Sentencia Penal 72/2024 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 4, Rec. 1030/2023 de 24 de mayo del 2024

PRIMERO.- Fundamentación del recurso y posiciones de las partes.

Se alza el recurrente contra la sentencia dictada, interesando se revoque ésta y se le absuelva de la condena impuesta, con las siguientes alegaciones:

A) Error en la valoración de la prueba.

B) Infracción de normas del Ordenamiento Jurídico, por no concurrir los requisitos del art. 172 ter del CP.

C) No está justificada la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en su grado máximo.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular han impugnado el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Estimación parcial de la alegación de error en la apreciación de la prueba.

Concreta el recurrente la alegación de error en la valoración de la prueba en los siguientes extremos: 1) la prueba practicada no permite considerar acreditado el hecho probado segundo de la sentencia, sino únicamente el incumplimiento por la denunciante del régimen de comunicación del acusado con la hija común establecido en auto de fecha 19.04.2016; 2) el año de inicio de remisión de los correos electrónicos no es 2017, sino 2019; 3) no es cierto que el padre llamaba insistentemente al teléfono fijo y móvil de la denunciante, sino que llamaba al teléfono facilitado por la denunciante en el horario que establecía el convenio; 4) se impugna expresamente el hecho probado tercero, toda vez que si las llamadas empezaron en el año 2019 y finalizaron en el mes de junio del año 2022, qué razón de ser tiene la mencionada crisis de ansiedad.

En primer lugar, con carácter general y en relación con la facultad de revisión por el tribunal ad quemde la decisión adoptada por el juzgador de instancia, ha de reiterarse la doctrina jurisprudencial fijada por el TS, conforme a la cual, en los términos que se recogen en la STS 307/2019, Penal, sección 1,. del 12 de junio:

"Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 )".

Asimismo, conforme se recoge en la STS 956/21, de 7 de diciembre, al tratar de la delimitación entre el ámbito de la revisión propia del recurso de apelación respecto del de casación:

"Así, de la misma manera que hemos dicho que lo concerniente al juicio de revisión, en lo relativo al control sobre la estructura racional del proceso valorativo, es cuestión fiscalizable tanto por vía del recurso de apelación ante el tribunal de apelación, como por la del recurso de casación ante el tribunal de casación, lo que es materia de puro control sobre a valoración de la prueba es cuestión que ha de ocupar al tribunal de apelación, siendo desde este punto de vista donde alcanza una importancia propia el visionado de la grabación del juicio, y ello porque, al margen el mejor control que permite en lo relativo al juicio de revisión, conlleva otro más preciso control sobre la información que aporta el material probatorio traído a juicio, y es por ello por lo que decíamos en nuestra mencionada STS 162/2019, de 26 de marzo , que "en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", que poníamos en relación con el juicio de revisión, de la siguiente manera:

"Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación".

Esto es, si la prueba practicada en la instancia no supera el juicio de revisión, la información sobre lo actuado en el juicio es fundamental para la rectificación fáctica y su sustitución por otra, de ahí la importancia del visionado de dicho juicio por parte del tribunal de apelación, pues, dentro de esa información, poníamos como ejemplo constatar si la narración de los hechos contiene apreciaciones inexactas, errores groseros y evidentes, de relevancia suficiente para modificar el fallo, o si se ha omitido valorar alguna prueba que hubiera llevado a una conclusión diferente(...)".

Descendiendo al concreto caso enjuiciado, se rechaza en primer lugar la alegación de error en la apreciación de la prueba efectuada en relación con lo recogido en el hecho probado segundo de la sentencia impugnada, así como respecto del año de inicio en el envío de correos electrónicos por el acusado, puesto que dichas declaraciones de hechos probados se fundamentan en una valoración racional y acorde a derecho de la prueba practicada en el plenario, en particular de la documental obrante en autos, que incluye una parte sustancial de los correos remitidos, y de la declaración de la víctima, que la magistrada a quovalora desde la posición privilegiada que le otorga el haberse practicado a su presencia bajo el principio de inmediación. La Sra. Samantha relató las circunstancias relativas a los mailsy llamadas que recibía de su expareja debido, fundamentalmente, al conflicto existente entre ambos por las comunicaciones diarias del acusado con la hija común menor de edad cuando no la tenía en su compañía, negando que impidiese dichas comunicaciones y situando la controversia en la duración y forma de las mismas. Refirió también el efecto que en ella producían dichos correos y llamadas, generándole ansiedad y estrés, sin que el acusado haya negado, por su parte, la realidad y autoría de los correos electrónicos incorporados al procedimiento. No se advierte, por todo ello, la existencia de error alguno en la valoración probatoria realizada en la instancia.

