Sentencia Penal 16/2023 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 2, Rec. 108/2022 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO.- La Sala ha llegado a la convicción sobre la realidad de los hechos recogidos en el relato de hechos probados que antecede, en base a la declaración de los Agentes intervinientes, la prueba practicada en el plenario y el resultado de las intervenciones telefónicas practicadas, las cuales no fueron impugnadas por las defensas.

Frente a la versión exculpatoria de los hechos protagonizada por los acusados se alza la sostenida por la acusación pública, la cual, teniendo en cuenta la prueba practicada, en el acto del Juicio Oral, se considera que solo es suficiente para fundamentar la condena del acusado D. Raúl, debiéndose realizar un pronunciamiento absolutorio respecto de los otros dos acusados.

SEGUNDO.- Tal y como se acaba de exponer, los acusados negaron siempre toda participación en los hechos enjuiciados, si bien y a diferencia de los otros dos acusados, en cuanto al Sr. Raúl su intervención en los hechos, en concepto de autor, resulta evidente a tenor del resultado de las intervenciones telefónicas practicadas a distintas conversaciones telefónicas mantenidas entre él y D. Bienvenido, la declaración de los Agentes de Policía que intervinieron en la investigación de los hechos y en la detención de los acusados, y la declaración de D. Bienvenido.

Y así resulta probado:

a) a través de las intervenciones telefónicas, como D. Bienvenido y el Sr. Raúl concertaron, el día 5 de abril de 2018, un encuentro en el norte de la península, el cual tendría lugar al día siguiente, 6 de abril;

b) en las conversaciones telefónicas intervenidas, los interlocutores, D. Bienvenido y D. Raúl, no mencionan explícitamente cuál sería el concreto objeto del viaje al Norte de España, si bien D. Bienvenido le habla al Sr. Raúl de "subir un chisme", conversación que obra al folio 3364, y en conversación de fecha 12 de febrero de 2018 ambos convienen sobre la cantidad que podría "subir" D. Raúl, conversaciones ellas, que por su propia literalidad, contexto y circunstancias que a continuación se destacan, nos llevan a afirmar, sin lugar a dudas, que fue la entrega de una partida de hachís por parte de D. Raúl.

Y así en declaración judicial de 8 de abril de 2018 -Tomo VII, folio 3321-2-, D. Bienvenido manifestó que en el encuentro del día 6 de abril recibió del Sr. Raúl una maleta roja que contenía hachís, no evidenciándose ningún motivo para dudar de la credibilidad y verosimilitud de su relato, al resultar corroborada por otros medios de prueba. Al haber fallecido D. Bienvenido antes de la celebración del Juicio Oral, su declaración judicial fue introducida en el plenario mediante su lectura por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia.

Por su parte el Sr. Raúl manifestó que lo que le iba a entregar a D. Bienvenido era un teléfono vía satélite y que había viajado al norte de España para visitar a su hermana que estaba enferma, si bien no existe prueba objetiva alguna que corrobore su versión, no sirviendo a tal efecto la declaración de su hijo D. Rogelio quien, además del parentesco, ha sido también acusado en la presente causa, tratándose aquellos de hechos, que de ser ciertos, se presentan, por su propia naturaleza, como de muy fácil prueba, lo que no supone desconocer por este Tribunal la doctrina -STC 140/1991- conforme a la cual no corresponde al acusado probar su inocencia, dado que la presunción de inocencia opera a favor del acusado, la culpabilidad deberá probarla la parte acusadora sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, sino que al tratarse aquel de un hecho obstativo - STS 365/21- en el que el acusado tenía en su prueba un evidente interés, este Tribunal valora la prueba de cargo que ofrece la acusación al no haber sido puesta en entredicho por prueba objetiva de descargo.

También se cuenta con la declaración de los Agentes de la Policía, con carnets profesional número NUM006 y número NUM007, quienes presenciaron el encuentro en el área de servicio del punto kilométrico 431 de la A8, y manifestaron que vieron a cuatro personas, de las cuales tres -D. Bienvenido, y D. Raúl padre y D. Rogelio hijo- estaban ya identificadas previamente, reunidas al lado del vehículo conducido por D. Bienvenido, que hablaban entre sí, se despiden, cierran el maletero del vehículo marca Volkswagen, y a continuación se montan en los turismos, iniciando la marcha dirección Galicia, saliendo en cabeza el vehículo marca Ford conducido por D. Raúl.

También declararon los Agentes que habían dirigido la investigación -Agentes PN NUM008, PN NUM009- y manifestaron que estaban llevando a cabo una investigación sobre tráfico de hachís, y a raíz de la interceptación de una conversación telefónica entre D. Bienvenido y D. Raúl, de la que resultaron indicios de la inminencia de una transacción de sustancia estupefaciente de aquella naturaleza, montaron un dispositivo de seguimiento y vigilancia, en la que colaboraron Agentes de la Policía Nacional de Santander, y que culminó con la interceptación del vehículo conducido por D. Bienvenido, en cuyo interior se encontró la sustancia estupefaciente.

