Sentencia Penal 12/2024 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 4, Rec. 84/2022 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO: En cuanto a los hechos objeto de acusación que tienen como sujeto pasivo y supuesta víctima a Dª Carlota, la sentencia debe ser absolutoria.

En nuestro proceso penal el principio acusatorio forma parte de sus garantías sustanciales, ex artículo 24 de la CE, según reiteradamente viene declarando el TC y es aplicable a todas las fases e instancias del proceso penal ( SSTC 240/1988, y 230/1997, entre otras muchas). Entre otros extremos, ello supone la vinculación de la Sentencia a los hechos, a la calificación jurídica y a la petición punitiva reclamada por la acusación, y que se integran dentro del derecho a un proceso justo y equitativo, y directamente conectadas con la efectividad del derecho de defensa, y que se convierten en límites de la propia Sentencia.

La doctrina del Tribunal Supremo reitera que lo fundamental es que el Tribunal respete " el hecho nuclear de la acusación", pero también se mantiene que, aunque no se pueda condenar por hechos distintos a los que han sido objeto de acusación, sí es posible completarlos o aclararlos con elementos accidentales que surjan de la prueba practicada ante el Tribunal -STSS 1182/2006 y STS 888/2007-. A la parte acusadora es a quien corresponde el "onus probandi" de los hechos afirmados por ella, y que son objeto de acusación; se ha de tratar de prueba de cargo referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuman en contra del acusado ( SSTC 127/1990, y 87/2001).

Al calificar la acusación particular los hechos objeto de acusación como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años - artículo 183.1 y 4 del Código Penal, según redacción vigente en el momento de la comisión- pues estima que los hechos de naturaleza sexual de los que la denunciante manifiesta que fue víctima, y que tendrían como sujeto activo al acusado, se cometieron cuando aquella era menor de 16 años, debemos, en primer lugar, valorando el conjunto de la prueba practicada, situar temporalmente esos supuestos hechos.

La propia denunciante manifiesto que no podía concretar cuando comenzaron los tocamientos, y su representación procesal, se limita a situarlos entre octubre de 2012 a junio de 2015, sin precisar fechas, y la declaración de la testigo Dª Raquel, quien según afirmó habría presenciado como el acusado le dio un beso en los labios a Dª Carlota, tampoco corrobora la calificación de la acusación particular, sino todo lo contrario.

Hay que recordar que Dª Carlota, nació el NUM004 de 1997, y como ella misma manifestó, comenzó sus estudios en la Academia en el curso 2012-2013, cuando tenía 14 años de edad, y a los 4 meses de empezar el curso 2013-2014, en concreto el NUM004, la denunciante cumplió 16 años, continuando en la Academia hasta el curso 2014-2015, teniendo, en el momento de abandonarla, 17 años y 7 meses. Por su parte la testigo Sra. Raquel, también nacida en el año 1997, manifestó que estuvo en la Academia de 2011 a 2015, con el salto de un año en que se fue a Estados Unidos, manifestando la testigo que al volver a la Academia, después de éste viaje, fue cuando noto que el trato del acusado hacia Dª Carlota había cambiado, que era más cercano, que era la favorita, situando en esa época, después de volver de Estados Unidos, los días en que iba a la Academia a última hora de la tarde con Dª Carlota, y cuando al finalizar la jornada, D. Isaac las llevaba a ambas en coche a casa, que es cuando, según el relato de Dª Carlota, habrían sido cometidos los hechos que la acusación considera que se produjeron dentro del vehículo del acusado, y para los cuales, junto a los restantes, se ofrece por la acusación, como única prueba de cargo, la declaración de la propia denunciante.

En base a lo anterior, tanto el concreto supuesto hecho del que sería testigo Dª Raquel, el día en que el acusado les habría dado a ambas un beso en los labios a la entrada del ascensor de la Academia, como los restante hechos objeto de acusación -los que Dª Carlota sitúa dentro del vehículo del acusado, los que afirma habrían tenido lugar en la Academia, y en casa de aquel con ocasión de una cena- los debemos situar temporalmente cuando Dª Carlota había cumplido ya 16 años. Y así debe de ser en aplicación del principio "pro reo" que nos impide presumir, de acuerdo con la doctrina anteriormente citada, en contra del reo, elementos constitutivos del delito objeto de acusación.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del artículo 181.1 y 5 del Código Penal, en relación con el artículo 180.4º, vigentes en el momento de los hechos, lo que nos debe llevar a analizar la prueba sobre la realidad de los mismos, y sobre el consentimiento de la supuesta víctima.