En lo referido en particular al año de inicio de la remisión de los correos electrónicos, D.ª Samantha respondió afirmativamente a la pregunta de si los recibía desde el 2017, sin perjuicio de que la cuestión suscitada por el recurrente, si dicha situación se produjo desde el año 2017 o desde el 2019, carece en realidad de verdadera trascendencia a los efectos de la acusación formulada contra D. Yerik y del pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia, puesto que las consideraciones y argumentos en que el mismo se funda serían igualmente válidos y aplicables aun en el segundo caso, en el que los hechos se habrían prolongado durante un periodo de aproximadamente tres años.

Ha de acogerse, sin embargo, la alegación de error en la valoración de la prueba realizada en relación con el hecho probado tercero de la sentencia apelada, que establece: "Como consecuencia de esta situación generada por el padre por los continuos requerimientos por correo y teléfono, y la intensa conflictividad familiar, Samantha el día 21 de septiembre del año 2023 presenta un cuadro de ansiedad a tratamiento con zolpidem por problemas ansiolíticos, con trastornos de sueño".

En la sentencia recurrida se apela (página 13 de la misma), como justificación de este hecho probado, al parte médico del día 21 de septiembre de 2023, aportado por la acusación particular y admitido como prueba al inicio del juicio oral, en el que se hace constar: "paciente con cuadro de ansiedad a tto con zolpiden por problemas anmsioplíticos", razonándose en la resolución que "parece lógico que esta ansiedad y trastornos del sueño para lo que precisa de tratamiento ansiolítico antes de este juicio sean derivadas del acoso sufrido y el deterioro de su relación materno filial, porque consta que ya estaba a tratamiento cuando se emite este informe médico de recientes fechas por lo que este padecimiento está claramente en conexión con toda esta problemática con su expareja, como ella afirma".

Sin embargo, el carácter extremadamente sucinto del parte médico en cuestión, que se limita a recoger el diagnóstico anteriormente referido, el tiempo transcurrido entre el mismo y el cese de los actos por los que se condena al acusado (más de un año), la ausencia de otra prueba documental o informes médicos que corroboren la conclusión alcanzada en la instancia sobre este extremo y, por último, el hecho de que el cuadro de ansiedad se presentase el día antes del juicio oral celebrado en este procedimiento, determinan que deba considerarse excesivamente abierta, y en consecuencia rechazarse, la inferencia realizada en la sentencia apelada en cuanto al nexo causal entre la conducta punible desarrollada por el acusado y el cuadro de ansiedad y tratamiento médico reflejados en el parte de asistencia. Ello por ser racional y perfectamente posible que ambos derivasen de circunstancias distintas a los mails y llamadas realizadas por el Sr. Yerik hasta aproximadamente 15 meses antes de la fecha del parte, entre ellas, en cuanto al cuadro de ansiedad, la tensión que a la Sra. Samantha le pudo generar la perspectiva del juicio que se celebraba al día siguiente y, en lo relativo a los problemas ansiolíticos, la "intensa conflictividad familiar" a la que también se refiere el propio hecho probado tercero de la sentencia, conflictividad familiar que es más amplia y comprende un conjunto de circunstancias mayor que los hechos enjuiciados en este procedimiento.

Procede, por todo ello, la rectificación de los hechos probados recogidos en la sentencia recurrida, en el sentido que se indicaba con anterioridad de suprimir el hecho probado tercero de aquella.

