Sentencia Penal 193/2023 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 2, Rec. 654/2023 de 13 de septiembre del 2023

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra se dictó sentencia con fecha 04/05/23, por la que se condenaba a los acusados Urbano y Vicente por el tipo delictivo de delito continuado de robo en casa habitada, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas que obran en la sentencia que se dictó.

Contra esta resolución se alza el acusado Vicente, hoy apelante, alegando fundamentalmente que la prueba practicada en el juicio oral es insuficiente para enervar la presunción de inocencia de mi representado, infracción del art. 21.2º de CP, al ser condenado el acusado sin haber aplicado la eximente completa de intoxicación plena por consumo de drogas, incompleta ni analógica ( arts. 20.2, 21.1 y 21.7 del CP) cuando su condición de consumidor de larga duración ha sido acreditada y concurren los elementos jurisprudenciales exigibles para su aplicación, infracción de los arts. 21.6º y 66.1.2º del CP por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

También se alza el acusado Urbano, alegando fundamentalmente que el Magistrado Juez "non aplica correctamente as atenuante recollidas nos artigos 21.1 e 21.2 do Código penal alegadas por esta representación procesual, así como tampouco realiza un acaída individualización da pena imposta ao meu representado".

SEGUNDO. - Recurso de Vicente

A). Los motivos alegados por el recurrente no pueden prosperar. El recurrente hace una valoración propia de la prueba practicada en el plenario beneficiosa a los intereses de su defendido, en su legítimo derecho de defensa, pero esa valoración no puede llevarnos a sustituir la función de valoración que legalmente corresponde al juzgador de instancia que el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal le atribuye.

Cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a efecto por el juzgador de instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, el respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron.

Es el juzgador de instancia, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido. Lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el mencionado art. 741 de la Legislación citada, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del juzgador de instancia.

O dicho de otro modo, debe tenerse en cuenta que el Magistrado a quo lleva a cabo una valoración de la prueba sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el juzgador de instancia al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el plenario, en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

En consecuencia, dicha valoración, de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificada cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando el examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida. Por lo tanto, la revocación del fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

La STS 163/2019, de 26 de marzo (EDJ 2019/536793), al examinar el juego de la cuestión, desde el punto de vista del recurso de casación, recordaba la necesidad de "verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, pero ajustado a las limitaciones que ya se han expuesto", por tal motivo "se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente

6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección". Incidiendo en que "la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa".

También la STS 555/2019, de 13 de noviembre (EDJ 2019/731520), insistía en que "la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación".

La sentencia dictada relata de forma clara con base a qué pruebas considera acreditada la autoría y valora las declaraciones prestadas en el plenario. Como bien dice el Ministerio Fiscal, se hace una correcta apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se concluye que existe responsabilidad penal del acusado, como autor, por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas en una casa habitada o en cualquiera de sus dependencias. La declaración de hechos probados está suficientemente motivada. No se advierte error notorio en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador de lo Penal al valorar la declaración judicial del Agente de la Policía Local de O Porriño con el nº de identificación profesional NUM000, quién identificó plenamente a los dos acusados cuando salían de uno de los garajes en los cuales se produjeron las sustracciones ilícitas causando daños en los vehículos de motor durante la madrugada del día 27 de agosto del año 2017 y quién estuvo a punto de darle alcance o de agarrar a Vicente, cuando salía del portal del garaje referido y no lo consiguió porque se le cayó encima el portal que habían levantado para huir los dos acusados y que una vez casi fuera dejaron caer con fuerza al observar que los Agentes de la Policía Local de O Porriño los perseguían, las declaraciones judiciales de los Agentes de la Policía Local de O Porriño, con los números de identificación profesional NUM001 y NUM002, las declaraciones judiciales de los Agentes de la Guardia Civil de O Porriño con los números de carnet profesional NUM003 y NUM004, la declaración judicial del perjudicado y testigo D. Ezequiel, las declaraciones judiciales de D. Ángel Daniel, Dña. Serafina, D. Lázaro, Dña. María Antonieta, Dña. María Virtudes, D. Pio, D. Carlos Jesús, Dña. Asunción, D. Heraclio y de la representante legal de la entidad AFFIX CONSULTORES, la del administrador de la Comunidad de propietarios perjudicada, así como también de las pruebas periciales de D. Horacio y de Dña. Marcelina, las cuales en todo caso no impugnaron en su estimación las defensas de los acusados, las cuales conducen a declarar probados los hechos constitutivos del delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias ejecutados con evidente continuidad delictiva en los dos garajes indicados de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACION000 de O Porriño y la responsabilidad criminal del recurrente como autor material y directo del delito atribuido.

