Sentencia Penal 18/2024 A...l del 2024

Última revisión
09/07/2024

Sentencia Penal 18/2024 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 4, Rec. 12/2024 de 02 de abril del 2024

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Tiempo de lectura: 41 min

Orden: Penal

Fecha: 02 de Abril de 2024

Tribunal: AP Pontevedra

Ponente: MARIA JESUS HERNANDEZ MARTIN

Nº de sentencia: 18/2024

Núm. Cendoj: 36038370042024100074

Núm. Ecli: ES:APPO:2024:835

Núm. Roj: SAP PO 835:2024

Resumen:
ACOSO

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00018/2024

-

ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

Correo electrónico: seccion4.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MF

Modelo: N545L0

N.I.G.: 36060 41 2 2023 0000459

ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000012 /2024-P.

Juzgado procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VILAGARCIA DE AROUSA

Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000108 /2023

Delito: ACOSO

Recurrente: Araceli, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ENCARNACION FERNANDEZ SANCHEZ,

Abogado/a: D/Dª NEREA BAHAMONDE ROMANO,

Recurrido: Antonio

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª TAMARA BARREIRO GARCIA

SENTENCIA nº 18/24

Ilma. Sra. MAGISTRADA Dña. Mª JESUS HERNANDEZ MARTIN.

En PONTEVEDRA, a dos de Abril de dos mil veinticuatro.

VISTO, por esta Sección 004 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra FERNÁNDEZ SÁNCHEZ en representación de Araceli, contra la Sentencia dictada en el procedimiento JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000108/2023 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 1 DE VILAGARCÍA DE AROUSA habiendo sido parte en él, como apelante la mencionada recurrente, adhiriéndose al recurso el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia y como apelado Antonio, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARIA JESUS HERNANDEZ MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO. - En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 21 DE JULIO DE 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Araceli como autora penalmente responsable de un delito leve de vejaciones injustas en el ámbito familiar, a la pena de 10 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y como autora penalmente responsable de un delito leve de coacciones en el ámbito familiar a la pena de 5 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Se imponen las costas a la condenada."

Y como Hechos Probados expresamente se recogen en la sentencia apelada:" Ha sido probado y así se declara: Araceli, que tiene su domicilio en DIRECCION000 de DIRECCION001, envió a Antonio, su marido, respeto del cual se encuentra en trámites de divorcio, una serie de mensajes SMS entre las fechas 11 y 20 de febrero de 2023que contenían las siguientes expresiones:

"Te notamos tenso Antonio, si necesitas cualquiera de tus vibradores anales, tus películas gays y transexuales y tus braguitas no tenemos problema en devolvértelas. Ánimo, relájate un poquito."

"Vuelve a acercarte a la casa de mis padres, al bar DIRECCION002 o al entorno de mi familia, amigos y vecinos u yo haré exactamente lo mismo con la tuya.

NO TOQUES NI TE ACERQUES a mi gente.

A partir de hoy el café te lo tomas en algún bar de MARICONES y dejas de ACOSAR entorno de mi PADRE.

Tu abogada que haga su trabajo, y no dudéis en seguir amenazando con el juicio que a mí como madre no me va a decir cómo defender y proteger a MI HIJA defendiendo a un MALTRATADOR deja demostrada su caladura ética y el dinero que gane conmigo espero que lo done a alguna asociación de mujeres víctimas de malos tratos.

Recuerda que YA NO TE TENGO MIEDO y este Carnaval la PUTA va a vestir a su hija y llevarla de fiesta.

Saludos a tu linda familia y amigos. Les mandaré recuerdos en breve.

Por cierto con todo el dinero que ganas y nos has robado esperaba que le comprases ropa de marca a tu hija.

Por cierto diles a tus amistades que no le hablen mal de MÍ, no la devuelvas apestando a tabaco.

Si con 9 años ha pedido AYUDA será porque le han DESTROZADO la vida, colabora en que no sea otra víctima de malo tratos como tus hermanos y TU.

Sobre tu orientación sexual, disfruta de la vida, las NINFÓMANAS como tú decías, no tenemos sexo una vez al año poniendo vaselina en el ano de nuestras parejas y metiéndoles un vibrador.

