Sentencia Penal 46/2023 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 4, Rec. 81/2022 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO: Se ha formulado acusación por el Ministerio Fiscal frente al encausado, Jose Pablo por la presunta comisión de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años, a quien le atribuye, en síntesis, haber abordado por la espalda a la menor, María Teresa, sobre las 21:45 horas del día 25 de julio de 2021, cuando esta caminaba hacia su casa por la CALLE001 de DIRECCION003, y tras taparle la boca con la mano izquierda, con la derecha le habría tocado los pechos y la zona genital por encima de la ropa durante breves instantes, cesando el autor en su acción al pasar un vehículo que comenzó a tocar el claxon.

Resulta necesario recordar, con el Tribunal Supremo, que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso (por todas, STS 17/2017, de 20 de enero de 2017).

Y, en el caso concreto, tanto para la acreditación de los hechos que integrarían el delito por el que se ha formulado acusación como de su autoría, la principal prueba con la que ha contado el Ministerio Público, como prueba verdaderamente de cargo para sostener la acusación, ha sido con el testimonio de la menor, María Teresa, prueba que el Tribunal, en la valoración en conciencia (que no irrazonada) que le corresponde conforme al Art. 741 de la LECrim, considera manifiestamente insuficiente, por las razones que se dirán, para enervar el principio de presunción de inocencia y llegar, en definitiva, al pronunciamiento de condena pretendido, no en cuanto a los hechos pero sí en cuanto a la autoría, extremo éste que ha sido el verdaderamente discutido en sede de juicio oral.

SEGUNDO: Como ha sostenido con reiteración el Alto Tribunal, por todas, STS 7 de junio de 2019, EDJ 2019/618412: "Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 (EDJ 2016/228786); 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7 (EDJ 2015/136068) ) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero (EDJ 2015/4000), de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4 (EDJ 2017/45033) ).

En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas".

Y, por su parte, la STS 711/2020 de 18 de diciembre de 2020 viene a poner de manifiesto que "La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, sugiriendo parámetros o fórmulas que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal, mediante el análisis de la persistencia en la incriminación, la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva y la existencia de elementos periféricos de corroboración que refuercen la versión del testigo. Bien entendido que no se trata de trasladar al testimonio de la víctima las mismas exigencias que se aplican al de los coimputados, pues su situación no es equiparable, pero tampoco atribuir a la víctima de un plus de credibilidad inmune a cualquier consideración negativa derivada del resultado del examen de las circunstancias de los hechos, de los datos periféricos y del contenido de lo declarado."

Pues bien, atendiendo a esta doctrina general, en el caso concreto, frente al testimonio de María Teresa que narró, con convicción, los hechos de los que fue objeto afirmando, igualmente, reconocer al encausado como el autor material de la agresión, tenemos la declaración del encausado el cual negó, también con rotundidad, haber sido la persona que atacó a María Teresa, proporcionando las explicaciones de lo que hizo ese día 25 de julio y con quién y dónde estuvo al tiempo de los hechos.

Como ya dijimos, la ausencia de otra prueba de cargo distinta y ajena al testimonio de la víctima, nos obliga a extremar las precauciones a la hora de ponderar dicho testimonio a los efectos de tenerlo como suficiente para enervar la presunción de inocencia que protege a todo encausado.

Y así, la perjudicada afirmó que caminaba por la CALLE001 en dirección a su domicilio sobre las 21:45 horas de un 25 de julio, cuando fue atacada por la espalda por una persona, un varón, que no sabe de dónde salió, supone que estaría escondido entre los coches, el cual le tapó la boca con la mano izquierda mientras que con la derecha procedió a tocarle los pechos y sus partes íntimas por encima de la ropa, intentando ella morderle la mano pero no lo consiguió, refiriendo que la situación duró unos segundos, no sabe cuántos, y que el chico se marchó corriendo cuando pasó un coche que empezó a tocar el claxon cuando vio la situación. Añadió al ser preguntada por la descripción de su agresor que "lo vio de espaldas cuando salió corriendo, que era moreno, delgado y de metro setenta y algo de alto" y que notó que tenía barba porque le tocaba la cara. Sobre esos mismos extremos, cuando fue interrogada por la defensa, afirmó que siempre tuvo a su agresor por la espalda, siempre detrás de ella, que llevaba mascarilla y que le tapaba un poco la barba, que la barba era mediana, ni muy corta ni muy larga, que no recordaba haber dicho que era una barba "de dos días", que notó la barba por el tacto y porque vio a su agresor de perfil, era negra (haciendo el gesto en la Sala de mirar a su agresor como de soslayo, girando mínimamente la cabeza hacia la derecha y mirando hacia arriba al ser aquél más alto que ella); y, respecto de la vestimenta que llevaba su agresor, María Teresa afirmó que llevaba una chaqueta con capucha tipo sudadera gris con cremallera y capucha, no recordando los pantalones y preguntada si en la Policía al formular la denuncia le preguntaron por la ropa dijo que sí y que la describió, constando al folio 29 vuelto la misma: sudadera de color gris con cremallera y tenía la capucha puesta, mascarilla negra pero la tenía bajo el mentón y pantalón vaquero. Finalmente, tras ser preguntada acerca de si podría reconocer a su agresor, manifestó que creía que sí y al mirar a través de la mirilla del biombo que evitaba la confrontación visual directa entre acusado y perjudicada, afirmó que el acusado era la persona que la había agredido, que estaba bastante segura, aunque nunca podría estarlo al cien por cien.