TERCERO.- Estimación parcial de la alegación de infracción de normas del Ordenamiento Jurídico, por no concurrir los requisitos del art. 172 ter del CP .

Se acoge parcialmente la alegación realizada por el recurrente.

Tal y como se recoge en la sentencia recurrida, entre los elementos esenciales del tipo delictivo del art. 172 ter. 1 y 2 del CP está la alteración de la vida cotidiana de la víctima, estableciendo el párrafo 1º del apartado 1º de dicho precepto, en la redacción vigente a la fecha de comisión de los hechos enjuiciados: "Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana (...)". El artículo, tal y como señala también la sentencia apelada, fue modificado en virtud de la reforma operada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, pasando a exigirse únicamente que el acoso "altere el normal desarrollo de su vida cotidiana".

Respecto de en qué consiste la alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana exigido por el precepto penal, la STS 324/2017, de 8 de mayo, también citada en la sentencia recurrida, conecta dicho elemento con la modificación de las rutinas o hábitos de la víctima, valorándose en dicha resolución si la concreta actuación que analiza es "capaz de perturbar los hábitos, costumbres, rutinas o forma de vida de la víctima", y señalando que "el tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del "hombre medio", aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, ...) que no pueden ser totalmente orilladas".

Concluye la sentencia citada, en el concreto caso que enjuicia: "No se aprecia en el supuesto analizado esa relevancia temporal -no hay visos nítidos de continuidad-, ni se describe en el hecho probado una concreta repercusión en los hábitos de vida de la recurrente como exige el tipo penal".

Ha de concluirse, por tanto, que la grave alteración del desarrollo de la vida cotidiana a la que se refería el art. 172 ter del CP en la redacción aplicable a los hechos enjuiciados exige, en definitiva, que la conducta desarrollada por el acusado haya tenido concretas consecuencias en la vida de la víctima, en forma de una variación de sus hábitos, costumbres o rutinas.

En el concreto caso analizado, una vez que se ha suprimido el hecho probado tercero de la sentencia apelada, únicamente se recoge en ésta, como consecuencias derivadas para la víctima de la conducta del acusado, el haberle generado nerviosismo y ansiedad, y si bien el nerviosismo y la ansiedad pueden dar lugar en ocasiones a cambios en los hábitos y rutinas de una persona, lo cierto es que en este caso no se concreta en la sentencia recurrida que haya llegado a producirse ninguna alteración de este tipo. Tal falta de concreción es además coherente con lo manifestado al respecto durante su declaración por D.ª Samantha, quien, preguntada específicamente sobre esta cuestión, manifestó que la actuación del acusado le provoca ansiedad y estrés, pero que no tiene por qué cambiar nada en su vida.

Debe revocarse, en consecuencia, la condena efectuada en la instancia por la comisión de un delito de acoso del art. 172 ter. 2 del CP, al faltar uno de los elementos esenciales exigidos por el tipo delictivo.

Sin embargo, tal y como razonábamos en la sentencia de esta Sección de la AP de Pontevedra nº 72/2022, de 20 de mayo, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia que condenaba por el mismo delito que la que aquí se revisa, que los hechos declarados probados no integren el delito de acoso no significa que deban quedar impunes. Por el contrario, al igual que sucedía en el supuesto analizado en la sentencia citada, los hechos declarados probados en la resolución aquí recurrida, en la parte de aquellos que se confirma, tienen encaje en el delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia sobre la mujer del art. 172.2 del Código Penal.

