SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia y la valoración probatoria.

1. El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 CE y en los arts. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Ello supone que el acusado de un delito no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria; condena que sólo será legítima constitucionalmente si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo ( SS. TC. 137/1988 de 7 de julio; 51/1995 de 23 de febrero; 33/2015 de 2 de marzo, entre otras muchas). Esta exigencia de prueba de cargo concluyente como medio de desvirtuar esa presunción interina determina un estándar probatorio que necesariamente ha de basarse en una prueba que permita declarar probado el hecho punible más allá de toda duda razonable. Por ello, cuando el tribunal expresa una duda significativa sobre la propia realidad fáctica, o alguno de sus elementos, que funda la condena ello comporta que no se ha alcanzado el estándar exigido de certeza para destruir la presunción constitucional de inocencia que ampara a toda persona acusada, ( S. TS. 505/2023 de 26 de junio).

2. En definitiva, como señala reiterada jurisprudencia ( SS. TS. 28/2016 de 28 de enero, 125/2018 de 15 de marzo, 718/2018 de 17 de enero de 2019, entre otras muchas) el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige constatar que el pronunciamiento de culpabilidad se fundamenta en:

"a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba, y;

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art. 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos )", ( S. TS. 718/2018 de 17 de enero de 2019) .

3. Por último, directamente vinculado a la presunción de inocencia, del que forma parte ( S.TS. 603/2023 de 13 de julio), pero formando parte de la valoración probatoria, se configura el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula de in dubio pro reo. Se trata de una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado, ( S. TS. 108/2023 de 16 de febrero). A diferencia de la presunción de inocencia, este principio se dirige al juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado, ( S. TS. 45/97 de 16 de enero).

TERCERO.-La declaración de la víctima como prueba de cargo.

1. En delitos como el ahora enjuiciado que se desenvuelven en una situación de intimidad o privacidad, sin testigos presenciales, no suelen existir otros elementos directos de prueba que las versiones, normalmente contradictorias, del acusado y la víctima.

2. En estas circunstancias negar el valor del testimonio de la víctima conduciría a generalizar la impunidad de tales actuaciones. Es por ello que reiterada doctrina jurisprudencial admite que en estos delitos de naturaleza sexual, la declaración de la víctima pueda ser reputada, en principio, como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, ( SS. TS. 1505/1999 de 22 de abril, 1305/2004 de 3 de diciembre, 845/2012 de 10 de octubre, 1520/2005 de 12 de diciembre, 542/2013 de 20 de mayo, 28/2015 de 22 de enero, 453/2015 de 14 de julio y 251/2018 de 24 de mayo), siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el órgano decisor una duda que impida alcanzar una convicción plena, ( SS. TS. 2858/1992 de 23 de septiembre, 424/2013 de 20 de mayo, 28/2015 de 22 de enero).

Así también lo ha entendido el Tribunal Constitucional al establecer que la declaración de la víctima perjudicada por el ilícito penal tiene el valor de prueba testifical siempre que estas declaraciones se lleven a cabo con las debidas garantías ( S. TC. 12 de diciembre de 1990), señalando que "la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador", ( SS. TC. 258/2007 de 18 de diciembre, FJ 6, y 126/2010 de 29 de noviembre, FJ).

3. Esto no quiere decir que la declaración de la víctima se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador exigiéndose especiales criterios de razonabilidad que tengan en cuenta su especial naturaleza ( S. TS. 339/2007 de 18 de octubre).

En seste sentido declara la jurisprudencia que "la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito, haciéndose extremo ese riesgo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador. Basta con formular la acusación, y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario", ( S. TSJ. C y L 50/2021 de 9 de junio).

4. Precisamente por ello la jurisprudencia ha venido estableciendo una serie de principios que sirvan a la valoración de esta prueba, de manera que la credibilidad del testigo aparezca robustecida por datos objetivables. Así ha considerado que para la credibilidad de una prueba testifical de cargo en tales condiciones deben darse las siguientes notas: a) ausencia de incredibilidad subjetiva por falta de datos que permitan deducir la existencia de una falta de credibilidad derivada de enemistades precedentes, resentimiento, propósito de justificar el resultado por otras finalidades u otro ánimo semejante, lo que exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima; b) persistencia de la incriminación, pues la misma se mantiene y reitera a través de plurales interrogatorios sin que se detecte en las respuestas contradicción o incoherencia, manteniéndose siempre un contenido homogéneo, "sin que sea preciso que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones"; c) verosimilitud, el testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de aptitud probatoria por ofrecer muestras de consistencia y veracidad, en definitiva, es necesario "contrastar las afirmaciones del testigo con datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o periférica sirvan para contratar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias", ( SS. TS. 706/2000 de 26 de abril, 542/2013 de 20 de mayo, 28/2015 de 22 de enero); en definitiva, se hace preciso que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

5. Es verdad que estos criterios no deben ser tomados de forma automática, cual si se tratase de criterios de prueba legal, pero lo cierto es que el contenido de una testifical que supere esa triple exigencia resultará en principio atendible, a diferencia de aquél testimonio que no lo hiciera que sería descartado como prueba, debiendo confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos ( SS. TS. 20 de diciembre de 2012, 30 de abril de 2013, 453/2015 de 14 de julio).

6. No obstante, como señala la sentencia del TSJ de Castilla y León nº 50/2021 de 9 de junio, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 632/2014 de 14 de octubre, "no podemos obviar que, en ningún caso, podría aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso". En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo nº 80/2020 de 26 de febrero, ha declarado que la protección de la víctima no puede servir de excusa para alterar las reglas de valoración probatoria y para debilitar el principio de presunción de inocencia, añadiendo lo siguiente en lo que constituye un resumen de cuanto hasta ahora hemos venido exponiendo: "la prueba fundamental que se ha utilizado para llegar al pronunciamiento de condena ha sido la declaración de la víctima. Ese tipo de declaraciones puede de ser prueba de cargo única y así lo venimos proclamando de forma reiterada, pero esa afirmación de principio precisa de muchos matices. De un lado, esa escasez probatoria sólo estará justificada cuando no se disponga de otras pruebas, bien por la clandestinidad del delito bien por la forma y momento en que se conozca. De otro lado, en cualquier caso, esa declaración habrá de ser valorada con especial atención y cautela, debiéndose hacer un singular esfuerzo para justificar las razones objetivas que conducen a dotar de credibilidad a ese testimonio. Las concretas circunstancias de cada supuesto determinarán la respuesta. En cualquier caso, la protección de la víctima no puede servir de excusa para alterar las reglas de valoración probatoria y para debilitar el principio de presunción de inocencia.