Ahora lo hacemos todas las semanas y con placer.

Recuerda el café a partir de hoy...lejos muuuuuuuy lejos, muuuuuuuuucho, muchoooooooo. Las fotos y videos que les enseñas en el bar lejoooooos, muy lejosssssssssss. 500 metros pediste para mí. Cúmplelos tú y deja de merodear acosando a MI PADRE, porq quizás buscas bronca o tendrán que invitarte en la Policía a alejarte de nuestro entorno.

Besa por cada cerca que pase MI PADRE porqu con todo lo que le han robado lo devolverás céntimo a céntimo.

Tú y la sinvergüenza de tu familia y hermana

...La única loca que hay aquí es tu familia y tú...

Te fallan tus amigos y se aburren de tus películas hablándoles mal de mí.

Cada vez que me denigras, me insultas o me humillas delante de la gente te retratas y humillas a tu hija SIN VERGÜENZA.

No tengas miedo Antonio, en España a los maltratadores como tu pare que encañonó con una pistola a tu madre y la mataba a golpes y al cocainómano de tu cuñado que golpea a tu hermana les ponen una pulserita y los mandan a la cárcel. A los ladrones como la sinvergüenza de tu hermana les busca la Interpol, se llaman testaferros y se envía a investigarles. En España somos así de modernos. Saludos de la PUTA ZORRA GORDA LOCA madre de tu hija, En breves minutos mensaje a Irlanda para saludar. Besiños. Será divertido que tú le escribas a mi familia y los molestes y los tuyos no sepan de mí. Te tomas el café en el bar de tu suegro y yo les pongo el azúcar hoy a los tuyos. Ya verás que divertido el domingo hoy en Irlanda. Aunque bueno, algunos a escondidas ya me escriben. Diles que estén tranquilos, no les voy a delatar, normal que quieran contarme las burradas que dices de mí. Ay Antonio la vida pone a cada uno en su sitio, hasta la rubia gorda levantó la cabeza... increíble. Y por cierto no la montes en el DIRECCION003 continuamente q y acaben que hasta por 3 euros montas un espectáculo. Vete con tu amigo Jesús a ocultar tus cuentas y ducharos en los vestuarios juntitos. Aunq me da que no sabe nada de tu orientación sexual.

Incluso a lo mejor te creíste que tenías amigos y familia y q no te iba a acabar traicionando. Aburres y das asco. Dedícate a ser feliz y a RESPETAR a los que te ayudaron cuando llegaste a España con una mano delante y otra detrás.

Eres escoria humana ya en DIRECCION001 pero somos gente MUY educada y por Micaela hasta te soportan. Por cierto, no tendríais a Yolanda sin asegurar, no le hablarías mal de mi tb a ella...porque ella cuenta por ahí que sí. Como todo el resto de gente que acosas. Infeliz ánimo a tu abogada es una valiente cargarse así su curriculum. Norberto sigue teniendo el mismo número o lo tiene oculto para Hacienda en España... Petra sigue en casa de tu hermana, q charlatana es...y que bien se explica. La que liais por robar dinero, dais pena."

El 17 de febrero de 2023 realizó un total de nueve llamadas desde su número de teléfono NUM000 al número de teléfono de Antonio entre las 21:57 y las 22:01 horas.

Igualmente, el 21 de enero de 2023, le reenvió un mensaje que Antonio había mandado a un familiar de ella, llamada Serafin en el que le daba el pésame por el fallecimiento de una persona llamada Teofilo, añadiendo el siguiente texto, dirigido a su marido:

"Yo, Araceli solicito que Antonio deje de escribir y acosar a MI FAMILIA y entorno de AMIGOS a través de eventos familiares íntimos, mensajes y whatsapp q contestan por educación pese a estar hartos de esta situación que se viene repitiendo sin cesae desde el 7 de julio de 2022".