La declaración de Dª Carlota se presenta como poco precisa, y frente a la declaración exculpatoria del acusado, aquella se encuentra huérfana de toda corroboración a través de datos verdaderamente objetivos que la apoyen, tal y como luego se examinará, debiéndose recordar la doctrina jurisprudencial conforme a la cual, si bien las declaraciones del perjudicado o de la víctima son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, especialmente en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suelen existir otros testigos, no es menos cierto que ello exige una cuidada valoración teniendo en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que concurran en la causa, señalándose por el Tribunal Supremo -entre otras SSTS de 5 de abril y 5 de junio de 1992 -, las notas que deberán darse en las declaraciones de las víctimas para dotarlas de plena fiabilidad como prueba de cargo, y que son la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, verosimilitud del testimonio, y persistencia en la incriminación.

Para ello vamos a valorar, en primer lugar el comportamiento de Dª Carlota en relación con el acusado, tanto durante el tiempo en que cursó estudios en la Academia, como con posterioridad al abandonarla.

Y así en cuanto al tiempo en que fue alumna de la Academia, periodo en que se habrían cometido los hechos denunciados, resulta de la testifical practicada que Dª Carlota asistía con normalidad a las cenas que organizaba el acusado en su casa, y tenía en la Academia un comportamiento alegre, gastando bromas, y siguiéndole al acusado el "rollo de colega" que éste proponía, y en tal sentido resulta revelador lo relatado por el testigo Sr. Amador, quien manifestó que Dª Carlota dijo que iba dejarle al acusado las bragas en el baño cuando abandonase la Academia, y que pese a que los hechos de mayor gravedad se habrían cometido a bordo del automóvil del acusado, cuando éste la llevaba a casa al término de las clases, la denunciante no mostró ninguna señal de rechazo a que D. Isaac continuase acompañándola a casa; y con posterioridad, después de terminar la relación académica en el año 2015, Dª Carlota continuo con el acusado una relación que cuando menos se puede calificar de cordial, como lo demuestra el hecho de que mantuviese comunicación con él, pues como ella misma reconoce, él le enviaba WhatsApp y regalos, y ella le contestaba, y acudía a la Academia a visitarlo, como relató la testigo Sra. Lourdes, y en el verano antes de la pandemia -año 2019- Dª Carlota le envío al acusado un video desde DIRECCION006, bromeando respecto de una supuesta relación con otro alumno de la academia.

Y de otra parte también se debe valorar que Dª Carlota no denunció los hechos hasta casi 5 años después de abandonar la Academia, cuando la prima de la otra denunciante la llamo al objeto de presentar denuncia, y si bien es cierto que la llamada vino motivada por un comentario que Dª Carolina dice que le hizo el acusado, lo cierto es que el mismo -le hizo un gesto con las manos y le dijo que si con ella había llegado hasta aquí, a Carlota le había hecho hasta allí-, se presenta como muy impreciso e insuficiente para cumplir aquella esencial función de corroborar el relato de Dª Carlota.

Tampoco los hechos objeto de acusación se encuentran corroborados por otros datos verdaderamente objetivos que la doten de coherencia externa.

Es cierto que la testigo Sra. Raquel manifestó que presenció como el acusado le dio un beso en los labios a Dª Carlota, en la Academia, en la puerta del ascensor, pero la realidad de ese concreto hecho y de sus circunstancias se pone en seria duda, de una parte por el protagonismo que habría tenido la propia testigo, no solo en ese concreto suceso al reconocer haber sido ella sujeto pasivo de análogo hecho cometido por el mismo autor en el mismo momento y lugar pese a lo cual, y no obstante haber sido la promotora de la denuncia presentada por Dª Carlota acompañándola incluso a la Comisaria de Policía al efecto, ella, la testigo, no hizo lo mismo, no denunció a D. Isaac, sino también por el que ha tenido, como se acaba de manifestar, en la persecución de los hechos objeto de acusación, y de otra porque Dª Raquel, como ya se ha expuesto, es prima de Dª Carolina, la otra denunciante.

Y a tal efecto tampoco la corrobora la pericial psicológica, pues como reconocieron las propias autoras en el acto del juicio, sus conclusiones se basaron fundamentalmente en la entrevista y en las declaraciones de la denunciante, las cuales no difieren sustancialmente de lo declarado por Dª Carlota en el Juicio Oral, y la única prueba objetiva que se le practico, el ICM de Million-III, tampoco sirve a esa finalidad, pues se trata de un test de evaluación integral de la personalidad para adultos, que evalúa los posibles trastornos DIRECCION007.