En efecto, nada se puede objetar a que una sentencia condenatoria tenga como único o principal fundamento la declaración de la víctima, si bien el análisis valorativo de esa prueba debe ser especialmente cuidadoso. La exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como justificación la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble.

Precisamente para hacer posible esa indagación esta Sala ha identificado una serie de criterios o parámetros que hacen posible o facilitan ese análisis, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 de la LECrim .

Los criterios consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Son criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales. Y, según se expresa en la STS 355/2015, de 28 de mayo "(...) es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado (...)". Precisa la resolución citada que "(...) La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre (...)".

CUARTO.- La valoración probatoria en el caso enjuiciado.

1. En el caso presente, la prueba de los hechos que se relatan surge fundamentalmente de lo manifestado tanto por la denunciante como el denunciado, hoy acusado.

El relato de ambas partes, con leves matizaciones en su discurso global, es básicamente el mismo: la existencia de dos relaciones sexuales inicialmente consentidas entre dos personas adultas.

También son coincidentes en que no se empleó fuerza física como medio de acceder o mantener la relación sexual, ni violencia o intimidación.

Realmente, solo se discrepa en dos puntos (así lo admite la propia víctima): en la primera relación, la discusión se centra en si, en el curso de la misma, la denunciante se opuso a continuarla porque el acusado no se había puesto preservativo a lo que hizo él habría hecho caso omiso; según ella, aunque ambos reconocen que con carácter previo nada habían consensuado al respecto; y, en la segunda relación, la discrepancia es si la denunciante se opuso, también durante su trascurso y de forma expresa, a continuarla porque la brusquedad de su realización la estaba provocando daño o incomodidad, no deseando continuar, lo que, según ella, advirtió al acusado quien pese a ello continuó con la relación hasta su finalización.

Reiteramos que solo en estos dos puntos existe discrepancia aunque su relevancia es evidente pues, como después examinaremos, son los que marcan la posible tipicidad de las conductas enjuiciadas al poner de manifiesto una revocación del consentimiento sexual inicialmente dado, variación negativa que supondría que, a partir de ese momento, la continuación de la relación podría ser merecedora del calificativo de antijurídica y típica, es decir, delictiva.

2. Sentado cuanto antecede, debemos partir de la idea de que estamos ante dos versiones totalmente contrapuestas en lo relativo a esos dos momentos antes descritos pero no respecto del resto del discurrir de los acontecimientos pues lo manifestado por una y otro es básicamente coincidente en lo sustancial, lo que permite afirmar un singular elemento de corroboración recíproca respecto de las circunstancias generales de ese discurrir fáctico.

De un lado está la versión de la denunciante, en la que nos hemos basado sustancialmente para redactar los hechos probados, que declara como en ambos casos manifestó al acusado que no quería continuar la relación tal y como se estaba desarrollando, y, según ella expone, haciendo él caso omiso llevándola a su término.

Del otro, la del acusado, quien niega que la denunciante le hubiera manifestado nada sobre que se detuviera, afirmando que todo se desarrolló dentro de la normalidad de cualquier relación de tipo sexual.

Al mismo tiempo, como antes exponíamos, no podemos obviar que "la garantía esencial de la presunción de inocencia es que el juzgador parte de la posibilidad de la no veracidad de la imputación" ( S. TS. 67/2018 de 7 de febrero) que solo puede ser contradicha por la prueba suficiente de cargo.

Pues bien, en esta tesitura de versiones contradictorias, la prueba directa y esencial de cargo que permite tener por acreditados los hechos tal y como han sido relatados, con las matizaciones que contiene el propio relato y las que después haremos en el plano de la prueba y de la tipicidad, se asienta básicamente en la testifical de la denunciante, especialmente porque está apoyada por datos y testimonios periféricos que la avalan y porque no debemos olvidar que lo realmente sucedido en la habitación en la que se desenvuelven los acontecimientos juzgados solo los dos implicados pueden saberlo al no existir otros testigos presenciales, siendo el resto de la prueba testifical puramente referencial. Tampoco existen vestigios claros que hagan posible una referencia indiciaria que coadyuve de forma relevante a la valoración probatoria.

3.- Como se acaba de exponer, realmente la valoración probatoria ha de versar sobre esos dos momentos en los que hay discrepancia porque, en el resto, las dos manifestaciones de denunciante y denunciado son básicamente consustanciales.

Expone Virtudes que, iniciadas las relaciones con penetración vaginal, ella se dio cuenta en un momento dado que Carlos no se había puesto preservativo. Dado que no quería hacerlo en tales condiciones así se lo manifestó a él en una o dos ocasiones, pero sin resultado pues refiere que él continuó, aunque reconoce que apenas fueron unos instantes pues enseguida Carlos sacó el pene, eyaculando sobre el vestido de ella. Como ya se precisó, con anterioridad al momento de inicio del coito no habían acordado nada sobre el uso de preservativo.

En la segunda relación, es lo que ella percibe, o considera, como brusquedad de él, en cuanto le produce daño, lo que determina su cambio respecto del consentimiento prestado inicialmente. Según expone, de forma insistente, le dice que pare, llegando a ponerle las manos en el pecho con el fin de que se detenga, lo que no logra, aunque, también como en el caso anterior, apenas unos momentos después la relación finalizó.

Por su parte, Carlos admite que no fue consciente del cambio en el consentimiento en ninguno de los dos momentos. En el primero porque si bien recuerda que quizá oyó la palabra "condón", es lo cierto que, según expone, fue todo tan rápido que no fue consciente de lo sucedido. En el segundo, manifiesta no haber sido consciente en ningún momento de la negativa de Virtudes a continuar, entre otras cosas, porque habiendo iniciado la relación de una forma cambiaron porque Virtudes así se lo expuso, sin que fuera consciente de que existiese otro problema, como tampoco fue consciente de que sucediese en la continuación, en la que, además, también todo fue rápido.

4. Con independencia de las conclusiones que posteriormente se expondrán y que afectan, en el primer caso, a la duda probatoria, y, en el segundo, a la ausencia de tipicidad por concurrencia de error, es lo cierto que el relato básico de lo sucedido expuesto por Virtudes es creíble, verosímil y reiterado, conforme a la valoración que hace este tribunal del conjunto de la prueba practicada ( art. 741 LECr) y sin perjuicio de las matizaciones que después se realizarán en el ámbito de la tipicidad.