Por ello, el motivo no puede tener acogida, ya que la resolución valoró de forma clara y en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral. la prueba practicada en el plenario, concluyendo de forma clara e indubitada que existe prueba de cargo suficiente para considerar a ambos acusados como coautores de un delito continuado de robo en casa habitada, pues se trataba de garajes que estaban en comunicación interior con las viviendas a través de accesos peatonales con llave. Para acceder a uno de los garajes forzaron el cajetín de la puerta de entrada y en el interior del otro garaje forzaron un vehículo sin conseguir acceder a su interior y rompieron los cristales de otros cuatro, de cuyo interior se llevaron diversos objetos.

B). En lo que respecta a la infracción del art. 21.2º de CP, al ser condenado Vicente sin haber aplicado la eximente completa de intoxicación plena por consumo de drogas, incompleta ni analógica ( arts. 20.2, 21.1 y 21.7 del CP) cuando su condición de consumidor de larga duración ha sido acreditada.

La sentencia explica de forma acertada que consta por el informe forense que es consumidor de cocaína, pero nada se sabe acerca de la situación en que se encontraba la noche de los hechos ni si el simple consumo de tóxicos afecta a sus facultades intelectivas y volitivas. Es más, la forma de actuar de ambos denota que se encontraban en perfectas condiciones, ni afectados por el consumo, ni por la necesidad de consumir: fueron capaces de romper el mecanismo de apertura del garaje, intentar entrar en varios vehículos, conseguirlo en seis de ellos y huir de la Policía. No cabe apreciar dicha circunstancia modificativa en ninguna de sus modalidades.

Por otro lado, sabido es que, según el TS, la simple condición de consumidor no es causa de atenuación, y no hay elementos para valorar que esa noche el acusado Vicente hubiera actuado bajo la influencia de sustancias estupefacientes o para procurarse de forma inmediata medios con los que hacer frente a su adicción.

No queda acreditado que en ese momento el acusado tuviera eliminadas o disminuidas de manera severa o sustancial sus facultades volitivas o intelectivas, o que actuare por causa del consumo de droga, por lo que no es de aplicación la eximente completa e incompleta por consumo de sustancias estupefacientes de los arts 20.2 y 21.1 CP, o, en su caso, la atenuante del art. 21.2, invocadas por el recurrente, pues para ello no basta con que exista un consumo de sustancia, sino que es preciso que ello haya influido o incidido en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto y, además, en la ejecución del concreto hecho de que se trata.

El propio informe forense (folio 228) rubricado por Dª. Reyes concluye positivo en esta sustancia y prueba un consumo repetido en los dos meses anteriores al examen, ello sin poder descartar ni negar un consumo anterior dada la variabilidad en su eliminación.

La adicción grave a que se refiere el precepto debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Dicha circunstancia atenuante únicamente es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias tóxicas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla.

No es este el caso, pues, aunque, a tenor de las pruebas practicadas, fundamentalmente de la declaración del propio recurrente y de las conclusiones del informe médico forense (folio 218), ha quedado acreditado que es consumidor de sustancias estupefacientes, lo que pudo disminuir sus facultades volitivas durante el tiempo de consumo, pero sin llegar a su anulación. Que abuse de estos tóxicos no es determinante de la aplicación de la atenuante del art. 21.2 CP si no incide como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir.

C). - En lo que se refiere a la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Como dice la resolución recurrida no procede la aplicación de la atenuante como cualificada respecto de Vicente, pues el grado de aflictividad derivado de los retrasos supone otro parámetro evaluable a estos efectos y no alude a ello la defensa para valorar una posible cualificación de la atenuante en estudio ( STS de 5 de mayo de 2022). Vicente prestó declaración como investigado el día 23 de julio de 2018 (folio 219), fecha que es la que hay que tener en cuenta, pues el TS entiende que es el momento de la imputación y no el de la comisión del delito el que permite evaluar el perjuicio que puede derivarse para la persona sometida a proceso por la demora injustificada respecto de lo que sería un funcionamiento normal de la Justicia ( STS de 10 de diciembre de 2015). Si el juicio se celebró en abril de 2023, habrán transcurrido entre ambas fechas cuatro años y nueve meses, lo que sugiere en definitiva la apreciación de la atenuante con carácter simple.

Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. Tampoco desde el inicio de la investigación hasta que el interesado se ve directamente afectado. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante.

Aun así, en el caso de autos, son cuatro años y nueve meses, como acertadamente se señala en la sentencia recurrida.

La Sala Segunda (13 de julio del año 2023), tiene dicho que, si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante. En concreto, con relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

El recurrente no alega períodos de paralización, tampoco una especial afección; la causa no era especialmente ardua, aunque la investigación haya dado fruto tardíamente; pero no obstante más como constatación empírica que por doctrina adoptada, la jurisprudencia de esta Sala, suele estimar esta atenuante como muy cualificada cuando resulta una duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia, cosa que sin duda no ha ocurrido.

