Sentencia Penal 21/2023 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 4, Rec. 42/2021 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO. - Los hechos que se declaran probados no se consideran constitutivos de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 16 años previsto y penado en los artículos 183.1 y 3 y 74 del Código Penal.

El artículo 183,1 y 3 vigente en el momento de comisión de los hechos disponía que "El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años."

3. "Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2."

SEGUNDO. - En la declaración prestada en el plenario Ezequias admitió haber mantenido una relación sentimental con Candelaria por un tiempo aproximado de ocho o nueve meses; empezó sobre primavera de 2020 y finalizó en ese mismo año (octubre/noviembre). Negó sin embargo haber mantenido relaciones sexuales con Candelaria ni durante ni después de la relación sentimental y haber sabido del embarazo de Candelaria con posterioridad a dicha relación, cuando ella se lo dijo, sin decirle de quién era y preguntándole qué se hacía en estos casos, dándole él las opciones que conocía; esto es, tenerlo o abortar, decidiendo ella abortar; añadiendo que tuvieron contacto tras el aborto, pero ya no una relación sentimental. Relató que conoció a Candelaria porque la conocían en su círculo de amigos y se la presentaron, siendo su círculo de amigos dos o tres años más pequeños que él porque repitió varias veces. Calificó de "normal" su relación sentimental con Candelaria, habiendo conocido cada uno a sus respectivas madres, surgiendo problemas después entre Candelaria y la madre de él así como entre las dos madres, que antes eran amigas, desconociendo él los motivos; y respecto a la ruptura señaló que el motivo fue que le mandaron un mensaje diciendo que ella estaba con otro, y luego él empezó a recibir amenazas por DIRECCION000 por parte de la pareja de ella.

Por su parte, Candelaria respecto a los hechos que son objeto del presente procedimiento, declaró que mantuvo una relación sentimental con Ezequias al que conoció a raíz de que su madre tenía una cafetería, que comenzó el 19 de junio de 2020 y acabó en marzo de 2021; en el marco de esa relación, según manifestó Candelaria, mantuvieron- siendo la primera vez en junio- relaciones sexuales varias con penetración y consentidas, en su casa o en la de él, quedándose embarazada, lo que ella comunicó a Ezequias sin que él le manifestara dudas respecto a que fuera de él. Relata Candelaria que Ezequias le dijo que tenía miedo de lo que pudiera pensar el padre y que eran muy jóvenes para tener un bebé. También se enteró su madre al faltarle la menstruación y la llevó al médico, practicándosele un aborto cuando estaba de nueve semanas; continuando después la relación sentimental. Aludió por último a los amigos comunes que tenían al comenzar la relación, y a la relación con sus respectivas familias, señalando respecto de las madres que primero se llevaban bien y luego ya no se hablaban, para manifestar también que las madres ya no se hablaban de antes.

La STS 1016/2022 de fecha 18 de enero de 2023 en relación con la declaración de la víctima, dice que ésta "según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1994 de 28 de febrero y 195/2002 de 28 de octubre) como esta misma Sala (SSTS núm 339/2007, de 30 de abril, núm 187/2012 de 20 de marzo, núm 688/2012, de 27 de septiembre, núm 788/2012 de 24 de octubre, núm 469/2013 de 5 de junio, núm 553/2014 de 30 de junio etc). La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala).

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enunciada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración. En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio, y núm 553/2014, de 30 de junio, entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la valoración de la persistencia de la declaración.

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, bien entendido que como se dice en las SSTS 585/2020, de 5-11; 672/2022, de 1-7; 741/2022, de 20-7:"La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo entre otras)."

Desde la perspectiva de los parámetros expuestos, y valorada la declaración prestada por Candelaria en el plenario al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 LECRIM, su versión de los hechos fue prestada de modo convincente, sin que se haya apreciado la concurrencia de móvil espurio alguno que pudiera incidir en su credibilidad, tratándose de una declaración clara, coherente y persistente; exponiendo con naturalidad y claridad lo que ha ocurrido tal y como se ha recogido tanto en lo que puede perjudicar a Ezequias como en aquello que le es beneficioso. No obstante, no se trata únicamente de la valoración relativa a su credibilidad, sino que se estima que su versión de lo ocurrido se ve corroborada por datos objetivos de carácter periférico.