5. No existe ninguna razón para dudar de la credibilidad subjetiva de Virtudes. Presenta un grado de desarrollo y madurez perfectamente normal sin trastornos mentales o patologías que incidan en la credibilidad de sus afirmaciones. Tampoco puede vislumbrarse un móvil espurio por enemistad, resentimiento o venganza derivado de las previas relaciones existentes entre ellos, o por la existencia de una tendencia a fantasear o fabular. Nada en este sentido ha sido acreditado.

La relación entre ellos había sido escasa y correcta, ninguno habla de incidentes previos o malas relaciones que pudieran justificar una denuncia espuria. Es más, como indica la propia Virtudes "le gustaba". Por otra parte, no puede afirmarse la existencia de animadversión resultante del hecho delictivo, pues lógicamente toda víctima de tal hecho experimenta cierta aversión posterior contra su autor, pero la indagación sobre la motivación de la denuncia debe venir referida a los acontecimientos anteriores al hecho enjuiciado; son esos hechos anteriores los que pueden contradecir la legitimidad de la denuncia misma, el ánimo de persecución penal posterior debe asumirse como lógico derecho de quien ha sido víctima del delito. En definitiva, la supuesta animadversión de la víctima derivada del hecho delictivo respecto del acusado carece de significado a la hora de cuestionar la credibilidad de su testimonio y poner en duda su versión en cuanto no resulte de causas de resentimiento ajenas al delito ( SS. TS. 511/2012 de 13 de junio y 238/2011 de 21 de marzo); en este sentido señala la jurisprudencia que el "interés" en que se condene al acusado, no conlleva "como efecto inmediato la pérdida de valor probatorio a su declaración incriminatoria" pues "forma parte de la lógica que la persona que ha resultado gravemente agredida...exija la debida reparación de su ofensa que incluye, como no podía ser de otra manera, la condena de quien se señala como autor de los hechos. La indiferencia respecto del desenlace del proceso no es un presupuesto sine qua non para proclamar la credibilidad de un testigo. Se puede ser exquisitamente imparcial en la narración de los hechos y, al mismo tiempo, interesar la condena del imputado" ( S. TS. 511/2012 de 13 de junio).

Tampoco existe ningún dato que permita afirmar que Virtudes presente una personalidad fabuladora. Es más, los concretos hechos que narra y que motivan el cambio en su determinación a mantener las relaciones se insertan perfectamente en el desarrollo de la mecánica sexual, no son en absoluto extraños, desproporcionados o surgidos de un posible exceso de sensibilidad personal, pues son perfectamente posibles en su realidad y no vinculados a una idea fantasiosa o fabuladora, de forma que cualquier observador imparcial puede valorar como razonable su acaecimiento. La negativa por su parte la justifica claramente en dos acontecimientos que expone con claridad: el rechazo a la práctica de sexo ocasional sin preservativo y la percepción de brusquedad en la ejecución del acto sexual que le provocaba dolor. Por tanto, no puede afirmarse que estemos ante una justificación inventada, máxime cuando el consentimiento inicial, incluso en el segundo caso, se presta con pleno conocimiento y voluntad.

6. La narración de Virtudes es verosímil. Está rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que dotan al relato de aptitud probatoria, constatando la realidad del concreto hecho delictivo.

La declaración de la víctima no es ilógica en sí misma, no contradice las reglas de la lógica cotidiana o de la común experiencia ya que no es insólita u objetivamente inverosímil ( S. TS. 1292/2009 de 11 de diciembre). Ya hemos dicho que su relato es perfectamente posible en su realidad, no apareciendo como un discurso ilógico o ajena a un discurrir normal de los acontecimientos el hecho de que, en un momento dado, ante el cambio en las circunstancias bajo las que se prestó el consentimiento este pueda variar, y, precisamente los motivos en los que se justifica el cambio son perfectamente posibles en la realidad y, por tanto, creíbles.

7. Pero, además, podemos afirmar que la declaración de la víctima está rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que la propia existencia del acto que se enjuicia como delito está apoyada en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( SS. TS. 775/2011 de 17 de octubre, 142/2013 de 26 de febrero, 909/2016 de 30 de noviembre).

En el primer episodio existe un dato admitido por el propio acusado que permite afirmar un indicio cierto acerca de la exigencia de preservativo y es el hecho de que la segunda vez sí se lo puso. Parece razonable que, si en esta segunda ocasión se lo puso, fue porque hablaron en tal sentido en esta segunda ocasión, lo que confirmaría indirectamente la situación que Virtudes cuenta sobre la primera relación.

De todas formas, existen otras corroboraciones periféricas a falta de huellas o vestigios claros de otro tipo. Son los datos que pueden extraerse del resto de declaraciones testificales oídas en juicio pero también de lo informado por psicóloga Sra. Justa quien se entrevista on line con Virtudes dos días después de los hechos y aprecia en ella una sintomatología de estrés postraumático y ansiedad como consecuencia de los hechos enjuiciados. Aun cuando no consta que la intervención psicológica continuase en otras sesiones o la profundidad de la que tuvo lugar, es lo cierto que supone un dato más que, indirectamente, refleja la existencia de un episodio que Virtudes vivió de forma traumática.

8. Por su parte, las testigos son compañeras de piso o amigas de Virtudes que van llegando a la vivienda cuando el episodio ha finalizado. Virtudes y Carlos se encuentran en la habitación, ella en el sofá sollozando si no directamente llorando, Carlos terminando de vestirse. Lo que describen las testigos es una situación de tensión y frialdad. Una vez que se va Carlos, a quien describen en una actitud de normalidad, Virtudes les cuenta lo sucedido, lo cual coincide con lo que posteriormente expondrá durante la instrucción y en el acto de juicio. Las testigos narran como centra lo sucedido en los dos hechos antes expuestos y analizados: el tema del preservativo y la brusquedad durante el coito, exponiéndose claramente como trató de poner fin a la relación en cada uno de esos dos momentos, no lográndolo. También exponen, como percepción directa, que Virtudes estaba en una situación de ansiedad.

Así, Modesta expone como Virtudes estaba llorando y presentaba ansiedad, narrando tanto el tema del preservativo como el posterior incidente y como le dijo que parase por la forma como se desarrollaban las cosas.