El 13 de diciembre de 2022 sobre las 09:23 horas en España y 8:23 en Irlanda, Araceli envió al padre de Antonio, Luis Andrés, a la madre, Amanda, al hermano Jesus Miguel, a la hermana Aurelia, a un amigo de la infancia de éste, Juan Pablo, a la mujer de otro amigo, Brigida, y a otro amigo profesor, que vive en Ourense, Abelardo en inglés, un mensaje con el siguiente contenido, adjuntando una imagen contra la violencia sobre la mujer:

"Protegeré a Micaela de cualquier tipo de violencia y le enseñaré a ser una mujer libre e independiente.

Se merece una infancia tranquila y feliz y ha visto cosas que un niño no debería haber visto nunca.

Gracias por el único mensaje de cumpleaños de Irlanda que recibió de una persona valiente mientras estábamos escondidos en casa de mi hermana y protegidos por la policía.

Dios nos ayudará.

Espero que Antonio encuentre ayuda.

RESPECTO por su ex esposa, mi familia y mi hija es esencial.

Ayudamos e hicimos lo que pudimos.

Dios sabe que rezamos por él.

Amor Araceli."

SEGUNDO. - Contra dicha Sentencia, por la hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO. - Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, quedaron pendientes de resolución

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia dictada se alza la parte recurrente alegando infracción del principio de presunción de inocencia, existencia de error en la valoración de las pruebas e infracción de los principios in dubio pro reo e intervención mínima del derecho penal y principio acusatorio con vulneración del derecho de defensa de esta parte, solicitando por las razones que expone, estimando el recurso, revoque la Sentencia recurrida dictando en su lugar otra más ajustada a Derecho en la que se absuelva a Doña Araceli d los delitos leves de vejaciones injustas y coacciones, tras haber quedado acreditado que no existe prueba de cargo suficiente como para imputarle por el mismo, así como incongruencia en la pena impuesta a la misma.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso presentado, interesando que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra en su lugar absolviendo a la denunciada. Subsidiariamente, se interesa que se declare la imposibilidad de ejecutar la pena impuesta al no haberse recabado el consentimiento de la denunciada.

La representación procesal de Antonio se opuso al recurso de apelación solicitando se dicte resolución confirmando la sentencia apelada de contrario por ser plenamente ajustado a Derecho. Subsidiariamente, se estime en parte, anulando la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, sustituyéndola por la pena de localización permanente interesada o por la pena que la Sala entienda ajustada a Derecho.

SEGUNDO. - Tras la exposición de los motivos de apelación, el primero de ellos al que se hace referencia en el recurso es en relación a la condena y a la vulneración del principio acusatorio, sobre la base de la imposición de sendas penas de trabajos en beneficio de la comunidad no existiendo consentimiento previo por parte de la condenada no existiendo tampoco otra solicitud de pena para aquella, considerando vulnerado el principio acusatorio.

Por su parte, el Ministerio Fiscal considera que se vulnera el artículo 49 con la imposición de dichas penas sin el consentimiento de la persona condenada, sin que quepa por aplicación del principio acusatorio, la imposición de pena distinta de la solicitada por la acusación; de ahí su petición subsidiaria en la que se interesa que se declare la imposibilidad de ejecutar la pena impuesta al no haberse recabado el consentimiento de la denunciante.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49 del Código Penal, Los trabajos en beneficio de la comunidad no podrán imponerse sin el consentimiento de la persona condenada.

En relación con el principio acusatorio en la STS 292/2020 de fecha 10 de junio se sostiene que "Que el principio acusatorio representa un presupuesto que se integra en el círculo de derechos fundamentales que definen el derecho de defensa y, en general, el derecho a un proceso con todas las garantías no es cuestionable. De hecho, así lo ha declarado en numerosos precedentes la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En la STC 75/2013,8 de abril, afirmaba que "... la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la Sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, lo que responde a la necesidad, no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal, y, más concretamente, entre el órgano de enjuiciamiento y el Ministerio Fiscal, en los términos señalados en los arts 117 y 124 C.E .)". El derecho fundamental pretende, así, garantizar que la Sentencia finalmente dictada no se haya fundado en hechos y preceptos frente a los que el condenado no hubiera podido ejercer su defensa contradictoria; en este sentido, la íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por este Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 4/2002, de 14 de enero FJ 3 y 35/2004, de 8 de marzo, FJ 2."

