Sentencia Penal 78/2023 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 4, Rec. 507/2023 de 14 de junio del 2023

PRIMERO. - Se alza la parte contra la sentencia condenatoria dictada alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, error en la valoración de la prueba, solicitando, con estimación del presente recurso, se dicte resolución por la que se absuelva a su representado del delito imputado, con todos los pronunciamientos favorables a tal declaración.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interpuesto.

La representación procesal de Asunción se opone a la estimación del recurso.

SEGUNDO. - Se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y el error en la valoración de la prueba; y respecto de éste, la juzgadora, al margen de la documentación relativa a la existencia y vigencia de la medida cautelar, ha valorado prueba de carácter personal: Declaración del acusado y declaraciones testificales de Asunción y Oscar.

Debe señalarse en primer lugar que lo que manifiestan los testigos no son sensaciones ni hipótesis sino percepciones directas de los mismos y ello sin perjuicio de su valoración; y por otra parte en relación con la declaración del acusado, en ningún caso cabe hacer reproche alguno a quien en ejercicio del derecho constitucionalmente reconocido decide contestar únicamente a preguntas de su defensa; no obstante es cuestión radicalmente distinta poner de manifiesto en la valoración de dicha declaración que de la misma no se desprende una hipótesis defensiva concreta. De hecho, en el recurso se alude a que lo manifestado por el acusado es que no se acuerda siquiera de estar en ese lugar en las fechas y horas indicadas, señalando a continuación que partiendo de la negativa del acusado a haber visto y menos aún seguido deliberadamente a la denunciante, es la acusación quien ha de acreditar sin género de dudas la realidad de lo denunciado. Y ciertamente, es a la acusación a quien corresponde acreditar los hechos objeto de acusación si bien será distinto el planteamiento como después se dirá en el caso de que lo que se discuta no sea la presencia en el lugar de los hechos sino la existencia o no del elemento subjetivo que exige el tipo penal.

En relación con los elementos del delito de quebrantamiento, el objetivo es el acto material de aproximarse o comunicarse con quien es protegido por la pena o medida cautelar; el normativo es la decisión judicial que adopta dicha pena o medida y que haya sido notificada en legal forma al acusado Y el elemento subjetivo es la conciencia o voluntad de quebrantar la medida o pena impuesta.

No es objeto de debate la existencia y vigencia de la medida adoptada ni de sus términos; alcanzándose el pronunciamiento de condena sobre la base de la valoración de la declaración de la testigo Asunción y del testigo Oscar.

La STS 285/2023 de fecha 21 de abril La jurisprudencia de este Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional entienden que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, ( SSTS 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre, así como SSTS 339/2007, de30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012,de 27 de septiembre; 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014,de 30 de junio; o 355/2015, de 28 de mayo, entre muchas otras). Pero si conforme con lo expuesto anteriormente la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde evaluarla al órgano de enjuiciamiento, al Tribunal de casación le compete controlar la racionalidad de la valoración realizada por el Tribunal de instancia a partir de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima esta Sala tiene establecidos unos parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio, sí facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del juez.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

La credibilidad subjetiva se refleja por una aptitud física del testigo para percibir lo que relata, cuando entra en confluencia con el plano psíquico, en el sentido de carecer el testigo de móviles espurios que debiliten la credibilidad de su versión.

La credibilidad objetiva o verosimilitud de su testimonio, según pautas jurisprudenciales ya muy reiteradas, debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa).

Por último, la persistencia en la incriminación presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta, eludir las vaguedades o generalidades, estar ausente de contradicciones y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad.

Obviamente estos criterios son una guía para un análisis racional del fuste o de la solidez del testimonio, sin que se constituyan en el patrón inmutable y preciso desde el que extraer su validez o suficiencia. Como decíamos en nuestra sentencia 355/2015, de 28 de mayo, que "La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia".

Y es atendiendo a estos parámetros como la juzgadora valora la declaración prestada por Asunción y desde la inmediación que le corresponde, califica dicha declaración como creíble, espontánea y persistente. Por otra parte y pese a lo alegado en el recurso, no cabe deducir sin género de dudas o con la seguridad que se pretende que la relación entre Asunción y Oscar trascienda de la profesional habiendo indiciado él los motivos por los que efectivamente desde septiembre acompañaba -n coches distintos- a Asunción a casa, habiendo resultado la justificación ofrecida creíble para la juzgadora: Ella estaba nerviosa e insegura y él le pregunta como jefe qué le pasa, y es cuando ella le cuenta que su ex novio la está acosando, momento en que él se ofrece a ir a buscarla para que tenga seguridad. Por tanto, ningún motivo se aprecia para restar credibilidad a las manifestaciones de ambos testigos, lo que tampoco ocurriría en el caso de que estuvieran vinculados por una relación de amistad, si bien como ya indica la parte ello llevaría a una cuidadosa valoración de sus declaraciones; valoración completa y exhaustiva que efectivamente se ha efectuado en la sentencia.

