Sentencia Penal 86/2023 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 5, Rec. 947/2022 de 24 de abril del 2023

PRIMERO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Ana María.

La sentencia de instancia ha venido a condenar a la ahora recurrente como autora de un delito continuado de estafa, pronunciamiento que no comparte, señalando que la sentencia incurre, en primer lugar, en una errónea apreciación probatoria, pues la referida recurrente no conocía, a diferencia de los demás acusados, que sí que se conocían entre ellos, ni mantuvo contacto alguno con ellos, ni facilitó cuenta bancaria propia a ninguna persona, señalando que creyó que era un error del banco, y que por eso se gastó el dinero, y no se lo dio a nadie.

En principio no es cierto que esta recurrente se encuentre en una situación completamente dispar con la de los otros acusados, en cuanto que éstos e conocieran ente sí mientras que ella no conocía a nadie, pues, por ejemplo, Justiniano solo afirma conocer a Virginia, desconociendo al resto de los implicados. Pero sí que se debe tener por acreditado que, por ejemplo, la perjudicada Paula, en el engaño sufrido vino a efectuar diversas transferencias, una de ellas a una cuenta del BANCO SABADELL, perteneciente a la ahora acusada, cuenta que consta abierta antes de haberse hecho esta transferencia, ya en el año 2017, pero que fuera de esta transferencia, así como de otra de 550 euros, no consta que la misma tenga una fuente regular de ingresos (folios 194 y ss de las actuaciones). Pero es que lo que llama la atención, es que en ambos casos, y en concreto en el de la referida perjudicada, tan pronto como entra la transferencia, sale de la cuenta de la recurrente el mismo importe, y en el caso que nos interesa, el mismo día.

Por lo tanto no es cierto que la recurrente se hubiera gastado el dinero que había recibido por error, porque el mismo día que lo recibe, lo transfiere de su cuenta a otra de tercera persona, de la que la ahora recurrente no ha dado explicación alguna.

Sobre la base de estos datos, el Tribunal sentenciador ha considerado como plausible la conciencia de la acusada de que estaba participando en un hecho ilícito, pues ciertamente este "chollo" de recibir una transferencia de persona desconocida y transferirlo inmediatamente, que responsa a un error bancario, no es frecuente, y más que, lejos de ir a la entidad bancaria a poner de manifiesto tal circunstancia en conocimiento del banco, la disponga de una forma tan inmediata, y en su totalidad, de lo que recibe indebidamente, y sin que sea cierto que se lo haya gastado ella en sus propio provecho, pues para eso no hubiera hecho una transferencia por idéntico importe a un destino del que no da ahora explicación alguna, repetimos.

El elevado importe de la suma recibida, y del que la recurrente viene a disponer de una forma inmediata, mediante una nueva transferencia, permiten apreciar la actuación dolosa de la acusada que se declara en la sentencia de instancia. Es por ello que el razonamiento de la magistrada no es arbitrario sino que responde a la lógica y a máximas de experiencia: consta en la causa documentación acreditativa de la percepción por transferencia de la suma defraudada a la perjudicada, escasos días de la perpetración del delito, así como la disposición inmediata del dinero por parte de la titular de la cuenta. Por otra parte, la explicación ofrecida por Ana María carece de consistencia puesto que afirma que se le gastó en su provecho, manifestación que queda desvirtuada con el hecho acreditado de que aquélla no se limitó a sacar el dinero de su cuenta sino que operó con el mismo, realizando una nueva transferencia, de la que la recurrente no da explicación lógica alguna.

Es por ello que debe ser desestimado el motivo expuesto, así como, y por aplicación de lo ya expuesto, el segundo los motivos, la infracción del principio de presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo, todo ello sin perjuicio de lo que se dirá con posterioridad respecto de la apreciación o no en estos implicados que facilitaban la cuenta bancaria, de una continuidad delictiva, con el efecto que ello tendrá en la determinación de la pena.

SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Virginia.

Por esta recurrente se viene a exponer igualmente que existe una errónea apreciación probatoria, señalando, en esencia, que ella desconocía que se le hubiera hecho un abono de 6.923 euros, y que hubiera dispuesto de ella de forma inmediata, señalando a la persona de su pareja, Leonardo, que pudo ser el que haya hecho uso de la tarjeta donde se hizo el abono, y que dispusiera de tal cantidad. Cuando menos, no consta que Leonardo haya corroborado esta afirmación de la recurrente, a la que su pareja, de más de 10 años, no le informa de un movimiento de esas características, y por un importe tan elevado, para cualquier economía media, no constando tampoco que la ahora recurrente disponga de una economía tan saneada que esa entrada y salida de tal suma de dinero pueda pasar desapercibida en el desarrollo de su vida cotidiana. Pues aunque dispusiera de esa cantidad y todo ello fuera una conducta desplegada por su pareja, no parece que la recurrente se percatara de ello y hubiera dicho nada a la pareja sobre esa importante suma de dinero que estaba moviendo.

Ello hace más que plausible la vinculación de esta recurrente, como la anterior, con el destinatario o destinatarios finales de la distracción efectiva del dinero de la cuenta de la perjudicada.

En estas circunstancias y la explicación dada por la recurrente, la ignorancia que por ésta se alega, no se presenta como de recibo.

El segundo motivo que se alega en el recurso se refiere a la determinación de la pena impuesta a esta recurrente, 21 meses de prisión, señalando que nada se ha motivado en la sentencia de instancia de por qué se fija en dicha extensión, cuando debería haber sido impuesta en su extensión mínima, estimando que concurriría, además, y como muy cualificada, la atenuante de dilaciones indebidas.

La primera cuestión, sobre la extensión de la pena, viene a su vez, estimamos, vinculada con la que también se hace por la recurrente de infracción de precepto penal, por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal, aplicación de la continuidad delictiva, motivos éstos que sí que serán apreciados. La propia sentencia parte de que sería indiferente si los implicados se conocen entre ellos, pero tampoco se da una explicación clara de por qué se parte de que todos los implicados, estaban de acuerdo en la ejecución de las diversas defraudaciones que se han reseñado en el relato fáctico de la sentencia de instancia. Nada se señala sobre la existencia de este concierto mutuo para desarrollar esta pluralidad de acciones, e igualmente puede ser plausible que la participación de cada implicado, haya sido exclusivamente la relacionada con la cuenta bancaria de su titularidad.

Es por ello que no existen datos suficientes, ni tampoco se exponen en a sentencia, para estimar que todos los implicados actuaban de acuerdo entre sí, lo que debe llevar a considerar más correcto, desde las simples exigencias del principio de culpabilidad, a que esta recurrente, al igual que la anterior, y dado que sólo consta que hayan intervenido en una sola transferencia, a excluir decimos, la aplicación a esta recurrente, así como a la anterior, de la continuidad delictiva, y que deban responder por un delito de estafa simple, que, no apreciándose que concurra en esta recurrente ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y para discriminar frente a la anterior recurrente, en la que se apreció la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, como muy cualificada imponer a ésta última la pena de 3 meses de prisión, mientras que a la ahora recurrente, Virginia, la de 8 meses, dentro de su mitad inferior.

La meritada Virginia interesa que sea apreciada la atenuante de dilaciones indebidas, pero como se sanciona en el Código Penal, dilación indebida y extraordinaria, para que sea apreciada como circunstancia básica o simple, exige que estemos ante una demora extraordinaria, de ahí que como se exponía en la sentencia núm. 169/2019, de 28 de marzo, del Tribunal Supremo, y reiterando la doctrina ya expuesta por las sentencias, por ejemplo, del 21 de abril de 2014, 18 de julio de 2018 o 28 de marzo de 2019, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que, en el caso que nos ocupa, desde que se tomó declaración a la recurrente, hasta que se ha enjuiciado el hecho, no se ha cumplido ni mucho menos.