A este respecto, se cuenta con la declaración de la madre de Candelaria en relación con los hechos objeto del procedimiento y sin perjuicio de cual fuera la relación entre las madres de Candelaria y Ezequias respectivamente lo cierto es que ambos reconocen la existencia de relaciones con sus respectivas familias, y en este punto, la testigo María Milagros relata que conoció a Ezequias, oponiéndose ella al principio a esa relación porque él era mayor de edad y su hija menor, señalando que los encontró en su casa, entraban en su casa, en la habitación de su hija y cerraban la puerta; añadiendo que su hija le dijo que le faltaba la menstruación y ella la llevó al médico sin dudar nunca la testigo que era de Ezequias; así como que su hija y ella misma le dijeron a Ezequias lo del embarazo, que él no contestaba al teléfono, no dijo nada durante una semana y no contestó, no negó ni admitió que fuera el padre sin acudir tampoco a planificación familiar; y mantiene como Candelaria que la relación continuó tras el divorcio si bien no recuerda bien la fecha y señala que pudo ser hasta febrero.

También se atiende a la contradicción habida entre la declaración prestada en el plenario por Ezequias negando haber mantenido relaciones sexuales con Candelaria y los términos de la primera declaración prestada en sede judicial, que le fue puesta de manifiesto en el acto del juicio, reconociendo él mismo la contradicción, explicando al respecto que no había dormido y a lo que le preguntaban respondía a todo que sí, no entendía, no comprendía bien las preguntas; admitiendo que estaba asistido por su Letrado y aludiendo a que ya en la segunda declaración también en sede judicial (folio 141 vuelto) puso de manifiesto que había estado muy nervioso, encontrándose más tranquilo en esta segunda ocasión, no recuerda.

Pues bien, estima este Tribunal que la explicación ofrecida por Ezequias respecto a la contradicción que admite no justifica su admisión clara y completa de la realidad de su manifestación inicial de haber mantenido relaciones plenas con Candelaria y que a raíz de éstas ella quedara embarazada y abortara. No solo porque a lo largo de su declaración no se contestara a todo que sí como se desprende de su mera lectura, sino también porque se trata de un dato esencial y relevante en relación con el contenido de la declaración, efectuada en presencia de Letrado y sin que se solicitara una nueva declaración a fin de aclarar los términos de su versión, sino que solo cuando se practica la declaración indagatoria, casi dos meses después es cuando se alude a su estado de nerviosismo, a que no había entendido la pregunta y a que contesta cuando está nervioso a lo primero que se le ocurre.

No obstante lo anterior, la valoración de la declaración de la testigo y madre de Candelaria lleva a considerar que existen elementos suficientes que corroboran la versión de Candelaria: Más allá de que la madre no ponga en duda la existencia de relaciones sexuales entre ambas partes ni su resultado; resulta relevante que ante la llamada de la madre no niegue Ezequias en ningún momento que sea también responsable del embarazo; entendiendo que el silencio ante la situación que se le plantea no puede ser en ningún caso como sinónimo de que no tuviera nada que ver si era cierto que no había mantenido relaciones sexuales con Candelaria y que ninguna relación guardaba con su embarazo.

En suma, y respecto a lo que es objeto de este procedimiento, se considera acreditado que Candelaria y Ezequias en el marco de su relación sentimental mantuvieron relaciones sexuales plenas, voluntarias y consentidas por ambos; tal y como refiere la propia Candelaria en su declaración; conociendo Ezequias la edad que en aquel momento tenía Candelaria no solo porque como refirió la conoció porque la conocían en su círculo de amigos dos o tres años menores que ella, sino porque sin duda relata que en aquel momento sabía los años que tenía Candelaria pero ahora no lo recuerda; lo que coincide con lo manifestado por ésta en el sentido de que ambos sabían la edad del otro.

TERCERO. - Acreditada la edad de Candelaria, así como su conocimiento por parte de Ezequias y la existencia entre ambos de relaciones sexuales plenas, procede de acuerdo con el resultado de la prueba practicada, la aplicación de la cláusula de exención de responsabilidad penal prevista en el artículo 183 quater del Código Penal "El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.», que requiere por una parte, que se acredite una decisión libre de la menor de 16 años y por otra parte, que no existan diferencias relevantes en cuanto a edad, desarrollo y madurez.

El Auto del Tribunal Supremo 601/17 de fecha 23 de marzo se refiere a lo dispuesto en la Sentencia del TS 1001/16 de 18 de enero, a la que a su vez, alude la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 14.10.2019: "El nuevo art. 183 quater" no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre", pero "sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios". Y en igual sentido, la STS de fecha 18.1.2017 señala que "Se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo, pero también subjetivamente cuando aquel pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso."