Por lo que respecta a lo que veía el mencionado testigo dado que los cristales del Audi son tintados; el testigo narra y así se recoge en la sentencia, cómo estando en su vehículo a unos 80 metros del de Asunción y en el cruce, ve salir el Audi a gran velocidad que se pone justo detrás de Asunción, entre el coche de ella y el de él y así circula un rato hasta que entre en la gasolinera de Atios. Dice igualmente que el acusado se incorpora en una intersección que hace un giro de unos sesenta grados y no había tráfico. De este modo, fuera cual fuera la visión que conduciendo pudiera tener el testigo de quien conducía,(no queda a 80 metros del vehículo del acusado, sino que el vehículo Audi ocupa el espacio en los 80 metros que había entre los vehículos de Asunción y del testigo) lo cierto es que también indica el testigo como sale detrás del Audi, entre en la misma gasolinera y ve al acusado que entre en la tienda de la gasolinera, coge algo y va a la caja, viéndole salir de la tienda y subir al vehículo Audi; y reconoce al acusado como la persona a la que vio aludiendo a que ese día llevaba gafas.

En la sentencia se explica que Oscar dijo y ratificó que no conocía al acusado, porque no tuvo trato alguno con él salvo cuando su trabajadora le dijo que la estaba acosando que se empezó a fijar en él porque se apostaba en zonas próximas al lugar de trabajo, por lo que sabía quien era y su aspecto; de forma que la juzgadora no considera que haya existido una contradicción en la manifestación del testigo que además pudiera calificarse de relevante. De igual modo y por lo que respecta a Asunción, revisada la grabación, se observa que en relación con la identificación del vehículo en el que circulaba su jefe no recordaba porque cambia cada mes de coche, porque es un coche de renting

Por último y antes de entrar en consideraciones respecto del elemento subjetivo, procede señalar que ciertamente ninguno de los testigos alude a que el acusado diera luces hiciera señales o utilizase señales acústicas pero tampoco ello es necesario para considerar que pueda ser vulnerada la orden de protección en tanto esta pretende dar protección y seguridad a la víctima, lo que puede conseguirse únicamente con haciéndola consciente de que se está presente sin necesidad de otro tipo de acciones. Igualmente, no se parecía ninguna contradicción en la resolución impugnada respecto a aquello que considera acreditado; y entiende acreditado la juzgadora, otorgando credibilidad y verosimilitud a lo que manifiesta Asunción y corrobora Oscar que el acusado se apostaba en la zona de un bar determinado que identifican dependiendo de la ruta, de las dos que seguían, siempre grabando con el teléfono, de forma que cambiando de ruta días después aparecía en la zona del otro bar, a las horas a las que ellos llegaban o salían de trabajar. Lo que no considera la juzgadora es que puedan integrar otros quebrantamientos y por tanto calificar los hechos en continuidad delictiva en tanto que estos episodios de vigilancia se producían a más distancia de la dispuesta en la orden de protección.

TERCERO. - Ya en relación con el elemento subjetivo del delito de quebrantamiento, el Ministerio Fiscal sí considera producidos los hechos si bien considera que por las razones que expone, hacen dudar de que el encuentro fuera buscado de propósito y que no se tratase de un encuentro casual, lo que también plantea la parte recurrente a efectos dialécticos.

La SAP Cuenca 27/2023 de fecha 28 de febrero expone que "Se viene señalando por los Tribunales que la invocación de un encuentro causal, (como aquí sucede), conforma un hecho impeditivo; y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia de la audiencia provincial de Asturias, Sección 8ª con sede en Gijón, de 16.09.2019, recurso 127/2019, cuyo criterio compartimos. Pues bien, el hecho impeditivo tenía que haber sido probado por la parte acusada y, sin embargo, no ha probado. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo señala sobre los hechos impeditivos( Sentencia, por ejemplo, de 17.07.1997), que con respecto a la imputación el presunto responsable no precisa de comportamiento activo, él no necesita solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, ya que la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no solamente del hecho punible sino también la intervención que en él tuvo el responsable, (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional, por ejemplo 141/1996, 150/1989, 134/1991 y 76/1994). Ello, como recuerda la Sentencia, por ejemplo, del Tribunal Supremo 721/1994, no difiere esencialmente de lo que es ordinario en la teoría general del proceso, (en la actualidad conforme al artículo 217 de la LECCivil). Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, lo que dispensa o "libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma, (como aquí viene a suceder en base a la declaración de la víctima), se produce una nivelación procesal de las partes, y así, el presunto responsable, si introduce en la causa un hecho impeditivo, (como viene a ser la invocación de encuentro casual), tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo, pues la propia Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Sentencias, por ejemplo 31/1981, 107/1983, 17/1984 o 303/1993) -, ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal; y resulta que la parte acusada no ha justificado probatoriamente la existencia del hecho impeditivo que refiere."