Y por último, y a las dudas sobre la realidad de los hechos objeto de acusación, se añaden las dudas sobre su ilicitud penal, pues el comportamiento de Dª Carlota, analizado anteriormente, y el contexto en que se desenvolvía su relación, y la de los demás alumnos de la Academia, con el acusado, nos lleva a inferir una libre aceptación, por parte de Dª Carlota, de la relación personal que ésta pudo haber mantenido con aquel, y respecto de la cual, y hasta el momento de presentación de la denuncia, no se advierte señal alguna de rechazo, malestar o incomodidad por parte de la denunciante, sino todo lo contrario.

Como antes se dijo, ni durante el tiempo en que Dª Carlota fue alumna de D. Isaac, ni con posterioridad, hasta el momento de la denuncia, Dª Carlota mostró rechazo hacia D. Isaac, sino todo lo contrario, seguía acudiendo a la Academia, seguía visitando la casa del acusado, seguía accediendo a que éste la acompañase a casa en coche, y con posterioridad a dejar la Academia, en el año 2015, continuo manteniendo un trato cordial con el acusado; y no fue, hasta casi 5 años después de perder el contacto habitual con el acusado al haber terminado aquella sus estudios de bachillerato, razón por la cual abandonó la Academia, cuando por primera vez, y de acuerdo con la prueba practicada, se constata un cambio de actitud en Dª Carlota, que no obstante no fue completamente libre, y menos aún espontaneo, sino provocado por la decisión de buscar a otras supuestas víctimas, que llevo a la testigo Dª Raquel, prima de la otra denunciante, a contactar con Dª Carlota.

Después de la prueba practicada, y en particular de la amplia testifical prestada por alumnos de la Academia, resulta muy evidente que en la Academia se vivía un ambiente inusual para un centro de educación. En la Academia el acusado se comportaba como un "colega" más de sus alumnos, con unas muestras de afecto por su parte, y unas expresiones y conversaciones inapropiadas para un centro de estudios, pero que los alumnos habían normalizado y aceptado, incluso los alumnos que declararon como testigos a instancia de la acusación, incluidas la denunciante, tal y como ya se argumentó anteriormente, y Dª Raquel quien, ésta última, a pesar de todo lo que afirma que vivió en esa época en la Academia, no obstante luego se la recomendó a su prima Dª Carolina, y volvió, la propia testigo, a estudiar en ella en el año 2019.

En ese contexto, de relación entre iguales, resulta probado que se desarrollaba la relación entre Dª Carlota y el acusado, resultando claramente del conjunto de la prueba practicada, que la misma, con todas sus situaciones y circunstancias, fue libremente aceptada por Dª Carlota, quien había alcanzado la madurez y la edad en la que, tal y como D. Isaac había enseñado a sus alumnos, se podía prestar válidamente el consentimiento sexual, y con quien, lejos de una relación profesor-alumna, existía una relación de iguales, de colegas, sin que se haya constatado indicio alguno de una voluntad viciada, sino, como ya se dijo, de una relación personal libremente aceptada, en ese momento, por la denunciante en todos sus acontecimientos y circunstancias.

Es por todo ello que, en aplicación del principio "in dubio pro reo" que por suerte todavía está vigente en nuestro proceso penal al valorar la prueba y que implica, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de abril de 1998, "...que si tras haber agotado todos los medios probatorios disponibles y procedimentalmente admisibles que puedan emplearse en base al deber de esclarecimiento que incumbe al Juez, no llega a aclararse el supuesto de hecho lo suficiente como para convencer al Tribunal de la concurrencia de los presupuestos negativo y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad", el pronunciamiento sobre los hechos objeto de acusación que tienen como sujeto pasivo y supuesta víctima a Dª Carlota, debe ser, como ya se anticipó, absolutorio.

SEGUNDO: En cuanto a los hechos objeto de acusación que tienen como sujeto pasivo y víctima a Dª Carolina, la sentencia debe ser condenatoria.

La Sala ha llegado a la convicción sobre la realidad de los hechos recogidos en el relato de hechos probados que antecede en base a la prueba practicada en el Juicio Oral -declaración de la víctima, testifical, documental y pericial-.