En el mismo sentido se expresa Nuria quien cuenta que cuando llega el ambiente es muy serio y tenso, con Virtudes llorando. Seguidamente, expone el relato de lo sucedido que les revela Virtudes y especialmente, en el segundo caso, que le mandó parar y pese a insistir, él no lo hizo. Precisamente la situación existente, la narración de Virtudes y el hecho de ver una mancha de sangre en el sofá, es lo que motivó que Nuria llamara a la Policía.

Igualmente, Sagrario describe el ambiente frío, "como que había pasado algo", exponiendo también la versión del incidente que les cuenta Virtudes.

También Virginia y Ariadna, quien llega algo más tarde y se encuentra con Carlos esperando un taxi en actitud de normalidad, ponen de manifiesto la sensación de tensión ambiental, el estado de Virtudes que describen como de "shock" y la narración que les hace de lo sucedido, coincidente con lo expuesto por las anteriores testigos.

Lo que se deduce de las descripciones que hacen las testigos es que hay una situación anormal, hasta el punto de que esa situación y lo narrado por Virtudes determina a una de ellas a llamar a la Policía. Es evidente que la percepción que tuvieron fue de haber sucedido algo trascendente y negativo porque su actuar así lo refleja pues no se llama a la Policía ante una situación relajada propia de una vuelta a casa tras haber salido de fiesta.

Pero, además, las testigos son referenciales respecto de lo narrado por Virtudes, confirmando sustancialmente la versión dada por ésta desde ese primer momento, centrando lo acontecido en los dos temas relevantes desde la óptica típica, el tema del preservativo en el primer caso y que le mandó parar también en el segundo por las formas y actitudes de Carlos.

En definitiva, estamos ante una testifical de referencia que evidencia que existió un incidente contra la libertad sexual de Virtudes de suficiente entidad como para justificar la llamada a la Policía, máxime cuando las cinco testigos son coincidentes en lo sustancial de sus declaraciones, lo que permite afirmar un alto grado de corroboración.

9. Es cierto que todas ellas son amigas de la víctima, pero su testimonio merece plena credibilidad porque es coincidente con lo expuesto por los agentes de la Policía Local de Palencia (con números profesionales NUM002 y NUM003) que acuden al domicilio y ven a Virtudes llorando, describiendo su estado como muy alterado y de gran nerviosismo, percibiendo también la mancha de sangre en el sofá y otra en un calcetín, así como otra de semen en su vestido. La agente NUM002, que es quien tiene mayor contacto con Virtudes, expone lo que ella le cuenta, una vez más, coincidente en lo sustancial con lo que ya había contado a otras testigos.

10. Es más, en el informe médico del servicio de urgencias también se recoge que Virtudes se encontraba "muy nerviosa, llorosa en el momento de la exploración", lo que viene a confirmar la percepción sobre su estado de los testigos que la ven en el domicilio.

Es cierto que la descripción de los hechos que se recoge tanto en el informe clínico de urgencias como en el informe médico forense se contiene una secuencia de lo sucedido que solo parcialmente coincide con lo narrado posteriormente por ella, sin embargo, un análisis detenido de dichos relatos, que no debe olvidarse son referenciales, no suponen una contradicción respecto de esa narración posterior que se efectúa en instrucción y ahora en el acto de juicio oral. Más bien suponen una exposición parcial, centrada en el primer acontecimiento. Estaríamos ante retazos de una historia evidentemente más amplia y que no contradicen ésta pues se reseñan hechos que también sucedieron y formaron parte de esa globalidad. Es cierto que se recogen expresiones como que "la forzó" (informe clínico) o que "ejerció fuerza sobre ella" (informe forense), pero tales expresiones no deben ser entendidas en sentido técnico-jurídico sino coloquial y, por ello, no pueden servir de base para afirmar la contradicción con la idea de que no existió violencia, intimidación o fuerza en el sentido penal. En el mismo sentido debe afirmarse la expresión "sospecha de agresión sexual" que se emplea en la impresión diagnóstica recogida en el parte de asistencia por lesiones y en el informe clínico. Estamos ante expresiones que deben ser interpretadas en sentido coloquial, no técnico, pues no en vano en el concepto popular conductas como las examinadas en las que el varón no cesa en la relación sexual pese a la oposición manifestada de la mujer en un momento dado son calificadas como "forzamiento" aunque, técnicamente, no puedan integrar la fuerza suficiente como medio penalmente relevante al menos en la regulación vigente al tiempo de los hechos (no en vano la calificación acusatoria lo es únicamente por el delito de abuso sexual).

11. A juicio de esta Sala, tampoco puede afirmarse que los informes médicos, en cuanto no describen la existencia de lesiones, permitan cuestionar la coherencia del testimonio de la víctima pues lo cierto es que ésta no manifiesta haber sufrido violencias que pudiesen dar como resultado algún tipo de lesiones traumáticas. Ella pone de manifiesto la existencia de tirones de pelo o de agresividad en la forma de practicar la relación sexual pero en ningún momento expone la existencia de una conducta con entidad lesiva para su integridad física.

12. Por otra parte, aun cuando sean datos no determinantes por la variable posibilidad de su origen, es lo cierto que los informes médicos de urgencias revelan la existencia de "sangrado vaginal", ya percibido externamente por las compañeras de piso de la víctima y por la agente de la Policía Local, y la existencia de "lesiones por arañazos a nivel dorsal y ambos brazos". Como acabamos de exponer, el origen de ambas circunstancias es dudosa pues el primero, según la ginecóloga que asistió a la víctima en urgencias, puede obedecer a una práctica sexual agresiva pero también ser consecuencia de la ingesta de los anticonceptivos que tomaba, y las segundas son inespecíficas en su etiología según el médico forense. En todo caso, su mera existencia permite descartar una interpretación negativa o contradictoria de lo expuesto por la víctima dada la posibilidad de que esos hechos sean compatibles con la hipótesis por ella expuesta.

13. En definitiva, estamos ante un conjunto probatorio que sí permite afirmar la verosimilitud de lo manifestado por Virtudes y su credibilidad subjetiva, máxime cuando su versión no puede ser sustituida por la consignada por los médicos en sus informes y no solo por las propias circunstancias en que se encontraba la víctima y que ya hemos puesto de manifiesto, sino porque la urgencia del momento hace que no pueda exigirse precisión y concreción tanto a las manifestaciones como a la percepción por terceros de lo narrado. En todo caso no podemos dejar de tener en cuenta que la percepción del tribunal debe asentarse fundamentalmente en lo que dice la víctima (no solo en el juicio oral sino a lo largo de la causa) y no en lo que otros dicen que ella dijo, que es lo que suponen exposiciones referenciales como las consignadas en los informes médicos.