Si bien, ese mero dato temporal, sin adición justificativa alguna que ponderar determina, que sólo deba reducirse la pena en un grado.

TERCERO. - Recurso de Urbano

A).- Los motivos alegados por el recurrente no pueden prosperar. Solicitó, en primer lugar, "ao abeiro do disposto no artigo 790.3 da LACrim que se acorde que por parte do médico forense realícese recoñecemento do seu defendido a fin de acreditar os seguintes elementos", pero esta petición no puede prosperar sin solicitar antes la nulidad del juicio de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 792 LECrim. por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, cosa que no se ha hecho.

Además de ello, el recurrente justifica dicha petición porque "solicitou no seu escrito de defensa que por parte do médico forense realícese recoñecemento do meu defendido a fin de acreditar diferentes elementos. A devandita proba foi admitida por auto de data 15 de marzo de 2023. Non embargante, na data da vista oral tal proba non constaba, e foi esta representación procesual quen facilitou un informe forense realizada para outro procedemento".

Como nos recuerda la STS, Sala Segunda, 1.107/2011, de 28 de octubre, la doctrina del TC, - Sentencia 126/2011, de 18 de Julio, el derecho a la prueba previsto en el art. 24 CE es un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador establecer las normas reguladoras de su ejercicio en cada orden jurisdiccional. Por lo tanto, para entenderlo vulnerado será preciso que la prueba no admitida, o no practicada, se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, sin que este derecho faculte para exigir la admisión de todas las pruebas propuestas, sino sólo de aquéllas que sean pertinentes para la resolución del caso. Corresponde a los órganos judiciales la decisión sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, que podrán rechazar de forma motivada cuando estimen que las mismas no son relevantes para la resolución judicial del asunto litigioso. En consecuencia, debe ser imputable al órgano judicial la falta de la prueba admitida o la inadmisión de pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o con una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria e irrazonable, debiendo establecerse que, fuera de estos supuestos, corresponde a la jurisdicción ordinaria el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas en ejercicio de la potestad jurisdiccional otorgada por el art. 117 CE, así como su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia. Finalmente, es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente por ser aquélla decisiva en términos de defensa, lo que exige que el recurrente haya alegado su indefensión material en la demanda de amparo, o en este caso, en el recurso de casación. Esta exigencia se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente debe razonar en esta vía la relación entre los hechos que quisieron probar y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; por otro lado, debe argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso "a quo" podía haber sido favorable a sus pretensiones de haberse aceptado y practicada la prueba propuesta ( STS 26/2000, de 31-3; 165/2001, de 16-7; 133/2003, de 30-6; 129/2005, de 23-5; 244/2005, de 10-10; 308/2005, de 11-12; 42/2007, de 26-2).

En esa línea la citada STS destaca que el respeto a la justicia eficaz y eficiente sin indefensión que la Constitución proclama exige que la contradicción, la publicidad y la oralidad se impongan frente a cualquier irregularidad formal en el proceso y la omisión de estos requisitos no impedirá, sin embargo, el análisis del motivo cuando la pertenencia y necesidad de la prueba se desprende fácilmente de su propia naturaleza y características.

Ahora bien, aunque se prescindieran de estos requisitos o exigencias formales habría que constatar si concurren los materiales o de fondo, que podemos concretar en:

1- que la prueba sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia es decir que tenga utilidad para los intereses de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión STS de 5 de marzo de 1999).

2- que sea relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del Fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, SSTS. 24 de mayo de.2002 y 10 de diciembre de 2001, o como dice la STS de 29 de enero de 1993 en la práctica "habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".

En efecto, es doctrina jurisprudencial reiterada que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia. Es preciso además que la prueba merezca la calificación de «pertinente». Como ha recordado esta Sala en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás» (artículos 659 y concordantes de la LE Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27 de Noviembre). No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS 136/2000 de enero). Así pues, para que tenga éxito un recurso basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: «pertinencia» es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye «thema decidendi»; «relevancia» existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta.

En resumen, es preciso que la denegación de prueba haya producido indefensión, de manera que el motivo exige "demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por la prueba inadmitida y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a quo podría haber sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia.

En el presente caso, como expone con claridad el Ministerio Fiscal, no ha existido infracción alguna por la que pueda acogerse esta pretensión. La LECrim determina que las partes han de proponer las pruebas de que pretenden valerse en sus respectivos escritos de calificación provisional (arts. 781, 784.2 y 656). Puede observarse que en el escrito de defensa se propuso dicha prueba y fue admitida por auto de fecha de 15 de marzo del año 2023 en los términos expuestos en el citado auto. A partir de ese momento procesal, lo que regula nuestra normativa es que "Una vez precluido el trámite para presentar su escrito, la defensa sólo podrá proponer la prueba que aporte en el acto del juicio oral para su práctica en el mismo, sin perjuicio de que, además, pueda interesar previamente que se libren las comunicaciones necesarias, siempre que lo haga con antelación suficiente respecto de la fecha señalada para el juicio, y de lo previsto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 785. Todo ello se entiende sin perjuicio de que si los afectados consideran que se ha producido indefensión puedan aducirlo de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 786" ( art. 784 LECrim).

