Sentencia Penal 9/2023 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 5, Rec. 1076/2022 de 13 de enero del 2023

PRIMERO.- Por Severino y Segundo, se recurre la sentencia que les condena como autores de un delito contra los ciudadanos extranjeros en su modalidad de ayuda a la entrada, tránsito y permanencia en España con ánimo de lucro previsto y penado en el art. 318 bis 1 y 2 del C. Penal.

Alegan como primer motivo del recurso, indebida aplicación del supuesto 2 del art. 318 bis del C. Penal, aun cuando también impugnan la condena por el art. 318 bis 1, a la vista de los argumentos que se contienen en el recurso. Sostienen que no es suficiente con la vulneración administrativa, sino que se precisa una afectación relevante actual o seriamente probable de los derechos del ciudadano extranjero y que además ninguna referencia se hace en la sentencia a la concurrencia del ánimo de lucro, imprescindible para el tipo penal.

Pues bien, con respecto a las alegaciones efectuadas, resulta adecuado traer a colación lo consignado por el T. Superior de Justicia de Galicia, en reciente sentencia de fecha 16 de junio de 2022 en un supuesto similar al que aquí nos ocupa.

Dice dicha sentencia: " la motivación destinada al imputado tipo que tutela el interés social en el control de los flujos migratorios y sanciona la ayuda intencionada a la entrada o tránsito en territorio español de los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, con vulneración de la normativa legal reguladora, así como su permanencia en España cuando la conducta esté presidida por el ánimo de lucro, es decir, la explicada en el apartado final y separado del fundamento segundo , se traduce en que: "Las argumentaciones descartan también la figura de la inmigración ilegal contenida en el artículo 318 bis del Código Penal , ni tan siquiera se describe en el escrito de la Fiscalía las concretas contravenciones de la política de extranjería que cometen los acusados, la entrada en territorio español se produce de forma regular, sin perjuicio de que a posteriori la residencia se convirtiera en irregular", y asocia una frase extraída de alguna sentencia acerca de la especificación de la infracción administrativa y la razón de su relevancia penal, la cual, leída aisladamente y fuera de su entorno podría avalar la posición adoptada, pero que recuperada de la soledad o la deconstrucción no produce esa consecuencia.

A renglón seguido, este Tribunal ya tuvo recientemente ocasión de tratar un acontecimiento muy similar al que nos ocupa, y en la STSXG 11/06/2021 (delito de inmigración ilegal , entre otros) dijimos que " concurre una tenue frontera entre ambos ilícitos sancionadores, pero no puede obviarse que el sistema establece que la configuración de la infracción administrativa se efectúa con carácter residual...siempre que el hecho no constituya delito", y en ese escenario se confirmó la condena por semejante injusto construido en acciones de elaboración de cartas de invitación a familiares o allegados de nacionalidad venezolana (ahora hablamos de nacionales de Colombia). Al desestimar el recurso de casación contra nuestro pronunciamiento, la STS 09/03/2022 afirma: " El delito de inmigración ilegal del artículo 318 bis del Código Penal (EDL 1995/16398) solamente requiere , como elementos del tipo, que el autor ayude intencionadamente a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, añadiéndose, en su caso, el ánimo de lucro".

Está dibujada una línea recta en el entendimiento de lo que significa la norma, visible en, por ejemplo, las siguientes resoluciones: a) La STS 24/07/2019 , " sin que existan razones materiales para negar su punición cuando la entrada se produce con una falsa apariencia de legalidad, pues debe acudirse a un concepto amplio de ilegalidad acorde con la normativa europea sobre la materia ( Directiva 2002/90/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2002 (EDL 2002/52738) ), concepto que no ha de limitarse por tanto al carácter oculto o subrepticio de la entrada ni a la utilización de documentación falsificada .Y es que ha de excluirse el error de partida de identificar la inmigración ilegal con la entrada ilegal en nuestro país". b) La STS 16/09/2021 , según la cual "se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita , es decir, sin sujetarse a las previsiones establecidas en la Ley de Extranjería sobre la entrada, traslado o salida de las mismas, desde la perspectiva del territorio nacional"; precisamente este veredicto sale al paso de los reparos por el déficit determinativo de infracciones administrativas, teoría reflejada por "determinada doctrina de esta Sala", y corta la exigencia interpretativa de lo realmente no previsto en el tipo, pues del hecho "resulta como lógica consecuencia la ilegalidad de la entrada en España". c) La STS 17/11/2021 , que reitera al pie de la letra lo redactado en la anterior, y nos recuerda (con la STS 24/03/2015 y varias más) que el delito en que la conducta típica aparece descrita de forma abierta incluye "la utilización de fórmulas autorizadas de ingreso transitorio en el país con fines de permanencia, buscando o incumpliendo las normas administrativas que la autoricen en tales condiciones" , como pueden ser los visados turísticos.