Sentado lo anterior, considerando acreditado que cuando suceden los hechos era de noche y que recorrió el acusado más o menos 500 metros detrás del vehículo de Asunción, ya señala el Ministerio Fiscal que se trata de una intersección o cruce con una visibilidad bastante elevada, se estima que la dinámica de los hechos esto es, cómo se coloca detrás del vehículo de Asunción a gran velocidad, incorporándose en una intersección haciendo un giro de sesenta grados pese a que no había tráfico, y la conducción pegado durante los referidos metros al vehículo de Asunción, son todos ellos datos que excluyen un encuentro casual. Tales circunstancias llevan al convencimiento a la juzgadora de que se trató de una situación buscada por el acusado y se estima que tal dinámica es suficiente para entender presente el elemento subjetivo sin que sea necesario que la situación se mantenga más tiempo o se lleven a cabo otras acciones como dar luces o usas señales acústicas cuando la forma en la que se coloca detrás, pegado es y así fue, suficiente para que la perjudicada sea perfectamente consciente de la presencia del acusado en el vehículo que conoce perturbando su sensación de seguridad.

En definitiva, no se aprecia el error en la valoración de la prueba que ha sido alegado

CUARTO. - Descartado el error en la valoración de la prueba, resta considerar si la prueba practicada es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Dice la STSJ Madrid 123/2023 de 28 de marzo que "Resume esta doctrina con toda claridad la STS 712/2015, de 20 de noviembre- ROJ STS 4819/2015 - cuando dice (FJ 1º):"El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE ... supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas ". (,,,) Y ello sin que quepa ignorar -por imperativo de la jurisprudencia citada- que, dentro del juicio de hecho, para cuya conformación es precisa la garantía de la inmediación, se incluyen hoy sin género de dudas los elementos subjetivos del tipo. El enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio . Cfr. señaladamente la STEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§ 41 a 46), la STC 146/2017, de 14 de diciembre, y la STS 87/2018, de 21 de febrero (FJ 2º roj STS 496/2018)(...) En palabras de la STS 243/2019, de 9 de mayo- FJ1º.3, roj STS 1581/2019:En otro orden de cosas, y en lo que atañe a la apreciación de las pruebas personales practicadas en la vista oral del juicio, es sabido que esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 762/2013, de14-10).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues " el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta"( SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009...)

En este caso, la prueba ha sido legalmente traída al plenario y practicada cumpliéndose los principios de inmediación, contradicción e igualdad de armas. Se alega por la parte recurrente que no se solicitaron las cámaras de vigilancia de la estación de servicio donde bajó el acusado y que no se han hecho fotos o videos de las vigilancias desde los bares que han mencionado los testigos, sin embargo, se trata de determinar si las pruebas que han sido practicadas son suficientes para enervar la presunción de inocencia, y

En suma, la prueba válidamente practicada y practicada en el plenario se estima de signo incriminatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado; y la declaración de la testigo Asunción valorada conforme a lo dispuesto en el artículo 741 LECRIM de acuerdo con las pautas jurisprudencialmente sentadas y corroborada por la declaración del testigo Oscar, cumplidamente motivada también en la resolución, llevan a considerar que la prueba en su conjunto es de signo incriminatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado; sin que se haya producido vulneración del alegado derecho a la tutela judicial efectiva ni desde la perspectiva del derecho a la defensa ni a la motivación de la resolución o respecto del juicio de inferencia, apoyado como se ha expuesto en la valoración de prueba de carácter personal.

ÚLTIMO. - En relación con las costas procesales, de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la vista de la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 6 de octubre de 2021 (ROJ: STS 3722/2012) en el sentido de que: "En el recurso de apelación no existen preceptos específicos sobre costas procesales, aparte de las reglas contenidas en elart.240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que rige el sistema de vencimiento subjetivo o de la temeridad procesal, y es habitual que los tribunales de apelación no impongan las costas procesales al recurrente, cualquiera que sea el desenlace de la alzada, particularmente en los casos de desestimación. Pero pueden hacerlo si consideran temerario el recurso". ( SAP Valencia 58/2023 de fecha 17 de marzo ); no apreciándose mala fe o temeridad, no se hace expresa imposición de costas procesales.