"El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno (...) sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan par a practicarse en el acto" ( art. 786.2 LECrim).Como puede comprobarse en las actuaciones, la parte ahora recurrente en el acto de juicio oral no alegó ninguna cuestión previa, ni solicitó la práctica de prueba alguna, aportando en ese acto el informe del médico forense, sin que pueda ahora por vía de recurso y sin solicitar la nulidad del juico, realizar una petición que no fue hecha en el acto de juicio oral.

Y es que, si la parte considera que su petición de prueba fue indebidamente denegada o no fue aportada, la herramienta que la LECrim pone a su disposición es la de reiterar la petición para su práctica en segunda instancia ( art. 790.3 LECrim), pero esa petición no fue hecha en el acto de juicio oral.

Como ha señalado el TS, en orden a las exigencias temporales el proceso penal como todo proceso que se integra por una relación ordenada de fases aparece regido por el principio de preclusión, tal principio no tiene un fin en sí mismo, sino que tiene una naturaleza instrumental para permitir la sucesión de fases bajo los principios, entre otros, de igualdad e interdicción de la indefensión. En los que se refiere a la proposición de pruebas, es claro que el momento previsto en lo que se refiere al sumario ordinario, está constituido por el escrito de conclusiones provisionales - arts. 650 y especialmente el art. 728 LECrim - pero ello no ha sido entendido como tal interdicción de presentar prueba extramuros del escrito de calificación provisional. En efecto, como recuerda la STS. 1060/2006 de 11.10, una no ya reciente línea jurisprudencial abrió la posibilidad de proponer y admitir prueba con posterioridad al de calificación provisional y anterioridad al comienzo del Juicio oral, cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos -obvios- de que esta nueva proposición de pruebas no suponga un fraude procesal y no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes ( STS. 13.12.96), posibilidad admisible, por ejemplo, en los supuestos de que la parte concernida estime necesario proponer alguna prueba adicional no conocida o no accesible en el momento de la calificación. En conclusión, hay que declarar expresamente la posibilidad de presentar petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional siempre que: a) Esté justificada de forma razonada. b) No suponga un fraude procesal y c) No constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión.

En el presente caso, no se reiteró la petición de prueba en el acto de juicio oral, sin que se exponga ningún motivo para proponer dicha prueba de forma extemporánea mediante la vía del recurso y sin solicitar la nulidad del mismo, ya que en momento alguno fue indebidamente denegada y si consideraba que no había sido aportada de la forma solicita y admitida debía haberlo puesto de manifiesto en el acto de juicio oral.

B). - En lo que respecta a que la "atenuante do artigo 21.1 do Código Penal en relación coa recollida no artigo 20.1 do mesmo corpo legal non foi aplicada polo xulgador de instancia ao realizar unha interpretación do informe non acaída á realidade psíquica de D. Urbano", no compartimos dicho conclusión, ya que las circunstancias modificativas deben resultar tan probadas como el hecho mismo por quien la alega y no concurren en él los referidos requisitos al no constatarse los supuestos fácticos que pudieran dar pie a la aplicación de la referida circunstancia en cualquiera de sus modalidades.

La sentencia explica de forma acertada que "consta por el informe forense de fecha 22-12-22 de 2020 que el acusado está diagnosticado de consumo perjudicial de tóxicos, trastorno paranoide y retraso mental leve, pero nada dice acerca de la afectación de sus capacidades volitivas e intelectivas, a la vez que afirma que comprende la ilicitud de los hechos que se le imputan. Es decir, que no consta que, de algún modo, sus enfermedades interfieran en sus facultades".

Por otro lado, sabido es que, según el TS, la simple condición de consumidor no es causa de atenuación, y no hay elementos para valorar que esa noche el acusado Urbano hubiera actuado bajo la influencia de sustancias estupefacientes o para procurarse de forma inmediata medios con los que hacer frente a su adicción.

No queda acreditado que en ese momento el acusado tuviera eliminadas o disminuidas de manera severa o sustancial sus facultades volitivas o intelectivas, o que actuare por causa del consumo de droga, por lo que no es de aplicación la eximente completa e incompleta por consumo de sustancias estupefacientes de los arts 20.2 y 21.1 CP, o, en su caso, la atenuante del art. 21.2, invocadas por el recurrente, pues para ello no basta con que exista un consumo de sustancia, sino que es preciso que ello haya influido o incidido en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto y, además, en la ejecución del concreto hecho de que se trata.

CUARTO. - Han de declararse de oficio las costas de esta instancia.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,