Sentencia Penal 96/2023 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 5, Rec. 23/2023 de 26 de abril del 2023

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados, son legalmente constitutivos del delito DE TRÁFICO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, PREVISTO Y PENADO EN EL ART. 368 CP ,concurriendo la circunstancia 5ª del art. 369.1 del mismo Código Penal al ser de notoria importancia la sustancia incautada por exceder de los 700gramos de cocaína pura ,pues concurren todos los elementos que tipifican dicho delito:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia incautada al acusado era cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud, y lleva a configurar el subtipo agravado del art. 369.1.5 del texto punitivo dada su notoria importancia, con arreglo a los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

Estos requisitos han quedado acreditados por el reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado en el acto del juicio.

Y así, como ya poníamos de relieve en la sentencia de esta sección 211/2022 de 2 de junio:"la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2007 resolvió: "respecto al valor de la confesión es doctrina reiterada y constante la de que obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, SSTS. 7.10.82, 27.9.83, 25.6.84), 25.6.85, 23.12.86, 9.10.95, 27.1.97, 2.2.98, 4.5.98, 8.7.2002, 12.5.2003).

Es cierto que son numerosas las sentencias en la que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma ( STS. 26.12.89), pero ello no significa que la confesión por sí sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89, que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que "si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito...(...). El art. 406 LECrim. (EDL 1882/1) exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente". Igualmente, la STS. 20.12.91 recuerda cierto que el art. 406 LECrim (EDL 1882/1) establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito", pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría.

En efecto el art. 406 LECrim. (EDL 1882/1) no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito..., la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría. En este sentido el ATS. 15.10.2005 recordó que se cuenta como prueba de cargo la propia confesión de la recurrente efectuada en el juicio oral. Dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración (en similar dirección STS. 14.4.2005). Igualmente, la STC. 86/95 (EDJ 1995/2449) y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respecto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada en la STC. 161/49 al afirmar que " de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de inducción fraudulenta o intimidación ".

Pero es que además del reconocimiento de hechos, realizado en juicio por el acusado ,contamos con corroboraciones de los mismos, como la prueba documental obrante a los folios 187 consistente en Acta de recepción , la obrante a folio 188 consistente en certificado analítico y aclaración al folio 239 e informe de tasación obrante a los folios 130, 131 y 132 y 221 y ss; prueba añadida que corrobora ,desde luego, la autoincriminación voluntaria del acusado y que da lugar a que se dicte una sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- Del mencionado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos.

TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ,procediendo imponer al acusado la pena de 6 años de prisión y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo, y multa de 75.000€;Se decreta la destrucción de la sustancia intervenida y la devolución de los dos teléfonos móviles y de la tarjeta SIM incautados al acusado , al no haberse acreditado su vinculación con la actividad ilícita , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 127 y 128 del CP ; penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y sobre lo que no ha existido controversia, pues fueron aceptadas y admitidas por la defensa del acusado.

Procede examinar finalmente la única cuestión que fue objeto de debate en el plenario relativa a la aplicación de lo dispuesto en el art 89,2 del CP, al solicitar el Ministerio Fiscal que el cumplimiento de la pena de prisión sea de 4 años y, por el contrario ,la defensa , que debe acordarse la expulsión inmediata del acusado.

La STSJ, de Madrid ,Penal sección 1, nº 127/2018 del 28 de septiembre señala en un caso similar al aquí examinado:

"El artículo 89 del Código Penal establece:

1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

Este precepto ahora vigente -producto final de varias reformas legislativas llevadas a cabo por Ley Orgánica 8/2000, Ley Orgánica 11/2003, Ley Orgánica 5/2010, y Ley Orgánica 1/2015- distingue así entre las penas privativas de libertad, impuestas a personas extranjeras, superiores a cinco años de prisión de las penas inferiores, pero de más de un año de prisión, Respecto de estas últimas, establece como regla general la sustitución de la pena de prisión por la expulsión y excepcionalmente el cumplimiento de parte de la condena, en cuyo caso ese cumplimiento no puede exceder de las dos terceras partes. Pero cuando la pena de prisión exceda de cinco años, la regla es la contraria: el cumplimiento de toda o parte de la condena, sin establecer en tal caso el porcentaje de cumplimiento, que deberá fijarse en función de lo que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

