Sentencia Penal 114/2023 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 4, Rec. 344/2023 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO: Frente al pronunciamiento de condena por delito de apropiación indebida, se alzan ambos acusados para interesar la revocación de la resolución recurrida y su libre absolución, conteniendo ambos recursos peticiones subsidiarias en función de los motivos de impugnación articulados por cada uno de ellos, razón, entre otras, por la que se va a dar respuesta separada a cada uno de ellos.

A ambos recursos se han opuesto tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular.

SEGUNDO: Recurso de Ovidio. Invoca, infracción de precepto legal por indebida aplicación del Art. 253 del Código Penal y quebrantamiento de forma por no haberse admitido la práctica de prueba pericial propuesta, interesando respecto de este segundo motivo de impugnación, de no acogerse el primero, que se admita la prueba en esta segunda instancia y se acuerde su práctica.

A) Infracción de precepto legal por indebida aplicación del Art. 253 del Código Penal.

Sostiene el recurrente que, a la vista de los Hechos Probados y de la prueba practicada, lo que se colige es la atipicidad de la conducta del apelante, considerando que, a lo sumo, se estaría ante un incumplimiento contractual a resolver en el ámbito civil por aplicación del principio de Mínima Intervención del Derecho Penal. Además afirma que los Hechos Probados de la Sentencia lo que evidencian es la existencia de un contrato de arrendamiento de obra entre las partes, no de compraventa de vivienda, habida cuenta que los acusados se comprometieron a ejecutar una obra y a realizar todas las aportaciones necesarias para su ejecución conforme contrato a cambio de un precio cierto; la cantidad de 27.625 euros se entregó por los querellante como pago del precio y el compromiso asumido por la otra acusada, Adelina, fue ejecutar la obra según lo pactado y no la de reintegrar dicha cifra en caso de incumplimiento. Y, finalmente aduce que, en cualquier caso, no concurre en el recurrente el elemento subjetivo del delito pues en ningún momento fue obligado ni requerido por los querellantes para que devolviera el dinero recibido ni fue informado de la reclamación hasta que recibió la querella. Abunda, a continuación, en la jurisprudencia aplicable al caso.

A propósito del motivo de infracción de Ley recuerda la STS de 5 de marzo de 2019, EDJ 2019/519253, "El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Partiendo de la doctrina expuesta, ninguna duda ofrece al Tribunal que el factum de la resolución recurrida describe un delito de apropiación indebida sobre la base de la existencia de un contrato de compraventa de vivienda y no de un contrato de arrendamiento de obra tal y como pretende el recurrente. Sobre este punto baste con examinar los contratos suscritos por la querellante y la acusada Adelina de 11/05 y de 15/11/2018 para comprobar que lo convenido es la compraventa de una vivienda, en principio, una casa prefabricada de madera tipo bungalow, que después se amplió con la construcción de un garaje, a cambio de un precio cierto, precio que se distribuyó en diferentes partidas cuyas entregas debían hacerse en mano o por transferencia bancaria en los plazos estipulados, llegando la compradora a hacer entregas dinerarias por un importe total de 27.625 euros, conforme a lo pactado y consta acreditado.

En esta tesitura, de lo que no cabe hablar es de un pretendido contrato arrendamiento de obra para eximirse de responsabilidad penal y llevar los hechos al ámbito de la reclamación civil. En la jurisprudencia que cita el recurrente, en particular, la STS 360/2021 de 29 de abril, el supuesto de hecho enjuiciado es totalmente diferente al que ha sido objeto del presente juicio. En dicha Sentencia se trataba de las obras de reforma de un baño que la propietaria de la vivienda contrató con el allí encausado y que este no ejecutó, concluyendo que ese encargo era un arrendamiento de obra, supuesto de hecho diferente al que nos ocupa. En la referida Sentencia que cita el apelante el TS también hace referencia a la doctrina establecida por el Alto Tribunal cuando nos hallamos ante compraventas de viviendas, doctrina que es la aplicada por el juzgador de instancia en el presente supuesto. Se pronuncia el TS en los siguientes términos (tras afirmar que en el caso examinado se está en presencia de un arrendamiento de obra): "Quizás convenga precisar la diferencia con las cantidades entregadas para la construcción de viviendas, donde la jurisprudencia ( STS 537/2014, de 24 de junio) ha entendido que, aunque la compraventa no sea un título de los contemplados en el artículo 252 del Código Penal, en tanto que no genera una obligación de entregar o devolver, sin embargo, "la caracterización de la relación jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el comprador tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una mayor complejidad. En efecto, en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el art. 252 CP" ( STS núm. 10/2014, de 21 de enero, que cita la STS núm. 99/2011, de 25 de febrero), de forma que si lo destina a otras finalidades o simplemente lo incorpora definitivamente a su patrimonio en lugar de destinarlo a la construcción de las viviendas, cometerá un delito de apropiación indebida".