Y descendiendo al caso concreto, la única acusación, en tanto el Ministerio Fiscal solicitó la absolución de la acusada, solicita única y exclusivamente en la instancia para cada uno de los dos delitos, la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que es la que impone la juzgadora.

La STS 413/2022 de fecha 27 de abril, mencionada por la parte recurrida en su escrito, dice: "La pena de trabajos en beneficio de la comunidad fue introducida por el Código de 1995 como alternativa a las penas cortas de prisión. Es considerada pena privativa de derechos en el artículo 39 CP, y el 49 CP supedita su imposición a la existencia de consentimiento por parte del penado. Su efectividad como pena exige que el órgano judicial sentenciador indague previamente si el penado asume la sujeción que implica su cumplimiento, pues de otro modo la obligación de hacer que la prestación del trabajo implica no podría llevarse a término en condiciones de dignidad para el penado, y entraría en confrontación con el artículo 15 CE. Es por ello que el artículo 49 del Código Penal dispone que los trabajos en beneficio de la comunidad no podrán imponerse sin el consentimiento del penado. Lo que hace surgir la incógnita de cómo y en qué momento ha de manifestarse esa aquiescencia por la persona condenada. Facilita la respuesta el que, quien se enfrenta a una pretensión acusatoria que prevé como posible la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, adelante su beneplácito a la misma para el caso de que resultar condenado, en el escrito de defensa o en cualquier momento de la vista oral. Planteamiento que no tiene por qué ser interpretado como aceptación de la acusación, sino simplemente como toma de postura para el caso de que las tesis de esta prevaleciesen.

De no ser ese el caso, será el Tribunal quien haya de indagar sobre el criterio del penado al respecto. Lo que no puede interpretarse como el deber de hacer una prospección sobre cual pudiera ser tal siempre que exista la previsión normativa de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Podrá hacerlo a prevención antes de que concluyan las sesiones del juicio oral, pero tal indagación solo deviene en imprescindible cuando entienda que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad es la opción penológica más adecuada. La disponibilidad del penado sobre la efectividad de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad acarrea que su previsión en los distintos tipos de la parte especial lo sea como pena alternativa, lo que obliga al Tribunal sentenciador, como paso previo, a decantarse entre las distintas penas de posible imposición, por la que considera más adecuada a las circunstancias del autor y del hecho, identificando de esta manera la que mejor se acomoda a la culpabilidad de aquel y satisface en mayor medida las finalidades específicas de prevención que resulten prevalentes.

Si el resultado de esa ponderación decanta la balanza a favor de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, el régimen de aplicación de la pena fijado en el artículo 49 CP exige reclamar el parecer de la persona a condenar. Incumbe tal cometido generalmente al juez o tribunal de la instancia, si bien afectará también al tribunal de apelación cuando entienda procedente revocar la pena impuesta y sustituirla por la pena alternativa que analizamos, si el beneplácito del acusado a la imposición de esta última no fue obtenido por el por los primeros. En cualquier caso, que no conste ese asentimiento en el momento de la imposición, no es causa impeditiva de esta opción. Así lo entendieron las SSYS 325/2019, de 20 de junio y 653/2019, de 8 de enero de 2020, a las que alude el recurso, que, en consonancia con lo expuesto, entendieron que la prestación del consentimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad podría prestarse en cualquier momento antes de proceder a su ejecución. Para dar viabilidad a esa opción, explicó la STS 653/2019, " (...) en el caso de que la opción realizada sea la de trabajos en beneficio de la comunidad deberá obtener, antes de la ejecución, el consentimiento del condenado, y si éste no se obtuviera, ha de imponer, como subsidiaria, la pena alternativa. De esta manera se satisface la previsión legislativa, concretando la pena que se impone, y al estar sujeta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al consentimiento del condenado, su ausencia determina la otra pena alternativa. Consecuentemente, el juez del enjuiciamiento, cuando conozca de un juicio en el que la condena por delito sea la de trabajos en beneficio de la comunidad, deberá recabar, como hipótesis de condena, el consentimiento del reo. Si ello no hubiera sido posible, por cualesquiera circunstancia, el fallo de la sentencia debe contener la opción que el juzgador realiza, la concreta pena impuesta. Si la opción es la pena privativa de libertad, expresarlo así la sentencia con la duración correspondiente dentro de la previsión legal. Y si la opción es por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad señalar su contenido y sujetar la efectiva ejecución al consentimiento que debe prestar el condenado, antes de su ejecución y prever la imposición de la alternativa de privación de libertad en el caso de que este consentimiento no fuera prestado, que operará de manera subsidiaria".