TERCERO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Justiniano.

El primero de los motivos que invoca este recurrente es el de la infracción del principio de presunción de inocencia, por no quedar acreditado la existencia de un dolo por parte del este recurrente en la recepción del dinero en su cuenta bancaria.

Ciertamente, como en los casos anteriores, no hay constancia de que este recurrente fuera el que accediera a la cuenta de la perjudicada, sino que él se limitaría a facilitar su número de cuenta, en donde se recibió el importe sustraído ilegítimamente de la cuenta bancaria de la perjudicada, aunque sí, al igual que en el resto de los casos, desconociendo cualquier procedencia ilícita de ese dinero.

La explicación que da el ahora recurrente (y que también se invoca como motivo la dación de una explicación alternativa), resulta un tanto sorprendente, cuando afirmaba en Instrucción (folio 353 y ss.), de que una persona, de la que sólo sabe que se llama Héctor, sin que haya aportado más datos, que le pide, sin más, y a título de favor, que le facilite su número de cuenta bancaria, donde va a recibir una transferencia de una suma de dinero, que le tiene que entregar, como así hace, de forma inmediata a su recepción, lo cual no parece corresponderse bien con las reglas de la lógica y de la normal. La inmediata disposición del dinero así recibido, permite inferir la connivencia del recurrente con dicha tercera persona, pues, desde un punto de vista racional. Como señalábamos en el rollo de apelación 497/22-127, en un asunto similar, resulta imposible considerar que los acusados actuaran con manifiesta buena fe y completa ignorancia de que ello podría constituir una actividad ilícita, y es que en la interpretación más razonable para los mismos es considerar que no actuaron determinados por un dolo directo, esto es, con un completo y cabal conocimiento de la estafa en la que estaban cooperando, sino por un dolo eventual, que se aprecia cuando el sujeto se representa como posible o probable un ilícito penal al que están prestando colaboración, puesto que son ellos que quienes se prestan a facilitar las cuentas a las que van dirigidas, en este caso, las respectivas transferencias no consentidas por la perjudicada.

Además, debe recordarse que en este delito no sólo es responsable el autor directo sino también, entre otros, el cooperaros necesario, y el acto de desapoderamiento se produce precisamente en el momento en que, merced a la colaboración de todos y cada uno de los acusados, se realizó la transferencia del dinero, y sin esta actuación, no se habría podido llevar a cabo la estafa.

Como se señala por la sentencia del Tribunal Supremo del 12 de junio de 2007, "... Se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber --ignorancia deliberada--, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como "pago" de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna, por su parte la "explicación" que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí sólo. En la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa, y al respecto, hay que recordar que los recurrentes vivían en Madrid y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, ...·.

Son escasos los supuestos en los que a este tipo de conductas, que se dicen llevadas a cabo por "muleros", se aprecie que él es víctima de un engaño, y que actúa motivado por un error, estimamos, que de tipo, y que ha sido apreciado por ejemplo, en las sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, del 10 de septiembre de 2008, y de la Audiencia Provincial de Navarra, del 19 de diciembre de 2011. Pero fuera de estos supuestos, que consideramos aislados, en la sociedad actual el acervo de conocimiento de cualquier persona de nivel cultural medio, conoce y sabe la ilicitud de tal colaboración, y no se diga si hubo una remuneración por la misma.