La obligación de destino de las cantidades anticipadas en la compra de viviendas en construcción, viene establecida normativamente; y de ahí la configuración típica de esa conducta, donde la norma determina la naturaleza de las relaciones entre promotora y comparador, pero el incumplimiento de la norma administrativa, no determina por sí sola el típico penal: y así la hubo de precisarse ( SSTS núm. 175/2019, de 2 de abril con cita de la núm. 406/2017, de 5 de junio), que cuando se trata de cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de viviendas en construcción o que van a ser construidas, lo decisivo a efectos penales no es si el acusado ha cumplido con las obligaciones relativas a la apertura de una cuenta separada, al ingreso de las cantidades recibidas en la misma, a la utilización de lo recibido solo para la construcción y al aseguramiento de su devolución para el caso de que la vivienda no se construya finalmente, tal como disponía la Ley 57/1968 y mantuvo la DA 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), sino que, lo que resulta relevante, por el contrario, es si el promotor que recibe las entregas a cuenta destina o no el dinero recibido a la finalidad comprometida, es decir, a la construcción de las viviendas o si, haciéndolo suyo, lo destina a la satisfacción de otras necesidades, personales o de sociedades de su interés".

En el caso concreto, tal y como razona el Juez de instancia, se ha acreditado documentalmente que la querellante entregó a los encausados mediante transferencias bancarias a la cuenta designada en el contrato, titularidad de ambos acusados, diferentes cantidades de dinero a cuenta para la construcción de la vivienda contratada y aunque se hicieran pagos parciales a determinados profesionales que intervinieron en la ejecución del proyecto o en la excavación del terreno o en la realización del encofrado, al resto de las cantidades entregadas a cuenta no se destinaron a la ejecución de la vivienda convenida y así lo refiere el juzgador en la resolución recurrida al afirmar: "(...) que en la cuenta pactada para hacer las transferencias, terminada en NUM000, se cargaban cantidades por operaciones y actos de disposición que no obedecen a la propia construcción y por tanto distintos a los relacionados con las cantidades transferidas por la querellante. Así, la primera transferencia a esa cuenta por importe de 4.500 euros tiene lugar el 25 de mayo de 2018, y el mismo día se hace un cargo de 5.000 euros en concepto "porcentaje venta a Eusebio", disposición que nada tiene que ver; también el mismo día, así como el 28, 29, 30 y 31 se realizan compras en el establecimiento Froiz de Moraña, se abona la cuota de autónomos y en fechas posteriores se realiza por el acusado una transferencia por importe de 23.000 euros a favor de la acusada, que se ingresa en una cuenta que es titularidad de ambos. De igual forma, consta que tras el ingreso de los 19.125 euros el día 6 de agosto de 2019, hay cargos por amortizaciones de deuda, reintegros en efectivo, gastos de supermercado y otros muchos que nada tiene que ver con la referida construcción (...)".

Alude también el recurrente a que no concurre en él el elemento subjetivo del delito de apropiación indebida habida cuenta que en ningún momento fue obligado ni requerido por los querellantes para que devolviera el dinero recibido ni fue informado de la reclamación hasta que recibió la querella.

Evidentemente, la concurrencia del elemento subjetivo del delito no requiere que el sujeto pasivo del delito le requiera la devolución del dinero. La intencionalidad, el dolo, está presente desde el momento mismo en el que se apropian del dinero y no le dan el destino para el que fue entregado que, en el caso concreto, no es otro que la construcción de la vivienda prefabricada objeto del contrato de compraventa; tal y como se dice en la resolución recurrida, ni se construye la vivienda ni se devuelve el dinero, luego, la concurrencia del elemento subjetivo es palmaria.

B) En el segundo motivo de impugnación se invoca el quebrantamiento de forma. A través de dicho motivo pretende el recurrente que el Tribunal admita y practique una prueba pericial a realizar por Arquitecto o Aparejador judicialmente designado para que valore de manera objetiva las obras ejecutadas en el terreno de la querellante, toda vez dicha prueba se solicitó al inicio de las sesiones del juicio oral y fue denegada por el juzgador de instancia por extemporánea, formulando la correspondiente protesta.

El motivo tampoco puede ser atendido.