Es decir, si el Tribunal de instancia, lo que es también aplicable en su caso al de apelación, se decanta por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, deberá determinarlo así, aduciendo las razones que avalen tal opción y, dentro de esta, procederá a individualizar la pena en su extensión, de acuerdo con las correspondientes reglas dosimétricas ( artículo 66 CP). Pero también fijará otra de las penas alternativamente previstas en el tipo penal de que se trate, para ser aplicada a modo de pena subsidiaria en el caso de que no se obtuviera la aquiescencia del penado a la primera.

De esta manera queda claro que el consentimiento del condenado habrá de obtenerse en cualquier momento anterior a la ejecución de la pena, en la instancia, en la apelación o, incluso, en la ejecución. En palabras que tomamos también de la STS 653/2019, "El Código Penal no establece el momento en que deba prestarse el consentimiento preciso para la ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. La interpretación del artículo 49 obliga a tener en cuenta, de una parte, que antes de su ejecución debe disponerse del asentimiento del condenado. De otra, que es posible que quien es acusado no esté en condiciones de resolver un asentimiento a la pena que se presenta cuando todavía no ha sido condenado. Parece prudente considerar que el momento hábil para la prestación del consentimiento puede ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso, o a su ejecución ( STS 325/2019)."

De esta forma y de la lectura de la referida sentencia, se concluye en que efectivamente el consentimiento podrá ser prestado en cualquier momento anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso o a su ejecución, pero en este caso, la cuestión que se plantea el previa, en tanto que no habiéndose obtenido con anterioridad al dictado de la sentencia el consentimiento de la acusada, no se ha recogido en la sentencia opción alternativa a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad como prevén los artículos 172.3 y 173.4 del Código Penal, lo que se refleja expresamente en la STS expuesta; de forma que puede el juzgador optar por la pena de trabajos pero si no consta el consentimiento, habrá de señalar en la propia sentencia, pena alternativa para el caso de que el consentimiento no sea prestado; de forma que ante su falta, se pueda considerar impuesta la pena alternativa.

Ahora bien, ella no era posible en este caso puesto que como se ha indicado, la única acusación únicamente solicita como pena a imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad; y la STS antes mencionada 292/2020 de 10 de junio dice al respecto que "El Ministerio Fiscal solicitó en conclusiones definitivas se impusiera al acusado una pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad. El Juzgado de lo Penal y, en grado de apelación, la Audiencia Provincial, estimaron que la pena procedente no era esa, sino la de multa. La incorporación a un tipo penal de varias penas enunciadas con carácter alternativo puede suscitar la duda de si el Tribunal es libre para la elección de cualquiera de ellas, con independencia de la que solicite el Ministerio Fiscal. En principio, podría pensarse que el carácter disyuntivo de las penas otorga esa libertad de elección, en la medida en que la respuesta penal asociada por el legislador a una determinada conducta es expresiva de una valoración que ha estar ajustada al principio de proporcionalidad y enlazada con el desvalor de la conducta descrita como antijurídica. Sin embargo, la inicial claridad de esta idea se oscurece cuando en un mismo precepto -el art. 379 del CP es un ejemplo-, se incluyen de forma alternativa las penas de prisión, multa o trabajos en beneficio de la comunidad. Que la pena de prisión es más grave que la de multa y la de trabajos en beneficio de la comunidad resulta bien claro. Y atendiendo al criterio taxonómico que inspira la redacción del art. 33 del CP, la pena de multa es también más grave que la de trabajos en beneficio de la comunidad.