Por las razones que estamos exponiendo, hemos de excluir el tercero de los motivos de este recurso, respecto a la inexistencia de los elementos precisos para poder hablar de un delito de estafa por el que ha sido condenado. Solamente añadir que, como se señala por la doctrina legal (CFR, por ejemplo, SSTS del 11 de julio de 2000, del 23 de octubre de 2012 o del 17 de febrero), existirá una estafa cuando estemos ante un desplazamiento patrimonial sufrido por la parte perjudicada, conseguido mediante un procedimiento torticero, desde luego fuera de los cauces ordinarios que puedan pasar por el consentimiento de aquélla, que ha conseguido defraudarla , no pudiendo considerarse que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la defraudación. Y en cuanto al defecto de motivación que se denuncia por la parte ahora recurrente, viene a ser igualmente desestimado, en cuanto que ello no da lugar a una petición de nulidad de la sentencia, lo que nos lleva a considerar que con el mismo se viene a querer dar una versión de parte del material probatorio existente.

En consecuencia, hemos de desestimar el presente recurso de apelación, sin perjuicio de lo que ya se ha expuesto sobre la existencia de ese acuerdo o entramado que se dice por la sentencia de instancia de todos los acusados para actuar a desarrollar las defraudaciones expuestas, entramado que, por lo que se refiere a los acusados Héctor, Virginia, Jenaro, Justiniano y Ana María, no puede estimarse acreditado, pues ciertamente, y en ello hemos de dar la razón a la última parte recurrente, la sentencia de instancia no da una explicación de por qué llega a esa conclusión. Nada puede hacernos llevar a declarar fundadamente que, fuera de la respectiva transferencia que percibieron cada uno de aquellos acusados, con la consecuencia de que, como ya hemos dicho previamente, no puede apreciarse en esos 5 acusados una continuidad delictiva, y la moderación de la penalidad en consecuencia.

CUARTO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Jenaro.

Por este recurrente se alegan dos motivos, infracción del principio de presunción de inocencia, por inexistencia de prueba para fundar su condena, así como vulneración del principio de legalidad, por no ser los hechos constitutivos de un delito de estafa, motivos que deben entenderse desestimados por lo que ya llevamos expuesto en los fundamentos anteriores.

QUINTO.-RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Héctor.

Y lo mismo podemos decir en cuanto a éste quinto recurrente, que alega error en la valoración de la prueba, inexistencia de ilícito penal y no concurrencia del elemento subjetivo del injusto, motivos que, como ya llevamos expuesto, deben ser desestimados por las razones que llevamos reiteradas.

Asimismo, se alega por este recurrente una errónea apreciación probatoria, por no haberse apreciado la concurrencia de las circunstancias de estado de necesidad y de miedo insuperable.

Se hace mención a los escasos recursos económicos regulares con los que cuenta este recurrente, y que, esto, sería una forma de ganarse, relativamente, la vida, con lo que se está dando por hecha una retribución para este mulero, lo que viene a hacer muy difícil construir una situación de error en el mismo. La verdad es que la jurisprudencia es muy restrictiva a la hora de admitir esta eximente por necesidad económica en general, y viene recordando la necesidad de acudir a recursos o servicios asistenciales públicos y/o privados, para paliar su situación, como paso previo para la estimación de esta atenuante, y evitar el daño ajeno.

Y en cuanto al miedo insuperable, nada se ha acreditado acerca de que esta persona hubiera actuado constreñida por un cero temor, de manera que hubiera estado bajo un serio temor, de manera que no se hallase en condiciones de dirigir libremente su libertad.

SEXTO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Marcial.

Se vuelve a reiterar por esta parte el error en la apreciación de la prueba, aunque lo que se viene a cuestionar, en esencia, es la existencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia de este recurrente.

A la vista de la modificación efectuada en el relato fáctico, es evidente que este recurso va a ser estimado.

La sentencia de instancia viene a basar esta condena del ahora recurrente en la identificación del mismo por parte de dos de los acusados, Jenaro y Héctor, que expresamente se han referido al ahora recurrente como la persona que les pidió que fueran sus respectivas cuentas las destinatarias de unas transferencias de dinero, igualmente ya reseñadas.