Dicha declaración de María Teresa en la que el Tribunal no ha apreciado animadversión hacia el acusado ni excesos propios del artificio y que ha sido mantenida y reiterada en el tiempo, sin embargo, no ha contado con ninguna corroboración objetiva externa al propio relato que nos aboque a considerarla absolutamente fiable a los efectos de afirmar su suficiencia para enervar la presunción de inocencia, fundamentalmente, porque no existe ningún dato objetivo, más allá del testimonio de la menor, que sitúe al encausado en el lugar de los hechos al tiempo que estos ocurrieron. Y, sobre este esencial extremo, hay que tener en cuenta que el acusado ha negado categóricamente su participación en los mismos y la prueba de descargo por él aportada así lo viene a poner de manifiesto, o, al menos, la misma, hace surgir en el Tribunal serias dudas acerca de su eventual participación lo que impide tener por enervada la tan repetida presunción de inocencia.

En efecto, el encausado, Jose Pablo, que, como decimos, negó su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento, relató con precisión lo que hizo a lo largo de todo el día 25 de julio de 2021. Así, sostuvo que ese día estuvo con la que en ese momento era su novia, Angustia, desde por la mañana (10:00 h aproximadamente) en que la fue a recoger a la estación de tren de DIRECCION003 porque vive en DIRECCION000 hasta algo más de las 21:00 horas en que la dejó en la misma estación para regresar a su domicilio; refirió también que una vez que ella se subió al tren estuvo guasapeando con ella hasta que llegó a DIRECCION000, que se fue a su casa en coche en dirección al DIRECCION001 de DIRECCION002 (él vive en DIRECCION002 NUM002), aparcó en la plazoleta, serían sobre las 21:25 horas y se encontró con su hermano que había bajado a tirar la basura y se fueron los dos para casa.

Pues bien, esta declaración del encausado se ha visto corroborada por los siguientes elementos probatorios: 1) Por la documental aportada por la defensa, ya durante la fase instructora, no impugnada, consistente en las conversaciones de whats-app mantenidas entre el acusado y su novia, Angustia a lo largo de la madrugada del día 25 de julio y durante todo ese día hasta las 22:34 horas, conversaciones que le fueron exhibidas y que reconoció (Anexo I), resultando relevante a los efectos que ahora interesa que existe una conversación continuada entre Jose Pablo y su novia Angustia desde las 21:23 h del 25 de julio hasta las 21:47 horas del mismo día y desde las 22:01 horas hasta las 22:34 horas. 2) Por el testimonio de Angustia, novia del acusado al tiempo de los hechos pero no en la actualidad, en el que el Tribunal no ha apreciado signos de incredibilidad objetiva o subjetiva ni exceso o reticencia alguna. Angustia refirió que pasó todo el día 25 de julio con el acusado que llegó por la mañana a DIRECCION003 en tren desde DIRECCION000 y la fue a recoger a la estación Jose Pablo, que estuvieron por diferentes lugares y sobre las 21:00 h regresaron a la estación para que ella cogiera el tren a DIRECCION000, siéndole exhibidos los billetes de tren aportados por la defensa, que reconoció. Refirió también que habían mantenido conversación por whast-app desde la madrugada del día 25 de julio y a lo largo de todo ese día hasta, aproximadamente, las 22:30 horas, afirmando que fueron conversando por ese medio durante el trayecto de DIRECCION003 a DIRECCION000 y también después; se le exhibieron las conversaciones de whats-app que reconoció, explicando, cuando se le pidieron, algunos pormenores de las mismas, como por ejemplo, el contacto que le proporcionó a Jose Pablo de un abogado o el contacto de su madre y hermana. Se le preguntó a la testigo si recordaba la ropa que llevaba puesta el acusado ese día 25 y afirmó con rotundidad que llevaba un chándal negro con camiseta azul oscura y dibujo de color azul claro, el pantalón del chándal era negro y llevaba zapatillas rojas. 3) Por el testimonio de Faustino, hermano del acusado. Dicho testigo, al que se le hizo la prevención del Art. 416 de la LECrim, declaró debidamente apercibido de poder incurrir en delito de falso testimonio. Afirmó que el día 25 de julio estuvo con su hermano desde las 21:25 horas, aproximadamente, hasta el día siguiente. Se encontró con él en la Plaza de DIRECCION002 cuando iba a tirar la basura, su hermano llegaba en coche, aparcó y se fueron a casa, estuvieron juntos hasta el día siguiente. Refirió que al llegar a casa su hermano se quedó en el salón con su padre, el testigo subió a la habitación y bajó y se reunió con su padre y hermano en el salón y esperaron por su madre para hablar del problema que había tenido Jose Pablo la semana anterior, después los dos hermanos subieron a la habitación de la madre a ver la televisión y estuvieron allí; su hermano realizó una llamada al abogado anterior a las 22:20 horas y no salió de casa. 4) La testifical de Clara, vecina de la familia del acusado, testigo imparcial que no guarda relación directa con el acusado ni con su familia y que simplemente afirmó conocerlo. Manifestó que el día 25 de julio a las 21:30 horas vio a los dos hermanos hablando en la plazoleta de DIRECCION002 y que después se dirigieron hacia su casa; los vio cuando salió a regar las plantas. Y, 5) Documental obrante a los folios 126 y siguientes referida al tráfico de llamadas y de datos relativos al teléfono NUM003 de titularidad del encausado durante los días 24 a 26 de julio, documental de la que se colige: a) que el día 25/07, desde el teléfono del acusado, ubicado en Rúa DIRECCION002 NUM004 de DIRECCION003 (lugar donde se halla el domicilio del encausado), se efectúa una llamada a las 22:20:30 horas que se prolonga hasta las 22:26:24 horas (folio 128); y b) que ese mismo día 25 de julio, en la franja horaria que va desde las 21:21:40 horas hasta las 22:29:03 existe un tráfico de datos prácticamente constante e ininterrumpido asociado al teléfono del encausado que sitúan dicho terminal a las 21:21:40 horas en la CALLE002 de DIRECCION003 que se corresponde con la calle donde está ubicada la estación de tren y a partir de las 21:26:21 horas el referido terminal aparece ubicado en Rúa DIRECCION002 NUM004 que es, precisamente, donde residía el encausado con su familia, como se ha indicado, ubicación que se mantiene también en el tramo horario en el que Jose Pablo y Angustia no conversaron por whats-spp (entre las 21:47 horas y las 22:01 horas).