Cuando el Fiscal en conclusiones provisionales interesa una pena de trabajos en beneficio de la comunidad está optando por un límite penológico que puede condicionar -de hecho, condicionará- la estrategia de la defensa. Esa petición, por ejemplo, puede haber sido determinante del rechazo a la conformidad del acusado. Abrir la posibilidad de que el órgano judicial, de forma sorpresiva, imponga como desenlace del proceso una pena de prisión, carece de justificación desde la perspectiva del derecho de defensa y de la obligada escisión funcional entre las labores de acusación y defensa que, a su vez, es presupuesto de la imparcialidad del Juez. La Sala estima que la enumeración que hace el art. 379 del CP de tres penas -prisión, multa y trabajos en beneficio de la comunidad-, enunciadas en términos alternativos, tiene una indudable naturaleza secuencial. Se trata de tres penas fijadas atendiendo a una gravedad descendente. Cuando el Fiscal opta por una u otra de esas opciones está definiendo los términos de la respuesta penal del Estado en el supuesto de que el proceso desemboque en una sentencia condenatoria. La exigida correlación entre la propuesta acusatoria del Fiscal y la sentencia del Juez, en supuestos de esta naturaleza, no puede ser quebrantada con la elección sobrevenida de una pena más grave que el órgano judicial considera.

Cuando así se actúa se vulnera, no sólo el tipo legal que define la pena imponible, sino las exigencias del principio acusatorio, tal y como ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala. Así lo hemos proclamado en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 20 de diciembre de 2006: "... el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa". Este acuerdo fue matizado por el de 27 de diciembre de 2007 (cfr. SSTS 16/2006, de 13 de marzo y 11/2008, 11 de enero, entre otras muchas).

Trasladado el tenor de la sentencia al caso que nos ocupa, es la acusación particular quien optó por una consecuencia penológica determinada y concretada en la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. El artículo 172.3 del Código Penal lleva a la imposición de las penas alternativas de localización permanente, trabajos en beneficio de la comunidad o multa en los términos recogidos en dicho artículo; al igual que el artículo 173.4 del Código Penal; y tanto la multa como la localización permanente son penas de gravedad superior a la de trabajos en beneficio de la comunidad, tal y como se razona en la sentencia que hubieran impedido igualmente a la juzgadora la imposición de otra de las penas por las que el artículo permite optar dada la única petición de la acusación; y más aún en esta instancia en la que no se puede suplir la petición de pena definitiva solicitada en la instancia.

TERCERO. - Continúa el recurso interpuesto aludiendo a la valoración de la prueba y a la inexistencia de prueba de cargo que pueda derrumbar la presunción de inocencia, aludiendo a la prueba documental aportada en relación con el contexto en el que se producen los hechos.

Cumple en primer lugar destacar que en la valoración de prueba personal, se ha puesto de manifiesto de forma reiterada que en los supuestos de prueba de carácter personal, -declaraciones de acusados y testigos-, la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Por otra parte, en el relato de hechos probados se hace referencia a los mensajes remitidos por la denunciada y a su contenido, a las llamadas, al reenvio del mensaje de fecha 21 de enero de 2023 añadiendo el texto que se recoge expresamente al igual que se recoge expresamente el texto de los mensajes enviados en fecha 13 de diciembre de 2022; sin hacer mención alguna al ánimo que guiaba a la denunciante al que si se hace mención en la fundamentación jurídica; motivo por el que dado que únicamente en hechos probados se recoge una transcripción de mensajes, sin perjuicio de lo que después se razonará, en esta instancia se mantiene dicho relato. Del mismo modo, la denunciante reconoció la remisión de los mensajes que habían sido objeto de denuncia y la juzgadora da por acreditado que fue ella quien efectuó las llamadas telefónicas razonando sobre la escasa credibilidad que le han merecido las explicaciones dadas por la denunciada en el acto del juicio.