Y así, en primer lugar, en cuanto a la declaración de la víctima, no se constata móvil alguno de resentimiento, o la existencia de una enemistad que prive al testimonio de aquella de la necesaria aptitud para poder valorarlo como prueba de cargo; bien al contrario el propio acusado mostro extrañeza por la denuncia, dada las buenas relaciones que hasta ese momento tenía tanto con Dª Carolina, como con su familia -el día 01/05/20 la madre le mando el siguiente mensaje: "Y valoro tu compromiso total con los alumnos"-, relatando la madre que el día 4 de mayo le remitió un mensaje diciéndole que Carolina estaba en DIRECCION008, y que Raquel se iba a encargar de darle clases, y él le contesto que Carolina estaba muy desagradable con él, que era mejor que buscase otra academia.

En segundo lugar, lo declarado por Dª Carolina ofreció verosimilitud, mostrándose contundente, firme y precisa a la hora de relatar los abusos de que fue objeto por parte del acusado, y coherente en ese relato con lo que ella misma había manifestado en momentos anteriores, y además su testimonio está rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalan su testimonio, pues como señala el Tribunal Supremo, -entre otras muchas en SSTS, 5.6.92, 11.10.95 y 29.11.97-, es fundamental, en definitiva, la constatación objetiva de la existencia del hecho, exigencia que sin embargo habría de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, puesto que, como señala la STS de 12/07/96, " el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho, señalando la Sentencia de 5 de mayo de 2003 , que los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen, manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuye a la verosimilitud del testimonio de la víctima, periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante, etc.".

En cuanto a aquella exigencia se cuenta con abundante documental que prueba una conducta del acusado, en cuanto a la víctima, que no encaja en la relación profesor-alumna, y que tampoco se presenta como igual, o al menos parecida, a la que mantenía el acusado con el resto de alumnos de la academia que declararon como testigos en el Juicio Oral.

Es cierto que en la academia, tal y como profusamente busco probar la defensa del acusado, se fomentaba por éste un "ambiente" de estudio que no se corresponde con el habitual en un centro de enseñanza, con unas muestras de afecto y un vocabulario más propio del "colegeo", con los que el acusado se ganaba la confianza de sus alumnos, y que motivaba que estos acudiesen al centro a estudiar de buena gana, como se ha constatado a través de las testificales practicadas, también les hacía regalos, tenía con ellos gestos de cariño, como son besos en la mejilla, en la coronilla, e incluso invitaba a algunos de ellos a cenar a su casa, y utilizaba expresiones y vocabulario propios de adolescentes, con lo que intentaba introducirse en su grupo de iguales.

Pero también se constata, que con ninguno de ellos llegó mantener el acusado conversaciones, que incluso contextualizándolas, resultaran reveladoras de unos sentimientos del acusado hacia una alumna o alumno, mucho más allá, por ser muy diferente, de la mera preocupación por su rendimiento escolar, como sí hizo D. Isaac con Dª Carolina de forma habitual durante parte del periodo de tiempo en que fue alumna de la academia, especialmente durante el año 2019, constando en la causa numerosas conversaciones vía WhatsApp que mantuvieron, incluso por la noche, algunas de las cuales tienen un marcado cariz sexual provocado por el propio acusado, y que proyectan unos sentimientos intensos y profundos de D. Isaac hacia Dª Carolina. A tal efecto es clarificadora la conversación del 26/09/19, en la que D. Isaac demuestra unos sentimientos muy diferentes a lo que debe ser el normal cariño y preocupación de un profesor hacia su alumna de 15 años, siendo él quien guía la conversación, y maneja el objeto de la misma, o la del 03/09/19, en la que tras un largo intercambio de mensajes con stickers de índole sexual, en el minuto 18Ž07, el acusado le dice "madre mía lo que me cuesta no decirte una burrada" contestándole ella "mójate", respondiendo él "ya me mojas tú de más".

En las conversaciones que constan en la causa, es el acusado quien realiza comentarios e introduce stickers impropios de diálogos entre un profesor y una alumna, e incluso de quien solo quiere una amistad con su interlocutora, y que provocan la reacción de Dª Carolina, quien a sus 15 años se deja llevar; ésto es lo que sucede cuando ella se corta el pelo, y él le dice que recuerde " que la longitud de tu pelo no determina mi cantidad de amor, cariño y deseo...aún calva me lo pienso" y entonces ella le manda una foto, y él le pregunta como lo celebramos, y ella contesta, con un beso.

El propio acusado es consciente de lo impropio de la relación, y en particular de las conversaciones mantenidas entre ambos, como lo demuestra el audio del 30/09/19 a las 22 horas donde la califica de "extraña", y en donde reconoce el suceso de la gominola, manifestando su preocupación por que María Rosario (su pareja) se entere, lo que viene a corroborar la versión de Dª Carolina; y aunque el 30/09/19 a las 22Ž55h. le dice "vamos a dejar de hacer el mongolito", al día siguiente, el 01/10/19 a las 00.03 horas, o sea 1 hora y 2 minutos más tarde, le manifiesta "...en el fondo estoy loco por ti, en el fondo y en la superficie".