Del juego de los artículos 784.1 párrafo último, 785.1 y 786.2 de la LECrim ninguna duda ofrece que las partes pueden proponer prueba en el trámite previo del juicio oral, pero ha de tratarse de prueba que se pueda practicar en dicho acto si se admite y se declara pertinente el medio probatorio propuesto, lo que implica, en el caso de informes periciales, que la parte que lo propone aporte el informe pericial en dicho acto y, además, se haya ocupado de llevar al juicio al perito o peritos firmantes para poder someter a contradicción dicha pericia. Y, evidentemente, este no ha sido el proceder del recurrente que ni siquiera solicitó el medio de prueba en el escrito de defensa para su práctica con carácter de prueba anticipada, por lo que la decisión del juzgador de instancia fue total y absolutamente correcta, no resultando admisible la práctica de dicha prueba, tampoco, en esta segunda instancia.

TERCERO: Recurso de Adelina . Invoca dicha recurrente error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal por indebida aplicación del Art. 253 del Código Penal en relación con los Arts. 1, 5 y 10 del mismo Código, interesando con base en los mismos la revocación de la resolución recurrida y su libre absolución o, subsidiariamente, la nulidad de la Sentencia por falta de motivación suficiente.

El recurso tampoco puede ser acogido.

A) Error en la valoración de la prueba. Se queja la recurrente de que la prueba practicada ha sido erróneamente valorada por el juzgador de instancia y que este no ha tenido en cuenta toda la prueba practicada ni las relaciones internas existentes entre las partes, reiterando que ella nada tuvo que ver la compraventa de la vivienda, que lo hizo todo Ovidio su ex pareja, que no tenía acceso a las cuentas corrientes, que ella no dispuso del dinero de los querellantes y que siempre estuvo sometida a Ovidio, teniendo un procedimiento abierto contra él por violencia de género.

A propósito de dicho motivo de impugnación, hemos dicho en múltiples ocasiones con apoyo en la doctrina jurisprundencial del TS, por todas, STS 5 de diciembre de 2012, EDJ 2012/283897, que cuando la sentencia que fundamente el fallo y, en concreto, la declaración de Hechos Probados en pruebas de carácter personal, como las declaraciones de acusados y testigos, no puede ser modificada por un Tribunal Superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el órgano sentenciador en el ejercicio de su soberana competencia que le atribuye el art. 741 L.E.Cr. para valorar en conciencia esas pruebas.

Del mismo modo que, paralelamente, el pronunciamiento del Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso de casación, por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones, de la que esta Sala carece (STC 046/2011, de 11 de abril EDJ 2011/47866; STEDH de 22 de noviembre de 2011 EDJ 2011/377139; STS de 26 de enero y 1 de febrero de 2012 EDJ 2012/17268).

De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Tribunal de instancia, únicamente podría ser invocado en casación "cuando del contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias" (véase, entre muchas más, STS de 16 de diciembre de 2010 EDJ 2010/284963).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1 de febrero de 2012 EDJ 2012/17268, en la que con meridiana claridad se declara que debe quedar absolutamente claro que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 L.E.Cr. consagra la absoluta y exclusiva soberanía del juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe "en conciencia" esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales Superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión casacional, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica y arbitraria atendido el contenido objetivo de las mismas.

En el mismo sentido, STC núm. 046/2011, de 11 de abril EDJ 2011/47866, STEDH de 22 de noviembre de 2011 EDJ 2011/377139, y SSTS de 15 de marzo EDJ 2012/53411 y 24 de abril de 2012. La doctrina expuesta es plenamente predicable respecto del recurso de apelación.

En el caso concreto, el Juez de instancia ha valorado, además de la declaración de los encausados, el testimonio de los perjudicados/querellantes y la prueba testifical practicada, que esta Sala no ha presenciado, además de la prueba documental (contratos de compraventa, documental bancaria, justificantes de transferencias, mensajes de whastapp, así como otra documental aportada por las defensas de cada uno de los recurrentes), sin que se aporten datos o elementos, más allá de la mera versión de la defensa, que conduzcan a afirmar que la valoración ha sido caprichosa, incoherente o manifiestamente errónea.

A esta Sala le corresponde el control sobre la racionalidad de la valoración efectuada por el juzgador de instancia, sin que ello suponga una completa y nueva valoración de las pruebas personales cuya práctica no ha presenciado.