Es obvia la exclusión de comportamientos de ayuda humanitaria y, en principio, los llevados a cabo por los propios inmigrantes.

Estando así las cosas e independientemente de lo anotado en sede dogmática, resulta que las conductas declaradas probadas (intactas en la segunda instancia) respecto a los inculpados Estrella y Romulo sí encajan en el aducido artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2020 (y los 53 de "invitación expresa" para la entrada, y 54). Aparte de alguna de las sentencias indicadas, vale la referencia a las SSTS 13/11/2006 , 02/07/2010 , 17/05/2011 , 23/05/2011 , 15/03/2012 , 18/03/2014 , 04/02/2015 , 13/05/2015 y 13/11/2016 en cuanto a la utilización instrumental de las llamadas " cartas de invitación" inveraces (p.ej., las constatadas en la presente causa) como medio comisivo en el delito en cuestión..."

Por otra parte la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de marzo de 2022 anteriormente referida y con respecto al delito del art. 318 bis recoge que :"... Por lo tanto... solo es necesario acreditar que se ha ayudado a las testigos a entrar en España vulnerando la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros".

Expuesto lo anterior, aplicando dicha doctrina al caso de autos, resulta claro que la conducta atribuida a los recurrentes encaja en el art. 318 bis 1 del C. Penal en relación con los arts. 53 y 54 de la L.O. 4/20, puesto que como se recoge en la sentencia solicitaron cartas de invitación para conseguir la entrada de la TP 1 y TP 2 respectivamente, a sabiendas de la verdadera finalidad del viaje (ejercer la prostitución) y aparentando una condición de turista. Como recoge la S. T. Supremo de fecha 28 de enero de 2014 "deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.)".

Ninguna duda cabe pues de que la conducta de los acusados encaja en el art. 318 bis 1 del C. Penal.

En cuanto al ánimo de lucro, que también se impugna, es lo cierto que en los hechos probados se recoge que Segundo se concertó con Catalina con la intención de obtener un beneficio económico... y que la acusada Catalina a la TP 1 le dijo que su deuda ascendía a 9000 euros..., por lo que no impugnándose los hechos probados, resulta claro que concurre en Segundo el ánimo de lucro que se imputa por la Juez a quo y que en los fundamentos de derecho se concreta en el cobro de las operaciones de transporte.

No ocurre lo mismo en cuanto a Severino, pues en los hechos probados, no consta que hubiese percibido cantidad alguna por la carta de invitación y si bien es cierto que la Juez deriva el ánimo de lucro por su vinculación al club Martinelli, es lo cierto que dicha vinculación consiste -según se desprende de la sentencia- en ser camarero de dicho Club, lo cual por sí solo no es suficiente para inferir la a existencia de ánimo de lucro en su actuación.

Ahora bien, difícil encaje tienen los hechos por los que vienen condenados los recurrentes, en el art. 318 bis.2, puesto que en los hechos probados de la sentencia, la actuación que se imputa a Segundo y Severino, de emitir cartas de invitación para la entrada ilegal en España, termina precisamente con la recogida en el aeropuerto y traslado al domicilio de Catalina y después al club Vitiza la TP 1 y traslado al piso de Clemencia la TP 2.

No consideramos pues a la vista de los hechos que se declaran probados, que la conducta principal de los recurrentes Segundo y Severino sea la de favorecer la permanencia ilegal , aunque indirectamente esta consecuencia se produzca, sino la de promover la entrada ilegal, como acción previa que determina que luego permanezcan en nuestro país, y que conduce a esta lógica y secundaria permanencia; por ello y no constando contribución a la permanencia ilegal sino a la previa entrada ilegal , no los consideramos responsable del delito previsto en el apartado 2 del precepto, sino del tipo previsto en el apartado 1 del citado artículo, concurriendo el ánimo de lucro en Segundo.

Se impugna igualmente la sentencia en cuanto a la indebida aplicación de Dilaciones Indebidas, señalando como principales paralizaciones: la de 3 meses desde el auto de incoación que recibe el atestado hasta el auto que acepta la inhibición; la de 5 meses desde que se emite informe del Fiscal (12 de julio) hasta el 17 de diciembre de 2018; y la de 1 año y 5 meses, desde el 22 de septiembre de 2019 hasta el 6 de febrero de 2021 en que estuvo paralizado el procedimiento pendiente de un informe de valoración del Forense.