Este segundo supuesto es el que aquí debe aplicarse. Impuesta al acusado la pena de 6 años y 1 día de prisión, es obligado el cumplimiento de, al menos, parte de la condena, debiendo valorarse las circunstancias concurrentes para fijar el porcentaje de cumplimiento. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2018 (ROJ: STS 20/2018 - ECLI:ES:TS:2018:20), esta Sala, en reiteradas resoluciones (SSTS de 8 de Julio de 2004, 24 de Octubre de 2005, 24 de Julio de 2006, 25 de enero y 18 de Julio de 2007; 531/2010 , de 04/06, entre otras) ha afirmado el criterio de que no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva, prevista en el artículo 89.1º del Código Penal , sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.

A tal fin, la sentencia apelada justifica el establecimiento del cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena, descartando uno menor, por razones de prevención general y especial. Con apoyo en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, entiende la sentencia que cuando, como en el caso aquí enjuiciado, se trata de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en una cantidad importante y especialmente en los supuestos detectados en la frontera, no procede imponer un cumplimiento de pena inferior al que se señala por el legislador en el artículo 89.2 CP (es decir, ? partes de la pena o clasificación en tercer grado o libertad condicional, que podrá tener lugar con el cumplimiento de la mitad de la pena), pues la determinación de una pena inferior podría facilitar el mantenimiento en actividades de tráfico, y que en tal sentido se había pronunciado la misma Sección en anteriores resoluciones, en las que señalaron que los principios de aseguramiento del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la norma infringida invocados en el artículo 89 CP quedarían desatendidos si el cumplimiento de la pena se acortase indebidamente, de manera que la ley penal dejaría de tener los fines de prevención general y especial a los que se refiere dicho precepto, cuando por añadidura el penado no acredita ninguna circunstancia personal o social que pudiera fundamentar la reducción de la pena pretendida. Y esto es precisamente lo que ocurre en este caso en el que el acusado, nacional de Perú, residente en ese país, donde tiene a su familia, procede a trasportar una importantísima cantidad de cocaína, que fue detectada al pasar la aduana, por lo que la gravedad de los hechos aconseja el cumplimiento efectivo de la pena en España, sin que el tiempo sufrido de prisión preventiva (desde 24 de noviembre de 2017) resulte suficiente para los fines de prevención especial y general y de resocialización propios de la pena, ni para cumplir el fin disuasorio que cumple la misma (STS 124912004, de 28 de octubre). Sin perjuicio de que se proceda a su expulsión cuando el acusado cumpla las ? partes de la condena o acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, lo que conforme a la regulación actual puede tener lugar a la mitad de la pena. Expulsión que irá acompañada con la prohibición de regresar a España por tiempo de siete años, tal como se pide por el Ministerio Fiscal y la defensa, considerándolo, siendo proporcional a la gravedad de los hechos y de la pena impuesta.

Aunque erróneamente haga referencia la sentencia a la redacción del art. 89 del Código Penal en redacciones anteriores a la vigente desde el 1 de julio de 2015 - en una de las cuales efectivamente preveía que los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarían en sentencia la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España-, con la actual redacción del precepto no debe acudirse necesariamente, como postula la defensa del apelante, al cumplimiento de las dos terceras partes de la condena, sino que está abierta la fijación del porcentaje de cumplimiento antes de la expulsión, en función de las circunstancias concurrentes, como hace adecuadamente la sentencia apelada refiriéndose expresamente a la cantidad de droga transportada y a la falta de acreditamiento de una especial situación personal o social.