En este caso, la diferencia de edad (18 y 14 en el momento de los hechos) no determina diferencia en cuanto al desarrollo y madurez de ambos, no solo respecto a su aspecto físico sino que consta en las actuaciones el informe pericial psicológico emitido por Ceferino y Elisa, psicólogos adscritos al Imelga de DIRECCION001, informe que fue ratificado en el plenario, y en el que se concluye que ambos peritados presentan un grado de madurez similar para determinarse en el ámbito sexual.

En el plenario los peritos dieron respuesta a las aclaraciones interesadas señalando que tanto a Ezequias como a Candelaria se les hicieron test que miden lo mismo pero con los matices de la edad de cada uno, que valoraron los antecedentes y la historia vital a fin de ver cómo han ido evolucionando añadiendo que en esos dos años (desde los hechos hasta que se realiza la valoración)la evolución pudo ser más o menos rápida pero ellos valoran al momento de hacerlo, valorando la experiencia vital , sí valoran las trayectorias de los dos y no hay ningún factor que les haga pensar en diferencias significativas.

Respecto a Ezequias expusieron cómo adoptaba un rol de víctima en relación con el proceso judicial, él no se sentía responsable y volvían a preguntarle, dando muy elevados los sentimientos negativos de que se le enjuiciaba injustamente; aclarando que solo trataba de quedar bien, él percibía que había repercutido en toda su familia; considerando los peritos que él no puede fingir esa inmadurez. También aludieron al hecho de que Ezequias había tenido relaciones sexuales previas con dos parejas- de Candelaria no dijo nada- y a que Candelaria no tenía experiencia sexual previa pero sí estaba informada de la mecánica del acto sexual, de anticonceptivos, habiéndoles comentado que después tuvo un embarazo y lo llevaba adelante, añadiendo que cuando la entrevistaron ella no tenía seguimiento psicológico desde hacía meses.

Atendiendo a los términos del informe así como al tenor de las aclaraciones, se considera que la valoración final se ha realizado tal y como consta no solo estando a la documentación aportada, al análisis de las entrevistas y a la interpretación de las pruebas aplicadas, sino también a las distintas variables (personales, sociales, culturales) de ambas partes, conociendo todos y cada uno de los datos por los que también fueron preguntados en el plenario relativos a cada una de las partes; de forma que la similitud en el grado de madurez para determinarse sexualmente que se predica a la fecha del informe es válida en relación con el momento de comisión de los hechos en tanto con el conocimiento de todos los datos expuestos, también de la trayectoria vital de ambos, los peritos consideran que no hay ningún factor que les haga pensar en diferencias significativas.

Por todo lo expuesto y sin desconocer el superior interés del menor en los procesos penales en los que son víctimas, en este caso, se considera que la posición de cada una de las partes en las relaciones sexuales mantenidas eran próximas en cuanto al grado de desarrollo o madurez y concurriendo el consentimiento libre de la menor- declaró que lo hacía libremente y no se sentía presionada porque él tuviera 18 años- procede la aplicación del artículo 183 quater CP, lo que determina la inexistencia del abuso sexual continuado objeto de acusación.

Por último y respecto a la posibilidad de aplicación de la previsión del artículo 183 quater del Código Penal como atenuante a lo que se aludió por el Ministerio Fiscal, dice la STSJ de Madrid 4/2023 de fecha 10 de enero en relación con la STS 446/2022 de 5 de mayo que "no se confirmó ni respaldó por la Sala casacional la "generosa" interpretación que llevó a cabo la Audiencia Provincial sobre el artículo 183 quater CP, ni su conversión en atenuante por analogía, sino que se desestimó el motivo de casación porque atacaba -sin fundamento suficiente y por el cauce de infracción de ley- la aplicación de otros preceptos distintos (181 y 182 CP), de modo que no podemos aceptar como referencia válida la cita plasmada en la Sentencia que hoy se recurre ante nosotros." ; y continúa: " Donde sí se aborda de manera específica y detallada la posibilidad de conversión del artículo 183 quater del Código Penal en atenuante por la vía analógica es en la reciente STS de 30 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4489/2022) que clarifica lo que constituye la cuestión nuclear en el supuesto que nos ocupa: la forzada consideración de la figura de la atenuante por analogía prevista en el artículo 21.7 CP a la situación de simetrías (en este caso parcial) cuyas consecuencias penológicas ha introducido el artículo citado para los delitos contra la libertad sexual.