Pues bien, la Juez a quo rechaza la aplicación de la atenuante en base a que la causa se inició por delitos más graves, de trata de seres humanos con fines de explotación sexual y organización criminal y ha sido preciso depurar hechos y responsabilidades, no superando los 5 años de tramitación y en base a que no se aprecian paralizaciones o tiempos muertos. Sin embargo, y aun cuando las paralizaciones referidas a los 5 meses y 3 meses, no se estiman relevantes, no podemos decir lo mismo en cuanto a la paralización de un año y 5 meses, paralización que no cabe justificar por la emisión del informe forense, el cual, ni precisó tiempos de espera para sanidad, sino tan solo el reconocimiento un día de Luz Marina. Por ello dicha paralización no justificada de 1 año y 5 meses, se estima de suficiente entidad y relevancia, para aplicar la atenuante, habida cuenta además de la duración del procedimiento (4 años y 6 meses hasta la sentencia de 1º instancia), por lo que el tiempo de paralización supuso casi la tercera parte de la duración total del procedimiento.

Habida cuenta lo expuesto y visto que no apreciamos en Severino animo de lucro, procede imponer la pena de tres meses de prisión.

En cuanto a Segundo, no cabe variar la pena, pese a apreciarse la atenuante, toda vez que de acuerdo con el párrafo 3 del nº 1 del art. 318 bis, la pena mínima que el correspondería sería la de 7 meses y 15 días de prisión, y la Juez le impone la de 6 meses, pena que no cabe variar, pues no se ha solicitado por la Acusación y como recoge la ST. Constitucional de 21 junio de 2021: "... el principio acusatorio requiere, en su contenido constitucional, que la pretensión punitiva se exteriorice en cada una de las instancias, siendo inadmisibles las acusaciones implícitas. Por otro lado, la seguridad jurídica de la condenada sobre la inmutabilidad de la sentencia en su perjuicio, si no media recurso de parte contraria, veda la agravación de oficio, aunque fuera absolutamente evidente su procedencia legal, pues las garantías constitucionales deben prevalecer sobre el principio de estricta sumisión del juez a la ley, incluso para corregir de oficio en la alzada errores evidentes en la aplicación de la misma en la instancia ( SSTC 153/1990, de 15 de octubre, FJ 5 ; 70/1999, de 26 de abril, FJ 8 ; 28/2003, de 10 de febrero, FJ 5 ; 310/2005, de 12 de diciembre, FJ 2 ; 141/2008, de 30 de octubre, FJ 5 ; 124/2010, de 29 de noviembre, FJ 2 , y 246/2010, de 10 de octubre , FJ 5).

Por lo tanto, habida cuenta de que en este caso la acusación no sostuvo ninguna petición agravatoria que autorizara la imposición de una pena superior, la agravación penológica acordada por la Audiencia Provincial carecía de cobertura acusatoria. No resultan asumibles, desde la óptica del principio acusatorio y de la prohibición de reformatio in peius, las acusaciones implícitas. No existiendo en segunda instancia quien sostuviera la imposición de una pena superior, el tribunal ad quem se encontraba limitado por las peticiones de los recurrentes, por lo que, siendo única apelante la propia condenada, no podía modificar la resolución recurrida en su perjuicio. En definitiva, su ámbito de actuación quedaba constreñida por las peticiones de la parte recurrente, quedando limitado el órgano de segunda instancia a confirmar la sentencia impugnada, o a modificarla en beneficio de la apelante.

Como insiste la doctrina de este tribunal anteriormente citada «ni siquiera la evidencia de una errónea calificación autoriza a los órganos judiciales ante los que se recurre a optar por la calificación correcta si esta conduce a un empeoramiento de la situación de quien impugna en solitario, salvo que concurran razones de orden público procesal que no se hallan presentes aquí» ( STC 223/2015, de 11 de diciembre , FJ 4).

RECURSO DE Jose Ramón

Como primer motivo del recurso se alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Pues bien, ha de tenerse en cuenta para resolver el motivo recurso, que el derecho de presunción de inocencia única y exclusivamente se vulnera cuando en la causa penal existe un autentico vacío probatorio; constituyendo una presunción inicial "iuris tantum" que únicamente puede ser desvirtuada cuando a través del procedimiento y especialmente durante la celebración del juicio aprovechando las ventajas de la inmediación para el juez que preside las pruebas, aparezca una mínima actividad probatoria suficientemente incriminatoria obtenida con las debidas garantías legales sin violentar derecho fundamental alguno y que posea entidad y significación suficientes tanto respecto de los elementos objetivos de la infracción como de los componentes subjetivos de la misma.

En el presente caso esta actividad probatoria ha existido, y ha consistido en la declaración de la testigo TP 1, la investigación de la Ucrif, declaración del recurrente..., por lo que ante ello no se puede hablar de ausencia de prueba, otra cosa es que el recurrente no comparta la valoración de la prueba que efectúa la Juez a quo.