Tampoco a los otros alumnos les llevaba D. Isaac café a casa -precisamente es ese uno de los encuentros en que ella manifiesta que él la cogió y la beso en la boca, si bien él solo reconoce un beso en la mejilla, aunque el contenido de los Audios NUM005 y NUM006 apoyan la versión de Dª Carolina-, o, como también él reconoce, los llevase al colegio durante una temporada, o les hiciese habitualmente regalos; son éstas muestras de mucho afecto y mucho cariño que no tenía el acusado con el resto de alumnos de la academia, y que corrobora lo declarado por Dª Carolina, respecto de los sentimientos del acusado: " alguna vez me dijo que estaba enamorado de mi".

En definitiva, en las conversaciones entre ambos, subyace una actitud del acusado provocadora de unos diálogos propios de adolescentes enamorados, incluyendo comentarios de índole sexual hacia una menor de 15 años, a la cual, en ocasiones conseguía atraer hacia el escenario que a él le interesaba, si bien en ella se constata una actitud pasiva, dejando hacer al adulto, "creía que era un juego", "le seguía el juego" declara, y es en ese escenario donde encajan perfectamente los hechos objeto de acusación.

También lo corrobora el comportamiento de Dª Carolina en los últimos meses del año 2019, y primeros meses de 2020, quien, en conversación con otra alumna de la academia -Dª Celsa- , tras contarle el suceso de la cocina, le dijo que quería dejar la academia, que prefería suspender matemáticas; su rendimiento académico bajó, tal y como declaró su madre -y el propio acusado le decía a ésta, en abril de 2020, que no hacia los ejercicios, y que estaba desagradable con él-, estaba ojerosa, no dormía, estaba rebelde, especialmente con ella, como también reconoció Dª Carolina, hasta cuando contó lo que le había pasado con el acusado. También D. Remigio, que en aquella época era pareja de Dª Carolina, declaró que D. Carolina le contó el suceso de la gominola y el beso, y que al día siguiente el testigo le preguntó a D. Isaac " ¿cómo es eso de la chuchería?", y entonces D. Isaac le dijo a Carolina que "esas cosas no se cuentan"; también D. Remigio relató un suceso anterior a la denuncia, estando con Dª Carolina en la DIRECCION009 cuando un señor mayor les dijo "que bonito es el amor" Dª Carolina empezó a llorar, y cuando él le preguntó que le pasaba, le dijo que a ella le había pasado algo con un señor mayor, pero no le contó nada más hasta finales de abril o mayo de 2020.

Y la verosimilitud de su testimonio se ve robustecida en el presente caso, por los Informes que obran en autos, emitidos por distintos profesionales, y ratificados por éstos en el Plenario.

El primero de ellos, de fecha 14 de diciembre de 2020, emitido por la psicóloga Sra. Paula, que diagnosticó a Dª Carolina "un trastorno DIRECCION005" que considera compatible " con las situaciones angustiosas vividas en el ámbito de la academia de clases particulares", y el Informe de fecha 23 de diciembre de 2021, emitido por las psicólogas del " DIRECCION010", Dª Silvia, y Dª Soledad, en el que se concluye que el relato de Dª Carolina es "altamente creíble" y que " se extrae la presencia de sintomatología compatible con haber vivido una situación como los hechos denunciados", y que si bien se aprecia una mejoría significativa en cuanto a la sintomatología ansiosa y evitativa, " ésta todavía continua causando malestar y parece haberle causado cierta pérdida de su nivel previo de funcionalidad.".

Este Informe ha sido impugnado por la defensa del acusado, no compartiéndose los argumentos invocados por ésta para desvirtuar sus conclusiones -conclusiones, desarrollo argumentativo y uso de la metodología empleada-. Las autoras del Informe intervinieron en el Juicio Oral donde lo ratificaron, y respondieron a las aclaraciones formuladas por las partes, incluidas las de la defensa, y manifestaron que, en cuanto a la credibilidad del testimonio, para llegar a la conclusión -altamente creíble- utilizaron un método semi-estandarizado (SVA),y que cumple con los 13 criterios(CBCA), que además la validez externa lo apoya; es la prueba más utiliza, y la sintomatología es compatible con una experiencia vivida, que el DIRECCION005 va mejorando por apoyos externos.