14. Por último, se apreciable la persistencia como requisito de credibilidad de la testigo. Persistencia que debemos entender como continuidad y coherencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios pues, como señala la jurisprudencia, no exige que las diversas declaraciones sean absolutamente coincidentes, sino que basta con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

15. Por último, debemos analizar la pericial emitida a petición de la defensa del acusado por la psicóloga Sra. Dulce sobre la credibilidad del testimonio de la víctima.

Como presupuesto de este análisis debemos hacer referencia a la doctrina jurisprudencial sobre este tipo de pericia cuando se refiere a mayores de edad.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo nº 1323/2005 de 10 de noviembre, expone que "no se discute los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que sólo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto, pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos, sin delegar esta misión en manos de terceros".

En el mismo sentido la sentencia de dicho Tribunal nº 1689/2003 de 18 de diciembre, considera que el informe psicológico "puede servir de apoyo periférico o mera corroboración, pero no sustituir la convicción sobre la credibilidad del testigo"; precisando que "la credibilidad de un testigo no es un hecho científico, aunque sí un instrumento de ayuda a la valoración de la prueba testifical que el tribunal debe percibir de forma inmediata, atento al contenido de la declaración, tanto en lo referente a lo relatado por el testigo, como a la seguridad de su afirmación, reacciones que provoca, etc."; por lo que "desde esta perspectiva no requiere necesariamente la realización de pericia pues no es un hecho científico que requiera especiales conocimientos a proporcionar por el perito".

Con determinación se pronuncia la sentencia nº 925/2012 de 8 de noviembre, al referirse a dicha pericial: "Ese dato no es definitivo. No se pueden confundir los roles. El perito no puede suplantar ni al juez ni al testigo. Ni puede usurpar la función de valoración de la prueba que corresponde al Juez. Este no puede convertirse en un mero espectador de la valoración realizada por los peritos, especialmente en un territorio como es la evaluación de declaraciones de menores en que existen unos parámetros de examen que pertenecen al bagaje común de las máximas de experiencia, por más que según viene destacando la literatura especializada si se confía esa valoración a la pura intuición es grande el riesgo de errores. No estorba por eso, antes bien es una ayuda a veces irremplazable, la aportación de conocimientos de la Psicología que se constituyen en una prueba científica que, como todas, aportará solo probabilidades y no seguridades".

La sentencia del Tribunal Supremo nº 50/2021 de 25 de enero, trata la pericial de credibilidad sobre los mayores de edad y reproduce algunos de los postulados ya reseñados por otras sentencias que indica y especifica: "En este punto nos vemos obligados a hacer una importante matización acerca de la funcionalidad de los dictámenes psicológicos de credibilidad cuando éstos se refieren, no a menores de edad, sino a víctimas que ya han alcanzado la mayoría de edad y, por tanto, en plena madurez (...) En definitiva, el informe pericial sobre la credibilidad de la víctima es un elemento de contraste cuya utilidad es más que apreciable en aquellos casos en los que la víctima es menor de edad. Las limitaciones propias de esa etapa de la vida en que la fantasía y la imaginación filtran de un modo tan apreciable el discurso evocador de cualquier niño obligan a someter su testimonio al criterio y a la metodología de expertos capaces de dictaminar acerca del grado de presencia de esos recursos imaginativos en su declaración. Sin embargo, esa utilidad deja de ser tal cuando lo que se pide del perito es que informe sobre si un mayor de edad, en pleno uso de sus facultades mentales y sin alteraciones cognitivas, dice o no la verdad".

16. Teniendo en cuenta cuanto antecede, la pericial que analizamos no puede servir a juicio de esta Sala para contradecir la conclusión valorativa alcanzada y que ha sido expuesta.

Debemos dejar claro que la pericia ha consistido en un análisis de las declaraciones realizadas en fase de instrucción, sin que haya existido una entrevista personal con la testigo. Estamos por tanto ante un análisis valorativo de la narración de la testigo realizado con los parámetros aportados por la Psicología. Pero, este análisis no aporta especiales datos o rasgos acerca de la personalidad de la testigo que puedan poner de manifiesto una falta de fiabilidad de su testimonio sino que lo que realmente realiza es un análisis de esa narración para ponerla en relación con la existencia o no de los hechos mismos. En definitiva, realiza la valoración que es propia y exclusiva del tribunal. Buena prueba de ello es la conclusión final que se contiene de forma destacada en el informe al afirmar que "en ningún caso permiten inferir la supuesta experiencia o vivencia abusiva que se alega", ello a partir de considerar las manifestaciones de la testigo como "incongruentes, altamente inconsistentes y carentes de eco o resonancia emocional compatibles con una victimización". En realidad, lo que se aporta es una apreciación de la coherencia de lo manifestado durante la instrucción de la causa por la testigo sin otro análisis de las circunstancias o rasgos de personalidad de la testigo ni otras circunstancias concurrentes que, de forma directa o indirecta, vienen a corroborar precisamente la posibilidad de la existencia de los hechos tal y como han sido expuestos por la testigo.

Ese análisis limitado a las manifestaciones de la testigo durante la instrucción, obviando cualquier valoración de otras circunstancias o testimonios, entendemos que ofrece una imagen demasiado limitada de las conclusiones que se aportan, lo que impide que podamos tomarlo como elemento de suficiente contradicción respecto de ese testimonio. Sin dudar de la calidad de la pericia, entendemos que es insuficiente para que pueda guiar la labor valorativa del conjunto de hechos y pruebas que como reiteradamente recuerda la jurisprudencia citada, es competencia exclusiva de este tribunal. Como señala esa jurisprudencia "los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan una opinión de quien los emite" ( SS. TS. 935/2005 de 15 de julio y 213/2002 de 14 de febrero).

QUINTO.- Los elementos del delito de abusos sexuales del art. 181.1 CP (en la redacción anterior a las Leyes Orgánicas 10/2022 de 6 de septiembre y 4/2023 de 27 de abril).