Los datos extraídos de esta última documental se cohonestan tanto con los horarios que aparecen en las conversaciones de whast-app entre el encausado y Angustia, como con los datos proporcionados por los testigos de descargo, en particular, por el hermano del acusado que sitúa a éste en su domicilio precisamente a la hora en la que sucedieron los hechos, no olvidemos, las 21:45 horas según la víctima.

Pues bien, frente a esta prueba de descargo, el testimonio de la víctima, en lo que a la autoría e identificación del acusado se refiere, no ofrece la fiabilidad pretendida por el Ministerio Público; y, ello, de un lado, porque, como acabamos de indicar, la prueba ofrecida por el encausado sitúa a este en su domicilio, Rúa de DIRECCION002 de DIRECCION003, a la hora y en el lugar en que María Teresa fue agredida, 21:45 horas de la CALLE001; de otro lado, porque pese al reconocimiento que hizo la perjudicada del encausado, no se alcanza a comprender muy bien esa seguridad (aunque no al cien por cien, según dijo) cuando conforme refirió aquélla no vio a su agresor en ningún momento de frente, solo lo vio de perfil cuando echó a correr y un poco de soslayo, -como se explicó más arriba-, cuando estaba detrás de ella y la tenía sujeta por la espalda y si a ello añadimos que su agresor llevaba la capucha de la chaqueta puesta, que tenía la mascarilla a la altura del mentón y que la descripción de la ropa que el agresor llevaba puesta tampoco coincide con la vestimenta que el encausado llevaba el día de los hechos, la identificación realizada por María Teresa genera serias dudas en el Tribunal y no se revela ni fiable ni concluyente, por lo que dicho testimonio no resulta suficiente, en el caso concreto, para enervar la presunción de inocencia que protege al acusado, por lo que procede dictar para él un pronunciamiento absolutorio.

Y, todo ello, sin contar con que el reconocimiento fotográfico realizado por la menor en sede policial estaba viciado de nulidad no solo porque el encausado estaba ya detenido al tiempo de realizarse aquél, por lo que en dicho reconocimiento debió estar presente el abogado defensor de Jose Pablo, debiendo haberse practicado, incluso, una rueda de reconocimiento en lugar del reconocimiento fotográfico, sino también porque, tal y como manifestó la testigo, la policía le dijo que tenían un sospechoso y que se hallaba entre las fotografías que le mostraron ( STS 353/2014 de 8 de mayo de 2014, ROJ: STS 2370/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2370 y STS 14/2023 de 1 de marzo, ROJ STS 673/2023). No se hace necesario abundar sobre esta cuestión y las eventuales consecuencias de ese primer reconocimiento viciado pues, como hemos expuesto, la prueba de descargo se ha revelado como suficiente para mantener incólume la presunción de inocencia.

ULTIMO: De conformidad con lo preceptuado en los Arts. 123 y 124 del Código Penal, y en los Arts. 239 y 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español