Estas conclusiones, en todo caso como antes ya se apuntó, lo que hacen es "robustecer" el resultado obtenido a través de otros medios de prueba.

Y en cuanto al tercer requisito, persistencia en la incriminación, de modo que si se prolonga, no deberán existir ambigüedades ni contradicciones, también concurre, pues como ya se anticipó, desde la primera vez que Dª Carolina relata los hechos, mantiene el mismo relato, y da detalles de los episodios, como el aliento del acusado "olía a café", o que después de ver la película "América Beauty" leyó los mensajes antiguos, y se dio cuenta, y habló con Raquel.

Por lo que se refiere a la prueba de descargo, ésta en nada desvirtúa o desacredita el resultado probatorio de la prueba de cargo que se acaba de analizar, pues el acusado si bien niega todo comportamiento de índole sexual, sí reconoce que llego a sentir admiración por Dª Carolina, que llego a tener mucha confianza con ella, incluso llegó a ser su amiga, que por ella "hubiera hecho cualquier cosa", afirmaciones y expresiones todas ellas que corroboran lo antes afirmado al respecto de que D. Isaac tenía con Dª Carolina una relación, y unos sentimientos, que no son propios ni habituales del vínculo profesor-alumno, y que precisamente por ello no los repetía con los demás alumnos de la academia.

En cuanto a la testifical, los testigos de la defensa nos presentan al acusado como un profesor muy cercano a los alumnos, como un colega más, fomentando éste, deliberadamente como antes ya se manifestó, un "ambiente" de estudio que no se correspondía con el habitual en un centro docente, en el cual se utilizaba un vocabulario, y se tenían unas muestras de afecto cuando menos inusuales, restándole todos ellos importancia a los comentarios de índole sexual realizados por el acusado, que eran tomados en broma, y negando que presenciaran comportamientos de naturaleza sexual, y declarando que los besos a los alumnos eran en zonas no erógenas, como la mejilla, coronilla. Pero ello en nada desvirtúa los hechos objeto de acusación en los cuales, por su propia naturaleza, se busca para su ejecución el lugar y momento oportunos, sin nadie que los presencie; y buena prueba de ello es lo declarado por la testigo de la defensa Sra. Esperanza, quien recordó un día en la academia en que estaban solo los tres, la testigo, Dª Carolina y D. Isaac y ésta no se quería ir, por lo que el acusado la llevo al ascensor, y la testigo vio como Dª Carolina intento besar al acusado, y éste se separaba, yéndose hacia el pasillo.

En cuanto a la documental, audios y transcripciones, tampoco desvirtúan los hechos objeto de acusación; y en cambio corroboran la documental aportada por la acusación.

Y por último, en cuanto a la pericial practicada a instancia de la defensa del acusado, en concreto, Informe pericial psicológico elaborado por la Sra. Ramona, sus conclusiones se deben valorar teniendo en cuenta que, tal y como ella reconoció, las conclusiones sobre la intencionalidad del acusado se hicieron teniendo en cuenta el perfil de D. Isaac, interpretando un perfil, afirmó la Sra. Ramona en el Juicio Oral, y en base a ello considera como poco probable que la intencionalidad de los contactos físicos fuera la denunciada, siendo mas probable, según afirma, que fueran consecuencia de cierta inmadurez en las relaciones sociales e interpersonales, unido a determinadas circunstancias personales, si bien en todo caso no se trata de una inmadurez a nivel cognitivo, como afirma la perito, que no sepa del bien o mal.

Pues bien, tal y como resulta de lo anteriormente manifestado en la presente resolución, el ámbito material al que alcanza la valoración de este Tribunal es además de mas amplio, objetivo, y del conjunto de todo ello no resulta duda alguna de que la verdadera intención del acusado fue la de satisfacer sus deseos sexuales, para lo cual utilizó y manejo a una menor que sí se lo tomó como un juego, hasta el momento en que se dio cuenta de cuales estaban siendo las verdaderas intenciones de D. Isaac, y por ello D. Carolina declara que después de su cumpleaños -14/01/20-, empezó a mantener un poco la distancia, porque veía cosas que no eran normales.

TERCERO: Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del artículo 181.1 y 3, del Código Penal vigente en la actualidad (al tiempo de dictarse la Sentencia), al considerar que su regulación es más beneficiosa para el reo, en relación con el artículo 74 del mismo Cuerpo legal.

Como consideración previa en relación a la regulación que resulta de aplicación al supuesto que nos ocupa por resultar mas favorable el acusado, cabe puntualizar que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, en su disposición final cuarta modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal eliminando la distinción entre "agresión" y "abuso sexual", considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona.