1. Por su parte, el principio de legalidad penal supone que "nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento" ( art. 25.1 CE). En el mismo sentido, el art. 1 CP establece que "no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su perpetración". Tal exigencia determina la necesidad de contrastar los hechos de la realidad con las descripciones de los diversos delitos que se contienen en la norma penal vigente al tiempo de los hechos (sin perjuicio de la retroactividad de la norma posterior más favorable, art. 2.2 CP), solo de tal comparativa será posible afirmar la existencia fáctica del delito. No obstante, la perspectiva penal no se agota en tal proceso de subsunción de la realidad de hecho en la norma penal sino que se extiende a los diversos elementos que conforman el delito tanto en sus aspectos objetivos y subjetivos, pero, también, a la afirmación de la antijuridicidad como contradicción con el Derecho y a la culpabilidad como capacidad del sujeto para ser responsable por tener la posibilidad de obrar de forma distinta, es decir, conforme a la norma de comportamiento que constituye el sustrato material de la tipicidad penal.

2. Sentado cuanto antecede, la primera cuestión que debemos examinar es si los actos enjuiciados tienen encaje en la tipicidad penal, como sostiene la acusación, por ser trascendente la negativa de la mujer aunque fuese sobrevenida, o, como mantienen el Ministerio Fiscal y la defensa, carecen de esa trascendencia penal en la medida en que estuvieron presididos o abarcados por el inicial consentimiento prestado por la denunciante.

3. El art. 181.1 CP (en la redacción vigente al tiempo de los hechos y anterior a las reformas del Código Penal operadas por las Leyes Orgánicas 10/2022 de 6 de septiembre y 4/2023 de 27 de abril, que se consideran desfavorables), castiga al que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona.

Esta conducta se agrava en el número 4 del mismo art. 181 CP cuando el acto de contenido sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, entre otras posibilidades.

Junto al elemento objetivo del delito constituido por ese acto de marcado significado sexual se precisa un elemento subjetivo consistente en el conocimiento del significado sexual de la conducta y la voluntad de ejecutarla a pesar de ese significado y de la ausencia de consentimiento del sujeto pasivo, sin que en la configuración actual del tipo sea exigible un específico ánimo libidinoso, ( S. TS. 620/2019 de 12 de diciembre).

4. En la derogada regulación que ahora nos ocupa, la ausencia de violencia e intimidación representaba la diferencia frente a la agresión sexual tipificada en el antiguo art. 178 CP. Esa ausencia era la nota diferenciadora sobre la que se construían las distintas figuras del delito de abuso sexual. Frente a esa nota diferenciadora, que individualizaba el medio ejecutivo en uno y otro caso, ambos tipos penales compartían la ausencia de consentimiento, presupuesto sin cuya concurrencia no cabía afirmar la afectación del bien jurídico protegido, la libertad sexual, y, por tanto, la antijuridicidad de la conducta.

Es la ausencia de consentimiento (entonces y ahora) lo que tiñe de antijuridicidad la conducta del autor y tal situación concurre cuando la víctima no ha consentido de forma expresa, cualquiera que sea la razón o motivo, pero también cuando no puede prestarlo ( art. 181.2 CP) o expresa su rechazo a una relación que no acepta en un momento determinado o a partir de un momento determinado, cualquiera que sea la causa que lo motiva. En definitiva, la libertad de determinación sexual supone decisión libre sobre la relación y ya se exprese de forma verbal o mediante actos concluyentes, asumiendo el hecho sexual.

5. Esta concepción que sitúa el consentimiento como eje central de estos delitos ya existía con anterioridad a la reforma de estos artículos por la Ley Orgánica 10 /2022 de 6 de septiembre. Así se pone de manifiesto en la expresa referencia a la ausencia de consentimiento que contenía la definición del abuso sexual del anterior art. 181.1 CP ( "...y sin que medie consentimiento"). En el art. 178 CP, definidor del tipo base de la agresión sexual, no se hace mención a esa ausencia de consentimiento pero, obviamente, porque el concurso de la violencia o la intimidación hacía innecesaria la mención a un consentimiento que, por el medio empleado, era evidentemente inexistente.

No obstante, la nueva regulación, con la definición de consentimiento que contiene en el actual art. 178.1 CP, expresa de forma más clara y precisa no solo la exigencia del consentimiento sino su contenido y alcance.

6. Ahora bien, existiendo un inicial consentimiento expreso, nada obsta que pueda ser alterado en el curso de la relación sexual. La pluralidad y diversidad de las manifestaciones y formas que tienen las relaciones sexuales y las diversas situaciones y circunstancias en que se desenvuelven, variables en su desarrollo, hace que puedan variarse las circunstancias bajo las que se prestó el consentimiento, afectando a su propia realidad y eficacia. La variabilidad de la ejecución del acto sexual justifica que el consentimiento inicial pueda también variarse cuando en esa ejecución se adoptan formas o se dan situaciones no comprendidas en los términos bajo los que se formuló el consentimiento inicial. Es admisible que, por las razones que sean, se rechace por una de las partes ciertas formas de contacto sexual o cualquiera de sus concretas manifestaciones. Se pueden consentir unos actos pero no otros. En estos casos, el consentimiento pierde la eficacia excluyente de la antijuridicidad. Estas situaciones en las que no se respeta por una de las partes la oposición a realizar o compartir cierta forma del acto sexual que supone una variación o extralimitación de lo inicialmente consentido, entonces la continuación del acto, pese a la negativa, se convierte en delito al faltar el consentimiento.

Mientras los actos de contenido sexual se realicen voluntariamente entre personas adultas y con pleno conocimiento de su alcance y significado, carecen de relevancia penal. Solo cuando esto no es así y, bien desde un principio o en un momento determinado de una relación consentida inicialmente, una de las partes no quiera continuar o no quiera participar en una determinada forma del acto sexual, la insistencia de la otra parte en continuar puede hacer nacer desde ese momento el delito contra la libertad sexual.

Por tanto, la negativa sobrevenida supone, en principio, la inexistencia de consentimiento, lo que hace típica la conducta contraria a esa negativa desde que se produce la misma.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo al afirmar que la "la negativa de la víctima puede ser expresa, presunta e incluso sobrevenida" ( SS. TS. 771/2005 de 14 de junio; 644/2005 de 19 de mayo; 408/2017 de 8 de marzo). En concreto, la primera de esas sentencias considera que, en principio, es una "hipótesis posible" la ausencia sobrevenida de consentimiento por parte de la víctima, señalando que ello "transmuta la acción sexual en delictiva a partir del momento en que dicha falta de consentimiento se manifiesta", convirtiendo la continuación de la acción por parte del sujeto activo, contra la negativa manifestada, en un "atentado contra la libertad sexual" ( S. TS. 771/2005 de 14 de junio). En el mismo sentido se expresaba la sentencia del citado Tribunal nº 510/1998 de 14 de abril, al afirmar que "cuando en el curso de unos contactos eróticos, libremente consentidos, se rompe la anuencia a la relación carnal, oponiéndose la mujer a la consumación del coito, la fuerza que a partir de entonces se emplee por el sujeto agente entraña un ataque indiscutible contra la libertad sexual".