En lo relativo a los elementos de dicho delito, dice la STS de 21 de enero de 2021: "Conforme señalábamos en la sentencia núm. 658/2020, de 3 de diciembre, "La protección de la libertad amparada en el artículo 172 del Código Penal (EDL 1995/16398), castiga la conducta de quienes impidan a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe o le compelan a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, imponiendo las penas en su mitad superior cuando tal coacción tenga por objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental. Los requisitos tipológicos que configuran las coacciones graves "se resumen en: 1) Empleo de violencia con una cierta intensidad, que comprenda alguna de las tres posibles modalidades de "vis physica", "vis compulsiva" o intimidación, o bien "vis in rebus"; 2) Dinámica comisiva dirigida a impedir hacer o compeler a efectuar; 3) Relación de causalidad entre ambos elementos; 4) Elemento subjetivo, determinado por la finalidad de atentar contra la libertad, como ánimo tendencial de restringir la libertad ajena; y, por último, 5) Ausencia de autorización legítima para obrar de forma coactiva". ( STS nº 1091/2005, de 10 de octubre). También ha señalado esta Sala que "la mera restricción de la libertad de obrar supone de hecho una violencia y por tanto una coacción, siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción más que la propia acción. Esta utilización del medio coercitivo ha de ser adecuada, eficaz, y causal respecto al resultado perseguido". En el mismo sentido se pronuncia la sentencia núm. 552/2015, de 23 de septiembre".

A la vista de todo ello, se concluye que la forma de conducirse del acusado conforme al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, en la parte del mismo que se mantiene, integra el delito de coacciones leves por el que debe ser condenado, por cuanto ante la discrepancia sobre la duración y condiciones en que debían desarrollarse las comunicaciones diarias con la hija común cuando no estaba en su compañía, y con la finalidad de comunicar con ella en la forma que él consideraba pertinente, sin importarle el criterio de la madre y pretendiendo imponer el propio, restringiendo con ello la libertad de ésta, le remitió durante años constantes correos electrónicos, y más concretamente, en los términos que se recogen en los hechos probados de la resolución apelada, "entre 400 y 500", en los que "utilizaba expresiones críticas hacia la condición de madre de Samantha poniendo en tela de juicio su criterio".

La reiteración en el envío de tales correos, que como se indica en la sentencia recurrida llegaron a ser casi diarios entre 2019 y junio de 2022 (se remitían únicamente en las fechas en las que la menor estaba con la madre), junto con su tono y contenido, al no limitarse a dejar constancia del supuesto incumplimiento por la víctima del régimen de comunicación con la hija común judicialmente establecido, sino dirigiéndolos también a menospreciar su actuación como madre, determinan que deba apreciarse en la forma de actuar del acusado la violencia que exige el art. 172.1 del CP, si bien esta ha de considerarse de carácter leve, concurriendo así la totalidad de los elementos exigidos por el art. 172.2 del CP.

CUARTO.- Penas a imponer por el delito de coacciones leves.

En cuanto a la pena a imponer al acusado por el delito de coacciones leves cometido, se comparte el criterio mantenido en la sentencia recurrida para optar por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de la de prisión, dada la ausencia de una especial gravedad en las concretas conductas realizadas por el acusado, individualmente consideradas, y la finalidad perseguida, que era esencialmente imponer su criterio en la interpretación de la resolución judicial fijando el régimen de comunicaciones telefónicas con la hija común menor de edad, a fin de tener un contacto mayor con ésta. Ello teniendo en cuenta además que se adelanta en el recurso de apelación la voluntad del Sr. Yerik de aceptar la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, y sin perjuicio de que deba preverse una pena alternativa de prisión para el caso de que el acusado no preste finalmente su consentimiento a los trabajos.

En cuanto a la extensión de la pena impuesta, se fija en 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad o, como alternativa para el caso de que el acusado no consienta la anterior, la pena mínima de prisión, de 6 meses, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se considera, en este sentido, que la persistencia en el tiempo de la conducta coactiva del acusado, que se prolongó durante años, y las consecuencias que la misma tuvo sobre la situación emocional de la víctima, generándole estrés y ansiedad, justifican la imposición de la pena en la extensión indicada.

Se impone asimismo la prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día y, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 57 y 48 del Código Penal, las penas de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metros de D.ª Samantha, así como de su domicilio, lugar de trabajo o estudio y lugares que frecuente, por tiempo de un año y seis meses, y la prohibición de comunicarse con ella por correo, teléfono, medios informáticos y telemáticos o a través de cualquier otro medio, de forma directa o indirecta, por el mismo tiempo.

Se estima parcialmente, en atención a las consideraciones realizadas en este y en los anteriores fundamentos de derecho, el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Costas.

No se hace imposición de costas en esta alzada.