En el momento de la detención del vehículo, tal y como declararon los Agentes con carnet profesional número NUM006 y número NUM007 que siguieron a los vehículos a la salida del área de servicio y circulaban detrás del vehículo marca Volkswagen, encontraron una maleta roja conteniendo la sustancia estupefaciente.

La naturaleza y peso de la sustancia encontrada dentro de la maleta, que como ha quedado probado el acusado D. Raúl entrego al difunto D. Bienvenido, se constata a través del informe pericial técnico emitido por la Jefa de Sección de Inspección y Control de Drogas, y que consta unido a la causa, dictamen que no ha sido impugnado por la defensa, y resultó ser hachís, que como reiteradamente ha afirmado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, se considera que no es de las que causan grave daño a la salud. Y el valor del hachís intervenido se acredita a través del informe que obra en la causa, el cual tampoco fue impugnado,

Es por todo lo que se acaba de exponer por lo que esté Tribunal estima que existe prueba de cargo de los hechos objeto de acusación, válida y suficiente, para destruir la presunción de inocencia que amparaba al acusado D. Raúl.

TERCERO.- En cuanto a los otros dos acusados, D. Rogelio y D. Rubén, tal y como se expuso en el Fundamento Primero de la presente resolución, el pronunciamiento debe ser absolutorio.

En cuanto a D. Raúl, este acusado en su declaración reitera la versión de los hechos ofrecida por su padre, y manifiesta que no son ciertos los hechos de los que se le acusa; si bien reconoce que acompañaba a su padre en el viaje emprendido desde Málaga el día 6 de abril de 2018, afirma que el objeto del mismo fue la visita de unos familiares. Y si bien se considera probado que el objeto del viaje fue otro, y que en el vehículo desde el cual se desplazó éste acusado desde Málaga al norte de España, en compañía de su padre, fue donde se transportó la sustancia estupefaciente que luego fue hallada en el vehículo de D. Bienvenido, lo cierto es que no se cuenta con prueba alguna, más allá de la mera sospecha, de que éste acusado conociese la verdadera finalidad del viaje, y que en el interior de la maleta roja entregada, el día 6 de abril de 2018 en el área de servicio de la A8, a D. Bienvenido hubiera hachís, pues si bien es cierto que D. Bienvenido manifestó que quien le entrego la maleta fue D. Rogelio hijo, no existe prueba alguna de que éste conociese que en el interior de aquella hubiera hachís, al tratarse de una maleta cuya composición no permitiría conocer lo que había en su interior, fue recibida cerrada, y no consta que hubiera sido abierta en presencia de este acusado.

Y lo mismo sucede respecto de D. Rubén, no existe prueba alguna de que éste acusado conociese la verdadera finalidad del viaje, ni tampoco que en el interior de la maleta roja que le fue entregada, el día 6 de abril de 2018 en el área de servicio de la A8, a D. Bienvenido hubiera hachís. D. Rubén manifestó que accedió a acompañar a aquel para conocer Santander, y que en momento alguno sospecho que D. Bienvenido hubiese recibido la sustancia estupefaciente y fuese ésta transportada en el vehículo en el que él viajaba de ocupante, y su declaración resulta corroborada por D. Bienvenido, quien defendió la inocencia de del Sr. Rubén, afirmando que éste no sabía nada, que no vio la maleta, que desconocía lo que había dentro de la maleta.

Respecto de estos dos acusados, tal y como ya se expuso, no existe prueba de cargo alguna que desvirtúe la inicial presunción de inocencia que ampara a todo acusado, por lo que el pronunciamiento debe ser necesariamente absolutorio. La STC 31/1981 supone el inicio de todo el desarrollo jurisprudencial y doctrinal posterior, en ella el Tribunal Constitucional enuncia que la sentencia condenatoria debe cumplir con una serie de requisitos para que, efectivamente, sea capaz de destruir el estatus de inocente que ostenta todo acusado: una mínima actividad probatoria protagonizada por la acusación con todas las garantías constitucionales y legales, que se considere de cargo y que haya sido practicada en el Juicio Oral. Esto supone, por tanto, que para que el Tribunal conocedor del asunto pueda descubrir con certeza las circunstancias de los hechos, es necesario que se haya desarrollado una prueba de cargo conforme a los presupuestos que tanto la Constitución, como la Ley establecen.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo 1º, 2º inciso del Código Penal, y 369.5 del mismo texto legal.

La Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00 (RJ 2000 \4971), lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal.

Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte o tráfico que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1990 (RCL 1990\2309). De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio y se trate de cantidades mínimas. Así lo han venido reconociendo las STS de 26.3.93 (RJ 1993\3153) y 25.9.95 (RJ 1995\6745).

En cuanto a la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.5 del Código Penal, procede ésta, pues el peso total de la sustancia intervenida fue de 35.791 gramos, y conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre 2001 se exige que la cantidad supere las quinientas dosis referidas al consumo diario, que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001. En lo que se refiere a los supuestos más frecuentes, las quinientas dosis equivalen a 750 gramos para la cocaína, 300 para la heroína y 2500 gramos para el hachís. "En lo que se refiere a los supuestos más frecuentes, las quinientas dosis equivalen a 750 gramos para la cocaína, 300 para la heroína y 2500 gramos para el hachís" ( SSTS 14.11.01 y 9.5.07), por lo que, como ya se expuso, en el presente caso se excede ampliamente de aquella cifra, aun aplicando el margen de error del 5%.