En coherencia con esta denominación unificada, todas las referencias que se hacen en la presente resolución como abusos, jurídicamente y por la regulación que es de aplicación, lo serán de agresiones sexuales.

En el artículo 181.1 se castiga, al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, con la pena de prisión de dos a seis años.

Los besos en la boca que el acusado, sin consentimiento de la víctima, le dio a Dª Carolina, son actos de contenido sexual que atentaron contra la libertad sexual de la menor - STSJ NA 492/2022-. "Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art 181 del CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena" [por todas, SSTS 26 de julio de 2018 (rec. 2194/2017 ) y 18 de diciembre de 2019 (rec. 10333/2019 )]. "

El carácter sexual de la acción es evidente, pues del conjunto de la prueba practicada claramente resulta, como ya se expuso, unos sentimientos del acusado hacia Dª Carolina que no se corresponden con los propios de la relación profesor-alumna. No fueron besos de afecto, si no que la intención y el contenido sexual del comportamiento del acusado palpita con intensidad, y se revela claramente a través de la documental que obra en la causa; y en tal sentido bastaría con la lectura de la conversación de whatsapp que mantuvieron el mismo día en que D. Isaac le llevó café a casa y la beso, luego mantuvieron una conversación en la que el acusado le dijo "Madre mía que guapa estabas y no te empotré contra la nevera. Y los audio del mismo día, el NUM006 : "Yo en realidad la única pregunta que me viene a la cabeza es, mmm, teniendo en cuenta lo mona que estás al mediodía,cuando te dí el beso, porque cojones no te agarre el culo", y el NUM005 "... te diré que estabas tan guapa, que es la primera vez que me ha puesto cachondo verte.".

La ilicitud de su conducta era conocida por el acusado -la inmadurez que aprecia la perito Sra. Paula en la personalidad del acusado no es a nivel cognitivo, como ella misma reconoce- quien, dada su condición de profesor de la víctima, conocía su edad, y también era consciente de lo impropio de su conducta -Audio NUM007 (2.10.19) "...soy un depravado, soy un puto degenerado sexual que me ponen las niñas de 15 años-, Audio NUM008 (9.10.19) "...tengo un tonteo contigo aquí eh, que claro, joder, es que tienes 15 años, por Dios. Es que es un delito. Yo creo que incluso que las tonterías que hemos hecho yo creo que ya han sido delito...".

Y los actos de contenido sexual ejecutados por el acusado, atentaron contra la libertad e indemnidad sexual de la víctima. El acusado de forma sorpresiva besaba a la víctima, en el ascensor de la Academia, en la cocina de la casa de la víctima el día que le llevó café, en clase, ésta contaba con 15 años de edad, y, como ella misma declaró, la primera vez que la beso, el día de la gominola, le marco bastante, " luego se fue acostumbrando...pero luego le empezó a dar asco que se acercara...y además la barba y el aliento eran asquerosos como a café", y el día que le dio el último beso, en la clase, ella lo separo, y reconoce que a raíz de todo lo que le paso empezó a estar un poco mal, tenía comportamientos un poco raros no quería estar solo o salir sola, o ropa escotada, sentía que cualquier hombre era malo, que era lo único que querían de las mujeres.

Por la acusación se interesó la aplicación del subtipo agravado del artículo 183.4d, vigente en el momento de los hechos que se corresponde con el actual artículo 181.5d -cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.- que se considera que no es de aplicación al presente caso, puesto que se estima que el acusado se relacionaba con Dª Carolina sin prevalecerse ni abusar de una posición o relación de superioridad sobre ella, pues de una parte D. Isaac no tenía, respecto de la víctima, una posición de verdadera superioridad, pues se trataba de un simple profesor de refuerzo sin capacidad de decisión o influencia sobre la esfera personal o académica de Dª Carolina, y de otra, el vínculo entre ellos, como antes ya se expuso, era más el propio de dos adolescentes que tontean, tonteo en el que también a veces participaba activamente Dª Carolina, como lo prueba el intento de besarlo en el Academia que relato la testigo Sra. Esperanza, o que Dª Carolina consintiese interminables conversaciones de WhatsApp, en las que ella participaba con muestras de afecto que no son las propias de una alumna hacia su profesor, como lo demuestra la conversación del 26/09/10 (folio 110); conversaciones en las que Dª Carolina le seguía el "juego" al acusado y a la vez lo utilizaba de confidente.

En cambio si se considera de aplicación el subtipo atenuado del apartado 3, del artículo 181. Este permite la imposición de la pena de prisión inferior en grado, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 del mismo artículo.