Estando a lo expuesto y comenzando por el delito de coacciones leves, según se desprende de la STS 412/2020 de fecha 20 de julio "El bien jurídico protegido en el delito de coacciones, al igual que sucede con el de amenazas, es la libertad, pero más que en el proceso de formación, en la capacidad para actuar conforme a una voluntad libremente formada lo que resulta dañado"; y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de mayo de 2015 refiere que "En cualquier caso, es reiterada la jurisprudencia, que establece como presupuestos legales del delito de coacciones del artículo 172 del Código penal : a) una conducta violenta de contenido material como vis física, o intimidación como vis compulsiva, ejercida sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo o de modo indirecto; b) la finalidad perseguida, como resultado de la acción, es impedir lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto; c) intensidad suficiente de la acción como para originar el resultado que se busca, pues de carecer de tal intensidad, podría dar lugar a la falta; d) intención dolosa consistente en el deseo de restringir la libertad ajena, lógica consecuencia del significado que tienen los verbos "impedir" o "compeler" y e) ilicitud del acto desde la perspectiva de las normas referentes a la convivencia social y al orden jurídico.

La juzgadora atiende a la literalidad de los mensajes y a la existencia de las llamadas telefónica para considerar acreditada la finalidad de la denunciada de coartar la libertad del denunciante; valora igualmente las conductas acreditadas del denunciante tales como dar el pésame a una familiar de la denunciada o discrepancias respecto a la hija menor común y los carnavales para considerar que no hay otra actuación de aquel acreditada que pueda conllevar una respuesta como la que deriva de los mensajes, exigiéndole que no contacte con su círculo familiar o amistades, no acuda a tomar café al bar que frecuenta su padre por mucho que ella afirme que habla mal de ella a sus conocidos; y advierte que se pondrá en contacto con sus familiares y amigos y así lo hace a través del mensaje remitido el 13 de diciembre a familiares y amigos del denunciante con claras alusiones a situaciones de violencia de género.

Sin embargo, la Sala discrepa de la valoración efectuada; y sin dejar de tener en cuenta el contexto lo que no se observa es la intimidación que se dije ejercida a través de los mensajes: Lo que dice la acusada es que si el vuelve a acercarse a su familia, a su entorno, ella hará lo mismo con la familia de él; para decirle después que el café muy lejos, las fotos y videos muy lejos haciendo referencia a la distancia que él pidió para ella y haciendo referencia a que tendrán que invitarte en la policía alejarse de su entorno; sin que tampoco se derive intimidación alguna ni del reenvío del mensaje efectuado el 23 de enero ni del número de llamadas del día 17 por el número de las mismas, la hora en la que se realizaron y el hecho de que fue una única ocasión.

Ciertamente, a lo largo de los mensajes hace referencia a la familia y amigos del denunciante, a quien le dice que en breve les mandará saludos, o en breves minutos mensaje a Irlanda para saludar, que une en este caso a que él escriba a su familia y les moleste y la familia de él no sepa de ella, o al hecho de que él tome café en el bar de su suegro y ella les pone el azúcar a los suyos, aludiendo a lo divertido del domingo hoy en Irlanda; y efectivamente remite la acusada el día 13 de diciembre de 2022 el mensaje al que se hace referencia en el relato de hechos probados al padre, a la madre, al hermano, a la hermana, a un amigo de la infancia, a la mujer de otro amigo y a otro amigo del denunciante, adjuntando una imagen contra la violencia de género. Ni los términos del mensaje ni la imagen adjuntada pueden ni considerarse coactivos ni la ejecución de la intimidación que exige el tipo penal; habida cuenta la situación posterior a la ruptura de la relación entre las partes, en el que el denunciante ha interpuesto denuncias contra la acusada y ésta a él por un delito de violencia de género; que como indica el denunciante en su declaración, si bien considera que ha denunciado falsamente, si admite que está siendo investigado.

Por tanto, y sin perjuicio de lo que resulte de la referida denuncia; se estima por las razones que se han expuesto, que no se cumplen los elementos del tipo penal de coacciones y procede por ello la absolución de la acusada con declaración de oficio de 1/2 de las costas causadas en la instancia.

CUARTO. - Distinta conclusión se alcanza en relación con los hechos que han sido calificados como vejaciones injustas.