En efecto, explica el Juez a quo, con suficiencia de argumentos, las razones que le han llevado a conformar los Hechos Probados, realizando un detenido análisis de la prueba practicada en el acto del juicio oral, no solo del testimonio de los querellantes, sino también de la declaración de ambos encausados y de la restante prueba testifical practicada, además de la documental, concluyendo, en lo que ahora interesa (participación de la recurrente en la actividad negocial y en el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenada) que: "(...) la prueba que acredita que era parte activa en la misma (en la construcción) es abrumadora: la testifical practicada acredita que firmó los contratos de ejecución de las obras, estuvo presente en más de una ocasión en la finca, acudía con Ovidio al estudio de la arquitecta que elaboró el proyecto de ejecución de la obra, mantenía con la querellante conversaciones relacionadas con la ejecución de la obra y es cotitular de la cuenta bancaria donde se hacían las transferencias". Afirma la recurrente que el segundo contrato (el ampliatorio) no está firmado por ella, sin embargo, ello no le exime de responsabilidad desde el momento que la transferencia de 19.125 euros, entre otras, se realizó directamente por Caixabank (entidad bancaria de la compradora) a la cuenta que la recurrente junto con su entonces marido tenía en Abanca, siendo la cuenta designada en los contratos de compraventa y apareciendo la propia recurrente como beneficiaria de dicha transferencia. De igual modo, las facturas que confeccionaba la asesoría en relación con la construcción de la vivienda objeto del procedimiento, todas ellas estaban a nombre de la apelante. Es más, si atendemos a la documental que cita en el recurso relativa al procedimiento que tiene abierto por maltrato contra el otro condenado y, en particular al informe médico forense de fecha 02/06/2021 (acontecimiento 42 del visor), en el mismo se recoge en el apartado "Antecedentes biográficos" lo siguiente: "Según comenta, tiene una empresa de construcción con su pareja (Camsoar) en la que trabajaba de forma activa. Sin embargo, en el momento actual tampoco está trabajando en ella dado que la medicación que toma "le deja K.O". Refiere que "no está capacitada para tomar decisiones". Refiere ingresos de unos 1200 euros/mes, estando de alta laboral. (...)".

En definitiva, a la vista de la prueba practicada y valorada por el juzgador de instancia, la inferencia que realiza respecto al conocimiento y participación de la recurrente en el negocio de la construcción junto con su entonces pareja y, particularmente, en los hechos objeto de enjuiciamiento resulta racional y lógica y el hecho de que la recurrente no comparta dicha valoración y de que efectúe otra acorde a sus propios intereses no convierte aquélla en absurda o inexistente y, ni mucho menos, entraña el error valorativo invocado, razones suficientes para desestimar el motivo de impugnación.

B) Infracción del Art. 253 del Código Penal en relación con los Arts. 1, 5 y 10 del Texto Punitivo. Se afirma en el recurso que no se ha acreditado que la recurrente actuara como promotora o constructora ni que fuera la propietaria del dinero o que dispusiera de él.

A propósito del motivo de impugnación invocado nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento antecedente al contestar al recurso de Ovidio. Y, respecto de la recurrente baste señalar que tal y como se concluye en la resolución recurrida "... Adelina no solo firmó los contratos de ejecución de las obras, sino que era quien cotizaba en el régimen de autónomos para realizar la actividad, estuvo presente en más de una ocasión en la finca, acudía con Ovidio al estudio de la arquitecta que elaboró el proyecto de ejecución de la obra, mantenía con la querellante conversaciones de WhatsApp relacionadas con la ejecución de la obra y es cotitular de la cuenta bancaria donde se hacían las transferencias ..."; en consecuencia, afirmar que no se ha acreditado que la recurrente actuó respecto de la vivienda de la querellante como promotora o contratista es una afirmación únicamente atendible en términos de defensa pero que en absoluto responde a las conclusiones de la Sentencia producto de la valoración racional de la prueba practicada.

Y, en lo atinente a que no dispuso del dinero de las cuentas y que el único que hacía retiradas era Ovidio, se trata, igualmente, de un simple alegato que carece de prueba alguna. Las cuentas figuraban a nombre de los dos, ambos eran titulares y, por lo tanto, con capacidad de disposición. Además, en el extracto bancario de la cuenta terminada en NUM000 que fue la designada en los contratos de compraventa y en la que la compradora hacía los ingresos, figuran, entre otros movimientos ajenos a la compraventa, un traspaso a Adelina el 20/06/2018 por 23.000 euros; un ingreso de Adelina el 23/01/2020 por importe de 600 euros y un reintegro, acto seguido, por el mismo importe, además de cargos del supermercado Froiz, perfumería, farmacia, peluquería, etc.

En definitiva, ninguna infracción de precepto legal se ha producido, concurriendo, en el caso concreto y también respecto de esta recurrente, los elementos configuradores del delito de apropiación indebida por el que ha sido condena, procediendo, por lo tanto, la desestimación del motivo de impugnación.

ULTIMO: De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim., se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español