QUINTO.- De la expresada infracción penal es responsable en concepto de autor el acusado D. Raúl, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal.

SEXTO.- En cuanto a la concurrencia en los acusados de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

A).- El Ministerio Fiscal, previa modificación de los hechos objeto de acusación, en sus conclusiones definitivas, interesó la aplicación de la agravante de reincidencia.

En la causa consta que el acusado D. Raúl tenían antecedentes penales al haber sido condenado, entre otras más antiguas, por Sentencia ejecutoria de fecha 7 de octubre de 2015 dictada en el Procedimiento sumario ordinario 14/2008 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga por un delito de Tráfico de drogas que causa grave daño a la salud y por Sentencia de fecha 28/12/2012 (firme el 08/01/2014) dictada en el Procedimiento Abreviado 0001015/2012 por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga por un delito de Tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. por lo que resulta de aplicación la agravante del número 8, del artículo 22 del Código Penal.

B).- Por su parte, la defensa del acusado, al elevar sus conclusiones a definitivas, invocó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

En cuanto a esta atenuante, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recogida entre otras, en Sentencia de fecha de 25 de Mayo de 2010, es la siguiente:

"Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan)."

Tal y como enseña la jurisprudencia, es carga procesal de quien invoca esta atenuante señalar los periodos de paralización, justificar por qué se consideran indebidos los retrasos y/o indicar en qué momento se produjo la ralentización no justificada ( SSTS 68/18, y 41/21).

En el presente caso, la defensa, si bien invocó la aplicación de la atenuante, no realizó una verdadera fundamentación sobre la procedencia de su aplicación, limitándose a destacar el tiempo, a su juicio excesivo, transcurrido desde la incoación de la causa hasta el enjuiciamiento, afirmación ésta que no se comparte, pues habiéndose iniciado las diligencias en abril de 2018, el enjuiciamiento tuvo lugar en noviembre de 2022, tras una instrucción, conjunta con la de otros hechos de bastante mayor complejidad, en los que fueron investigadas otras ocho personas más, que luego fueron acusadas por el Ministerio Fiscal en el mismo escrito de fecha 16 de noviembre de 2020, si bien luego el enjuiciamiento ha sido independiente, sin que en la presente causa se constate la existencia de retrasos indebidos y/o paralizaciones injustificadas, en la tramitación imputable al órgano judicial, y que lesione el derecho los acusados a un proceso sin dilaciones indebidas.

SEPTIMO.- En cuanto a la determinación de la pena, el delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que no causen grave daño para la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, prevé la pena de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo. Al ser de aplicación el subtipo agravado del apartado 5, del artículo 369.1, se deberá imponer la pena superior en grado, y multa del tanto al cuádruplo, y al concurrir una sola circunstancia agravante, conforme dispone el artículo 66.3, la pena se debería imponer en su mitad superior.

Si tenemos en cuenta la petición del Ministerio Fiscal, se debe imponer al acusado D. Raúl la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56 del Código Penal.

Y por lo que se refiere a la pena de multa, en el caso de tráfico de drogas, la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional y así en los artículos 368 y ss. la multa viene impuesta en relación "al valor de la droga" en una proporción variable que puede llegar del tanto al séxtuplo. Se contiene, además, una norma específica en el artículo 377 para la determinación de la multa a imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa, "será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o garantía obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener".

El precepto -como reconoce la STS. 1452/2005 de 13.12, con cita en la Sentencia 145/2001 de 30.1, ha merecido criticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de su lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusablemente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

De ahí que el precepto, junto al primer criterio "el valor de la droga objeto del delito.... será el precio final del producto, establece otros dos criterios más flexibles y razonables que permiten un campo de justificada individualización según cada caso, y por un tanto una discrecionalidad judicial al añadir "... o, en su caso, la recompensa o ganancia, obtenida por el reo o que hubiera podido obtener...".

En el caso enjuiciado, el valor de la droga es, según informe pericial, 196.487Ž10 euros y al carecer de prueba sobre algún otro de los criterios legales para realizar la determinación de su cuantía, a éste nos debemos ceñir.

Al tratarse de multa proporcional es preciso tener en cuenta el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2018, conforme al cual la inexistencia de regla específica para la determinación de la pena superior en grado, impide su imposición, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas para algún tipo de delitos. Las reglas del artículo 70 solo están previstas para la multa por cuotas, y la laguna no puede llenarse por analogía, que sería "in mala parte".

Por todo ello, procede imponer a D. Raúl la pena de multa de 550.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses en caso de impago.

OCTAVO.- Se acuerda el comiso de la droga, del dinero y efectos procedentes del delito o utilizados para su comisión, y en su caso sus transformaciones o equivalentes, intervenidos a D. Raúl.

NOVENO.- Las costas procesales se imponen al acusado, en una tercera parte, al ser declarado criminalmente responsable del delito enjuiciado, de acuerdo con el artículo 123 del Código Penal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,