La SAP de Madrid 688/2023 de fecha 23 de octubre dice que "debe insistirse que es doctrina sentada por esta misma Sección 27 (STAP Madrid, Sección 27, de 24/09/2018 y 23/04/2021) -que es idéntica a la sostenida en la propia sentencia impugnada- sobre el ilícito penal previsto en el art. 173.4 CP, que el mismo comprende la acción de "vejar", que abarca las conductas consistentes en maltratar, molestar, perseguir a otro, perjudicándole o haciéndole padecer, según resulta de la definición de este término del diccionario de la Real Academia de la Lengua (STAP de Madrid, Sección 4, de 8/02/2002), o lo que es lo mismo, maltratar, molestar, oprimir o zaherir a uno, según el Diccionario Ideológico de la Lengua Española de Julio Casares, compeliendo a alguien a soportar una conducta a la que no venía obligada (STAP Barcelona, Sección 5, de 20/12/2001). La vejación, en consecuencia, comporta un atentado contra la libertad de la persona, al menos contra la libertad moral, puesto que el maltratado o molestado ve limitado su derecho a verse libre de tales inconvenientes que la conducta de otro le impone (STAP Cádiz, Sección 4º, de 9/11/2001 y Tarragona de 14/04/2003).

Y en este caso, no se desconoce el contexto, la situación habida entre las partes y en la que se vierten las expresiones contenidas en los mensajes, pero se trata de mensajes escritos y que no se desarrollan en el marco de una conversación, y se recogen términos relativos a la sexualidad del denunciante concretadas en la expresión que también se recoge en la sentencia cuando se dice " a partir de hoy el café te lo tomas en algún bar de MARICONES... " en mayúsculas, u otras referencias al tipo de actividad sexual; sobre lo que se insiste cuando se alude a su amigo Jesús y a ducharse juntos en los vestuarios, aunque le da que no sabe nada de su orientación sexual; además de decirle que es escoria humana; entendiendo que la irritación que pudiera sentir la acusada fruto de la referida situación no justifica las expresiones vertidas relativas a la sexualidad del denunciante en términos claramente despectivos, y que atentan contra la dignidad moral del denunciante; sin que quepa considerar que tales expresiones se compensan con aquellas otras que han podido ser vertidas en otros ámbitos por el denunciante, y excediendo de lo que pueda ser considerado únicamente un comportamiento socialmente reprochable.

Y, llegados a este punto, se ha de volver a lo resuelto en relación con la pena impuesta; entendiendo que de acuerdo con dichos razonamientos ni cabe en esta instancia estar a las modificaciones que en relación con la pena se proponen por la parte recurrida en tanto corresponde dicha petición únicamente con la que se realiza en la instancia habiéndose procedido además y únicamente a la oposición al recurso, ni procede la declaración de nulidad en tanto la juzgadora ha impuesto la única pena solicitada por la acusación- trabajos en beneficio de la comunidad-; por lo que procede la revocación de la sentencia en cuanto al delito de coacciones al considerar que procede un pronunciamiento absolutorio, manteniendo la condena por vejación injusta y 1/2 de las costas procesales causadas, sin perjuicio de lo que en fase de ejecución de la sentencia y de acuerdo con el contenido del primero de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, se acuerde respecto de la posibilidad o imposibilidad de ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad impuesta.

ÚLTIMO. - No se hace imposición de costas en esta alzada.

Fallo

- Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra Fernández Sánchez en representación de Araceli, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 16.10.2023 dictada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Vilagarcía de Arousa, que se revoca parcialmente absolviendo a Araceli del delito leve de coacciones previsto y penado en el artículo 173.2 del Código Penal con declaración de œ de las costas causadas de oficio; manteniendo la condena como autora de un delito leve de vejaciones injustas en el ámbito familiar del artículo 173.4 del Código Penal a la pena de 10 días de trabajos en beneficio de la comunidad con imposición de œ de las costas procesales causadas en la instancia; sin perjuicio de lo que respecto a la imposibilidad de ejecución de la pena pueda resolverse en fase de ejecución de sentencia; todo ello sin imposición de las costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia, en su caso, al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma no procede recurso alguno.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos para su cumplimiento y, una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando previa nota en el libro de los de su clase.

Así por esta sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.

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