Como señala la sentencia de la sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid nº 400/2022 de 20 de julio, "no impide considerar delictivos los hechos que hubiera un consentimiento inicial por parte de la víctima, pues su libertad sexual comprende la de interrumpir la que se ha iniciado, por las razones que legítimamente pueda considerar la persona que inicialmente consintió".

7. Cuestión distinta será la necesidad de ponderar las diversas circunstancias concurrentes, especialmente su contexto, pues, si bien "el rechazo de la víctima no puede sujetarse anticipadamente a reglas estereotipadas que sirvan de arriesgado criterio a la hora de decidir si un determinado episodio ha sido o no efectivamente consentido", es lo cierto que "la ausencia de consentimiento debe ser captada por el autor y, pese a todo, éste haga prevalecer su afán libidinoso frente a la objeción de la víctima, menoscabando con ello su libertad sexual" ( S. TS. 408/2017 de 8 de marzo).

8. En definitiva, la ausencia de consentimiento por parte de la víctima en un momento determinado de la relación sexual es un elemento del tipo que ha de ser abarcado por el dolo del autor ( S. TS. 806/2007 de 18 de octubre), por ello resulta indispensable que el mensaje de rechazo, que es expresión del ejercicio de autodeterminación sexual, llegue al autor con la nitidez y claridad suficientes. Solo entonces el acto inconsentido puede ser interpretado como una acción que doblega la voluntad inequívoca de la víctima con el consiguiente menoscabo del bien jurídico, la libertad sexual.

No obstante, cuando la comunicación es ambigua o el contexto no es claro, no es fácil alcanzar una ponderación adecuada y, entonces, puede surgir la figura del error de tipo que, en estos delitos que no contienen una figura de comisión imprudente, dan lugar a la ausencia de responsabilidad penal ( art. 14 CP).

9. Por último, debemos hacer referencia breve al contenido de los actos sexuales como elemento objetivo del delito. Como antes exponíamos, la variabilidad de formas y circunstancias de la práctica sexual conlleva que, desde un plano de la estricta acción objetiva, todas sean admisibles siempre que se desplieguen entre adultos que presten válidamente su consentimiento. En definitiva, la frontera que delimita la prohibición la marca el consentimiento. La consecuencia es que la concreta forma de desplegarse el acto sexual (la mayor o menor delicadeza o brusquedad en la acción, el empleo de lenguaje neutro o soez, las posturas sexuales y los lugares de su realización, el alcance o no de la satisfacción sexual pretendida), en cuanto esté abarcada por el consentimiento, carece de trascendencia penal. Por el contrario, desde que en un momento dado deja de estarlo, posibilita el nacimiento del delito.

SEXTO.- La tipicidadde los hechos declarados probados.

1. A la luz de los expuestos elementos del citado delito de abusos sexuales del antiguo art. 181 CP debemos examinar la realidad de los hechos declarados probados y si de los mismos es apreciable la responsabilidad penal que se solicita.

Es evidente que ante lo que nos encontramos es ante un consentimiento inicial que, de forma sobrevenida, se niega. Acabamos de exponer cómo tal situación es perfectamente admisible desde la óptica de la tipicidad. La jurisprudencia considera que el consentimiento inicial se enmarca en un determinado contenido de forma que no necesariamente se extiende a cualquier acto o a cualquiera de las prácticas sexuales. Además, tal cambio puede estar fundado en cualesquiera razones o motivos. Es la voluntad de quien niega la que ha de prevalecer en cuanto es la afectación de su derecho la que está en juego.

Desde esta perspectiva, la negativa de Virtudes a continuar con la relación sexual en un determinado momento (en un primer caso por la falta de preservativo, en el otro porque le hacía daño) entra perfectamente en el ámbito de la conducta típica.

2. Ahora bien, como antes exponíamos ese cambio en la decisión de mantener relaciones sexuales ha de llegar de forma suficiente a la otra parte. Si el dolo del autor se integra por el conocimiento de la falta de consentimiento del sujeto pasivo, es evidente que el cambio acerca del consentimiento inicial debe prestarse de una manera que haga posible ese conocimiento en la pareja de la relación sexual. Solo así podrá afirmarse el elemento subjetivo y, por tanto, el delito mismo.

Si bien la negativa sobrevenida que se adopta en un momento dado de la relación no exige, como es lógico, someterse a fórmulas específicas o reglas estereotipadas, sí que precisa que sea captada de forma suficiente por la otra parte de la relación. Si, como antes ya expusimos, "la ausencia de consentimiento por parte de la víctima es un elemento del tipo que ha de ser captado por el dolo del autor" ( S. TS. 408/2017 de 8 de marzo), es evidente que la negativa sobrevenida debe ser captada por el autor para que podamos afirmar su conocimiento y voluntad en la realización del delito.

Llegados a este punto debemos distinguir los dos episodios objeto de enjuiciamiento pues entre ellos existen matices diferenciadores, aunque el resultado final sea el mismo.

3. En el primero de los supuestos, entre la negativa de Virtudes y el final de la relación trascurre un espacio temporal muy breve como ella misma afirma y lo cierto es que él, como ella misma también expuso, siguió apenas unos instantes para enseguida sacar su pene y eyacular sobre el vestido de ella. La propia Virtudes afirma que todo "fue muy rápido". En esta situación bien podemos afirmar que estamos ante una situación de difícil valoración dado el contexto, el escaso tiempo y la realidad que supone el cumplimiento final del mandato de abstención de ella. Esta situación, en un contexto que no es claro, no permite una ponderación adecuada pues se desenvuelve en un marco en el que Ello obliga a considerar que existe una duda probatoria acerca de si el acusado captó de forma adecuada el mensaje y le dio cumplimiento o el final de la relación estuvo al margen del deseo de Virtudes.

El Tribunal Supremo, en un supuesto de ausencia sobrevenida de consentimiento, afirmó que desde ese momento existió acción punible, sin embargo, teniendo en cuenta el principio in dubio pro reo, no aprecia responsabilidad criminal atendiendo al hecho de que el tiempo fue muy breve, "no suficiente para permitir que el varón tuviera tiempo de reaccionar en consonancia con lo que constituía ese cambio sustancial en la situación, que en ese momento le exigía detenerse en su relación sexual al faltar el consentimiento de la mujer. Si es este consentimiento lo que en estos casos legitima el acto sexual en el mencionado ámbito de lo punible, cesado éste, desaparece tal legitimidad y surge la responsabilidad criminal, siempre que el sujeto activo disponga del tiempo necesario para poder cesar en esa relación sexual, lo que aquí no ocurrió" ( S. TS. 1346/2005 de 17 de noviembre).