Por su importancia debemos reproducir parcialmente el FJ Séptimo de la mencionada Sentencia, en cuanto dice expresamente: Hay que analizar que lo que señala el art. 183 quater CP es que; "El consentimiento libre del menor de dieciséis años, excepto en los casos del artículo 183.2 del Código Penal, excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica".

Con ello, debemos hacer las siguientes consideraciones en torno a la admisibilidad de esta atenuante muy cualificada que ha admitido el TSJ y si es posible su introducción según la actual redacción del texto penal tras la LO 10/2022, a saber:

1.- Es cierto que los hechos probados describe en Hilario, de 22 años de edad una madurez psicológica ligeramente superior a la de Nicolasa por parte de Hilario. En cuanto a Julio, (24 años) padeció un DIRECCION002 en su infancia que provocó que su madurez cerebral sea inferior a la edad cronológica."

2.- El TSJ admite en su argumentación que "Será admisible apreciarla como muy cualificada para los supuestos en los que, sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez".

3.- Con ello, el TSJ apunta una atenuante por esta razón, pero, y aquí está la clave de nuestra desestimación, "sin anclaje legal".

4.- Admite la Circular 1/2017, de 6 de junio de 2017, de la Fiscalía General del Estado, sobre la interpretación del art. 183 quater del Código Penal que:

"8º.- Cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación."

Pero la pregunta que nos hacemos es si puede construirse una atenuante ex novo, porque así lo sería, bajo el apoyo de la citada Circular, pero sin cobertura legal habilitante que permita a los jueces aplicarla en los casos del nuevo art. 183 bis CP.

5.- Nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima.

Pero, al mismo tiempo, no ha construido un "espacio intermedio" entre la total responsabilidad y la total irresponsabilidad.

6.- En la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 828/2021 de 29 Oct. 2021, Rec 4991/2019 señalamos que: "no ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que ha combinado la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y la de simetría de madurez entre ambos, factores no sujetos a reglas fijas, en que la formación y condicionantes culturales de cada cual juega un papel importante, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración."

Pero esta aplicación de la exención o de la atenuante analógica muy cualificada solo puede ir en el actual estado de la cuestión en favor o de la exención absoluta cuando concurran todos los factores, y si no concurren con la absoluta responsabilidad. El texto penal no permite una opción intermedia.

El art. 21.7 CP hace referencia para aplicar atenuantes analógicas a: 7.ª Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores. Pero solo dice "las anteriores", no cualquier causa de exención de responsabilidad penal en el CP. (Y entre ellas la del art. 183 bis CP)

Prosigue señalando la misma Sentencia que:

Así, con ello, el problema con el que nos encontramos en este caso es que no es posible una creación jurisprudencial ex novo de una atenuante analógica que no permite "anclarla" en otra precedente sobre la que construir la "analogía", ya que en el art. 21.7 CP se permite una construcción referida a las precedentes cuando se de Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores. Con ello, en el presente caso no existe un "previo" soporte donde poder situarnos para permitir esa atenuación. Y no es posible construir "edificios atenuatorios" de responsabilidad sin una base estructural que permita llevarlo a cabo, por cuanto no es válido el argumento de que, si admitimos la exención del art. 183 quater en la inexistencia de culpabilidad, pero tampoco de antijuridicidad y, por ello, punibilidad, se puedan construir una especie de "espacios intermedios" sin soporte legal por atentar al principio de legalidad. Cuestión distinta es que la jurisprudencia haya construido en ocasiones opciones que, más tarde, ha recogido el legislador, pero con una mínima base legal en la que "anclar" esta opción, que en este caso no existe.( ... ) Y concluye "No es preciso glosar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo con tanta claridad: la exención de responsabilidad penal que se contempla en el artículo 183 quater del Código Penal no admite minoraciones; no cabe por ello su conversión en atenuante analógica ante la insuficiencia de alguno de los elementos que se exigen para la plena proyección del precepto. La transformación de esta concreta exención en atenuante carece de respaldo legal."

Sin perjuicio de lo expuesto y en este caso concreto, atendiendo a los términos del informe pericial y de las aclaraciones de los peritos en el plenario, ninguna duda surge para el Tribunal de la procedencia de la aplicación de la cláusula de exención dispuesta en el artículo 183 quater del Código Penal, procediendo en consecuencia la absolución del procesado.

ÚLTIMO. - Las costas procesales causadas conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECrim, se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española