Estamos, por tanto, ante un testimonio o declaración de dos coacusados, prueba que viene siendo tomada como prueba legítima, pero no suficiente, para fundar la culpabilidad de otro acusado. Como se viene señalando por la doctrina legal (CFR, por ejemplo, SSTC 142, 2003, del 14 de julio, 17/2004, del 23 de febrero, 10/2007, del 15 de enero y 134/2009, del 1 de junio), viene sentando que es necesario que las declaraciones de los coimputados que incriminan a un tercero, aparezcan corroboradas por otro hecho, dato o circunstancia externa a la propia declaración, susceptible de servir de soporte a aquellas manifestaciones. Es cierto que esta misma doctrina no nos aporta qué ha de entenderse por corroboración, más allá de la idea de que la veracidad de la declaración de la declaración de un coimputado, ha de estar avalada por algún hecho, dato, o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso, la determinación de esa mínima corroboración.

Por tanto, como señalaba la sentencia del Tribunal Constitucional 190/2003, del 27 de octubre, "... la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; la declaración incriminatoria de un de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia ...". Además, se ha de tener en cuanta que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado (CFR SSTC 7272001, del 26 de marzo; 152/2004, del 20 de septiembre y 125/2009, del 18 de mayo). "El hecho de que exista una pluralidad de declaraciones no implica en principio sin más que estemos ante elemento corroborador alguno, puesto que la declaración de coacusado no se alza como dato objetivo que pueda validar la declaración de otro coacusado, sino que es necesaria la corroboración mediante algún dato externo a dichas declaraciones también en el supuesto de que haya una multiplicidad de coacusados; toda vez que la insuficiencia intrínseca de este tipo de declaraciones como prueba para destruir la presunción de inocencia proviene de que se prestan amparadas en el derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable y, por ello, no pueden erigirse en elementos de mutua adveración " ( STC 198/2008, del 3 de julio).

Señala la sentencia de instancia que habría un dato corroborador como sería el silencio o falta de explicación racional dada al respecto por este recurrente, pero no se puede cuestionar la eficacia corroboradora del silencio (aplicación de la doctrina procesal Murray STEDH del 8 de febrero de 1996), pero ello no excluye la necesaria existencia de pruebas suficientes. Como se sienta por el Tribunal Constitucional (SS 20272000 y 26/2010), no se permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando el silencio del acusado. La suficiencia probatoria ajena al silencio o falta de explicación racional resulta imprescindible.

Y ello es lo que consideramos que falta en el caso que nos ocupa, a la vista de la prueba desenvuelta y valorada por el Tribunal de instancia, que, conforme a lo que se lleva dicho, no debe ser tenida como suficiente, lo que debe llevarnos a dictar un pronunciamiento absolutorio respecto de este recurrente, sin necesidad de analizar el resto de su recurso.

SÉPTIMO.- PENALIDAD.

Como ya se exponía en el segundo de los fundamentos de esta resolución, descartada la connivencia entre los titulares de la cuentas, no hay base alguna para apreciar la continuidad delictiva que se declara en la instancia, de ahí que cada titular deba responder de la conducta en la que se ha visto involucrada su cuenta bancaria.

Y en consecuencia, se impone a los acusados Virginia y Justiniano, en los que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, la pena de 8 meses de prisión, para establecer un trato discriminatorio en función de la culpabilidad de los implicados.

A Ana María, respecto de la que se aprecia la atenuante muy cualificada de reparación del daño, procede imponerle la pena de 3 meses de prisión, rebajando en un grado la penalidad de la estafa básica.

En cuanto a Jenaro , al que se le aprecia una atenuante, resulta oportuno imponerle la pena de 6 meses de prisión.

Y respecto de Héctor, al que se le aprecian dos atenuantes, resulta oportuno imponerle la misma pena que a Ana María, esto es 3 meses de prisión.

OCTAVO.- COSTAS.

Se declaran de oficio las posibles costas procesales causadas en esta alzada. Y en cuanto a las de la instancia, se declaran de oficio las costas correspondientes al acusado cuya absolución ha sido declarada.

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,