Trasladada esta idea al supuesto enjuiciado, parece evidente que es difícil valorar la concurrencia del dolo en una conducta que se despliega en apenas unos instantes y en la que finalmente, se da cumplimiento al mandato de la víctima. El propio contexto de la situación permite afirmar la probabilidad de errores de comunicación que impiden afirmar de forma certera la suficiencia y contenido de la recepción del mensaje por el acusado.

4. Necesariamente en la valoración probatoria de si existió o no esa captación suficiente de la negativa de Virtudes a continuar la relación sin preservativo ha de operar obviamente la regla que obliga a que en caso de duda nos inclinemos en favor de la versión del acusado ( in dubio pro reo). Éste niega haberse percatado de la negativa que ella le planteaba lo que hace perfectamente posible que no hubiese sido consciente de ella, al menos en un momento inicial, dadas las circunstancias y el contexto en que esa negativa se produce. En todo caso, la duda obliga a considerar no acreditado que el acusado Carlos hubiese recibido de forma suficiente la negativa que suponía un cambio de consentimiento y considerar que no ha sido demostrada la existencia del elemento subjetivo del delito en este concreto supuesto, descartando, por ello, la responsabilidad criminal interesada por la acusación al no poder apreciar la intencionalidad dolosa por parte del acusado al proseguir de forma parcial con la relación sexual.

Como indica la jurisprudencia, "el principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda", determinando que no se declare probado el hecho base que integra el delito o determina al autor cuando exista duda probatoria al respecto ( S. TS. 666/2010 de 14 de julio). Si la presunción de inocencia hace referencia a la existencia de prueba de cargo objetiva y suficientemente convincente, la regla in dubio pro reo es aplicable a aquellos casos en los que el tribunal, a pesar de existir esa prueba de cargo objetivamente suficiente para fundar una condena desde la perspectiva de la presunción de inocencia, albergara alguna duda subjetiva sobre la culpabilidad del acusado. En esos casos, se entiende por nuestra jurisprudencia que, si el tribunal mantiene sus dudas y su "falta de convicción", debe, en todo caso, absolver al acusado, ( SS. TS 459/2018 de 10 de octubre; 603/2023 de 13 de julio).

Esta es la situación que, entendemos concurre en el primero de los casos enjuiciados, lo que determina la imposibilidad de exigir responsabilidad penal al acusado por ese concreto hecho que sustenta la acusación delictiva.

5. En el segundo de los episodios también existe un problema de análisis sobre la comunicación de la negativa a consentir. El acto de comunicación en que se concreta todo consentimiento es difícil de analizar dado el contexto en que se desenvuelve y los tiempos que, también en este caso, son breves. Al igual que ya señalábamos en el supuesto anterior no es fácil alcanzar una ponderación adecuada.

Es cierto que Virtudes señala que le dijo que parase y que se lo repitió en varias ocasiones, llegando a ponerle las manos en el pecho para tratar de apartarle. Pero, también es cierto que esta situación se desenvuelve en el marco de una relación más amplia tanto respecto de la primera relación como, incluso, dentro de esta misma, pues la relación comienza con una posición inicial que, en un momento dado, es rechazada en su forma por ella, dando lugar a un cambio en esa posición, y es en el curso de esta nueva situación cuando se plantea la negativa ahora analizada. Todo ello desenvolviéndose en un corto espacio de tiempo y sin que haya existido, en ningún momento, un empleo de fuerza relevante como medio para proseguir la acción doblegando la voluntad de la víctima, pues ésta así lo reconoce.

En esta situación, desde la perspectiva de un observador imparcial puede considerarse razonable pensar que el acusado Carlos pudo no haber percibido de forma clara la negativa o que haya incurrido en un error al asumir de forma indebida que persistía el consentimiento, dado el contexto.

En cualquier caso, la solución es la misma pues tanto si consideramos que existe una duda probatoria acerca de la comunicación y trascendencia de la negativa y su recepción por el acusado, como si afirmásemos la existencia de un razonable error de tipo (o la duda sobre el mismo), la única conclusión posible es considerar la inexistencia del delito por falta del dolo, de ausencia de conocimiento y voluntad de su comisión.

Sobre la duda probatoria ya hemos expuesto lo necesario al examinar el primer supuesto enjuiciado, a sus argumentos y conclusiones nos remitimos.

Sobre el error de tipo supone la existencia de una representación falsa de la realidad que afecta a un elemento esencial de la estructura objetiva del delito. Esta clase de error excluye por definición el dolo pues si este exige conocer básicamente los elementos del delito, el desconocimiento, por error, se opone necesariamente a que podamos afirmar el dolo.

Como en el delito contra la libertad sexual que nos ocupa la existencia de consentimiento es un elemento esencial del tipo objetivo, conocer tal existencia es consustancial al ánimo subjetivo del autor ( S. TS. 275/2006 de 6 de marzo). Por ello, la representación errónea acerca de la existencia del consentimiento excluye obviamente el dolo, excluyendo en consecuencia la responsabilidad penal si el error puede calificarse de invencible, o, caso de que fuera vencible, sancionando la infracción como imprudente, ( art. 14.1 CP). Lo que ocurre es que, al no existir una modalidad imprudente de abuso sexual, sea el error vencible o invencible, la consecuencia no puede ser otra que la absolución del acusado.

6. Por tanto, ya consideremos que estamos ante una duda acerca de la suficiencia de la percepción por parte de Carlos o ante una interpretación errónea de la continuación del consentimiento inicialmente dado, y existen elementos valorativos que permiten una u otra posición dadas las circunstancias y el escaso tiempo en que se desenvuelven los hechos, la conclusión no puede ser otra diferente a la exclusión de la responsabilidad penal por inexistencia de delito también en este segundo supuesto.

SÉPTIMO.- Decisión y costas.

Procediendo la absolución del acusado en la presente causa, obviamente, son innecesarios otros pronunciamientos referidos a circunstancias modificativas de responsabilidad penal o responsabilidad civil; imponiéndose la declaración de oficio de las costas procesales causadas, ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,