Y así, basado también el recurso en el error en la valoración de la prueba, es sabido, por ser continuamente reiterado, que la valoración probatoria efectuada en la instancia ha de ser mantenida en segunda instancia cuando aquella se haya efectuado con arreglo a criterios de imparcialidad y objetividad, y según las normas de la lógica y sana crítica, con sujeción a lo previsto en el artículo 741 LECrim, de forma que no puede ser objeto de alteración, por cuanto se sustenta en la apreciación personal y directa de los medios probatorios desarrollados en el plenario con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, lo cual comporta la mayor de las garantías de objetividad del juzgador. Excepción hecha que contenga un manifiesto error, evidente y notorio, que se desprenda, sin ningún género de duda, del contraste de los distintos medios probatorios habidos en las actuaciones; cuando contenga alguna omisión o valoración contradictoria -de las cuestiones sustentadas por las partes- y que hayan sido objeto de oportuno debate en el plenario; o cuando la distinta valoración de la prueba sea consecuencia de la actividad probatoria propuesta por alguna de las partes, declarada pertinente y practicada en la segunda instancia. También ha dicho el Alto Tribunal, STS 251/2004, de 26 de febrero EDJ2004/12768 , que en los supuestos de prueba de carácter personal, -declaraciones de acusado y testigos-, la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Partiendo de ello ningún error se aprecia en la valoración de la prueba, desde el momento en que la Juez a quo valora y da credibilidad a la testigo TP 1, en cuanto a los hechos declarados en juicio, entendiendo que no existe contradicción en cuanto a lo manifestado sobre Jose Ramón, pues la testigo refiere que ninguna de las partes le preguntó por la intervención de Jose Ramón en sus declaraciones anteriores, y es que además la intervención que atribuye la testigo a Jose Ramón viene corroborada por el hecho de que éste gestionaba el club Vitiza al que fue llevada la TP 1, , sin que se oponga a ello el hecho de que el poder otorgado a Jose Ramón sobre la gestión sea de 28/09/2015, cuando él mismo reconoció que con anterioridad trabajaba en el club como encargado de suministros y mantenimiento desde el año 2014, por lo que se estima razonable la credibilidad que otorga la Juez a quo a dicha testigo, en la que además no observa animo espurio alguno , pues declaró tanto aquello que favorecía como lo que perjudicaba a dicho acusado. El hecho de que no se haya aportado fotografía de Jose Ramón carece también de la relevancia que se pretende darle, desde el momento en que la prueba practicada es suficiente y al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración probatoria.

Por lo que habiéndose practicado prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia ha de ser desestimado el motivo del recurso, ya que finalmente no cabe hablar de sorpresiva imputación en juicio contra Jose Ramón, dado el escrito de Acusación formulado contra él por el Mº Fiscal donde se recogen los hechos por los que viene condenado.

Como segundo motivo del recurso se alega indebida aplicación del párrafo 1º del art. 318 del c. penal.

El motivo ha de ser estimado, pues viniendo condenado por un delito del párrafo 1º y 2º del art. 318 del C. Penal, entendemos contrariamente a lo que manteníamos con respecto a los anteriores recurrentes, que la conducta del acusado Jose Ramón, encaja más en el párrafo 2º de dicho art. pues como se recoge en la sentencia la actuación de Jose Ramón consistió, a sabiendas de su entrada y permanencia irregular en espacio Shengen, en dar alojamiento y ocupación a la TP 1 en el club de alterne, sin que ningún acto se relate en los hechos probados del que se deduzca que haya promovido o favorecido la entrada ilegal, sino tan solo la permanencia, y es que incluso en la sentencia en el fundamento tercero se distinguen por la Juez a quo, dos conductas distintas la de Segundo y Severino por un lado (que solicitan las cartas de invitación ) y la del acusado Jose Ramón por otro, quien da alojamiento y ocupación, sin que conste en la sentencia que se trataba de una actuación conjunta y concertada de todos ellos.

Por lo demás y en cuanto a la alegación de Indebida aplicación del párrafo 2º del art. 318 del C. Penal nos remitimos a lo ya expuesto al analizar dicho motivo en el recurso anterior, puesto que los alegatos son los mismos en cuanto a que no es suficiente con la vulneración administrativa, sino que se precisa una afectación relevante actual o seriamente probable de los derechos del ciudadano extranjero.

Igualmente, en cuanto a la Atenuante de Dilaciones Indebidas nos remitimos a lo ya expuesto al analizar dicho motivo, y en consecuencia procede apreciar la atenuante de Dilaciones Indebidas e imponer la pena de 3 meses de prisión.

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas de la alzada.