Y se considera que aquel es de aplicación pues se constata de una parte una personalidad inmadura en el acusado, tal y como corroboró la perito Sra. Ramona, pretendiendo aquel integrarse como uno más, a pesar de la enorme diferencia de edad que existía entre ellos, dentro del grupo de adolescentes a los que les daba clase de refuerzo, y de otra también se valora la menor entidad del hecho, porque, sin restarle importancia, no se pueden obviar los concretos actos que integran el núcleo de la acción típica y que se declaran probados.

Y tal y como se anticipó, en el presente caso es de aplicación la continuidad delictiva del artículo 74.1 del Código Penal, que dice: « No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o precepto de igual o semejante naturaleza, será castigado, como autor de un delito o falta continuados, con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado».

En el caso enjuiciado, durante el año 2019, han quedado probado 4 episodios -besos en la boca-, en distintos momentos temporales, pero todos próximos; todos ellos son de la autoría de D. Isaac siendo su alumna Dª Carolina, por lo que se trata del mismo sujeto pasivo, y también respecto de todos ellos, para llevarlos a cabo el acusado se aprovechó de idéntica ocasión, pues sucedieron en la academia a la acudía la víctima y en la que aquél era profesor, o aprovechando en todo caso la excusa del estudio, como el día que D. Isaac le llevó un café y unos dulces a Dª Carolina cuando ésta estaba estudiando en su casa, con la excusa de que tenía que comer algo, y siempre buscando el momento en que podía estar a solas con la víctima, y siendo idéntico el precepto infringido.

El Código Penal, en su art. 74.3, permite que se acuda a la institución de la continuidad delictiva en infracciones contra la libertad sexual, según la naturaleza del hecho y del precepto infringido. La Sala entiende que estamos ante la repetición de un mismo delito; concurre un dolo unitario, que implica unidad de resolución y propósito criminal; el mismo modus operandi; siendo unos mismos los sujetos activo y pasivo, y no existe entre las distintas acciones fraccionadas un lapso temporal excesivo, de manera que no se encuentra causa alguna que aconseje no aplicar la continuidad delictiva.

CUARTO: Del expresado delito es autor criminalmente responsable el acusado, D. Isaac, por su participación directa, material y dolosa en los actos que lo integran.

QUINTO: No se aprecia, ni se han invocado, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el comportamiento del acusado.

SEXTO: De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 181.1 del Código Penal vigente, la pena abstractamente prevista para el tipo básico del delito, es la pena de prisión de dos a seis años, y al aplicarse el subtipo atenuado del apartado 3, la pena correspondiente se debe imponer inferior en grado por lo que su extensión es de 1 a 2 años; y por último al tratarse de un delito continuado, la pena se debe imponer en su mitad superior.

De acuerdo con ello, se considera proporcionada a la gravedad del hecho, y a la culpabilidad del autor la pena de 2 años de prisión, pues se valoran, dentro de los parámetros anteriores, el número de actos, con relevancia penal, ejecutados por el acusado, la extensión de la duración del periodo de tiempo durante el cual se desarrolló la conducta ilícita, la condición de profesor de la víctima del acusado, y la diferencia de edad que existía entre ambos.

También se le impone al acusado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Dª Carolina, a su domicilio, lugar de trabajo o estudio, o a cualquiera otro en que se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante tres años, pues dadas las características del hecho, la personalidad del acusado, y la duración de la pena impuesta se considera necesaria la imposición de tales prohibiciones para proteger a la víctima. Y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 56 y 192,3 del Código Penal, se considera que, dada las características y circunstancias del hecho ilícito, también se le debe imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de profesor durante 2 años y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de 7 años y, conforme al artículo 192.1 del mismo texto legal, la medida de libertad vigilada durante el periodo de 1 año, después del cumplimiento de la pena de prisión con el contenido que se determine antes de su cumplimiento.

SÉPTIMO: En cuanto a la responsabilidad civil que pudiera proceder, de acuerdo con los artículos 109 y siguientes del Código Penal, a favor de la víctima, si bien hubo petición en tal sentido a instancia del Ministerio Fiscal, la Acusación Particular ejercida en nombre de Dª Carolina no efectuó petición alguna, por lo que se entiende que no procede hacer pronunciamiento alguno al respecto.

ULTIMO: De acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la mitad de las costas deben serle impuesta al acusado, tenido por criminalmente responsable del delito, incluidas las de la acusación particular, - SSTS 1144/11, y 1189/11- entre otras, declarando la otra mitad de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español