Como pone de manifiesto el Auto del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2018 (ROJ: ATS 8037/2018 - ECLI:ES:TS: 2018:8037A), debe evitarse "la sensación de impunidad que podría instalarse en el conjunto de la sociedad si la expulsión se convierte en una suerte de burladero de la Ley penal. Tal situación de impunidad no sólo anularía la eficacia preventiva y disuasoria de la pena -perspectiva de la prevención general negativa-, sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una inadmisible sensación de desamparo y de pérdida de confianza en la Ley como medio eficaz para combatir conductas delictivas consideradas socialmente como graves -perspectiva de la prevención general positiva" ( SSTS n° 1189/2005, de 24 de octubre ; 245/2011, de 21 de marzo ; 28/2012, de 25 de enero )". Esta Sala, en numerosas ocasiones, se ha pronunciado al respecto, indicando que la pena de sustitución, como ya se dicho, no puede entrañar una suerte de impunidad y que debe conjugarse con las restantes finalidades de la pena, en particular la de prevención. Así, por vía de ejemplo se dice en la sentencia de esta Sala número 164/2018, de 6 de abril , "(e)l acceder a la sustitución inmediata de la pena, por el mero hecho de ser extranjero (...) generaría un sentimiento de impunidad, al reaccionar el sistema penal con la mera expulsión del territorio nacional de autores de delitos de notable gravedad, diluyéndose en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad... no sólo se debilitaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva). Sentimiento de impunidad incluso que desincentivaría los fines de prevención especial en cuanto banalizador de la pena cuando ésta dimana de comportamientos graves."

En igual sentido la Circular de la Fiscalía General 7/2015 de 17 de noviembre de 2015 señala en relación con los delitos contra la salud pública que excedan el mero menudeo de pequeñas cantidades de sustancia ilícita, que " en este punto procede seguir el criterio consagrado por la Sala 2ª del TS que, de forma sistemática, y exceptuados los casos de venta al por menor o de relevancia menor, ha señalado la improcedencia de la expulsión sustitutiva de la pena en su integridad atendida la inequívoca gravedad de la conducta y el estímulo que representaría la sustitución para la proliferación de tales actividades ( SSTS nº 172/2006, de 17 de febrero y 853/2010, de 15 de octubre , entre otras).

Cuando la pena o penas de prisión impuestas en sentencia exceden de cinco años de duración, supuesto del art. 89.2 CP , la excepción relativa o de política criminal demanda otra lectura, pues el supuesto ya atiende a delitos de singular gravedad en los que la pena habrá de cumplirse, en todo o en parte, quedando la discrecionalidad judicial limitada a la determinación de la porción mínima de cumplimiento que se estima necesaria para expresar el reproche que merece el delito o delitos cometidos, antes de proceder a la expulsión del extranjero.

La excepción de política criminal lleva a exigir el cumplimiento total de la pena y se aplicará, por lo tanto, a supuestos especialmente cualificados. Tales son: la delincuencia organizada (especialmente cuando cuenta con conexiones transnacionales), actos que afecten seriamente a la seguridad exterior o interior del Estado o al funcionamiento de los servicios públicos esenciales para la comunidad, así como los ataques más graves a bienes jurídicos personales susceptibles de generar un grave sentimiento de inseguridad en la sociedad (entre los cuales hemos de incluir todo delito que lleve aparejada la nueva pena de prisión permanente revisable).

Debemos recordar que la pena también se sustituye por expulsión cuando el penado acceda al tercer grado de clasificación o a la libertad condicional (inciso final del art. 89.2 CP ). Esta posibilidad sólo desaparece cuando la expulsión del territorio nacional sea manifiestamente desproporcionada en atención a las circunstancias personales del reo, como se indicará en el siguiente apartado."

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, en el presente caso el acusado, nacional de Colombia, en situación irregular en este país ,al que entró el 6 de mayo de 2022, figurando desde entonces con diversos hospedajes en distintas regiones ,por tanto sin domicilio fijo, sin arraigo familiar acreditado en este país ,( pues las manifestaciones sucesivas del acusado sobre el particular han sido confusas y contradictorias y ,además ,es el propio acusado el que solicita que se acuerde su inmediata expulsión, lo que no parece compadecerse con un fuerte arraigo familiar en España) ,y sin que se haya acreditado que desde su entrada en nuestro país hasta el momento de su detención haya desempeñado trabajo lícito alguno , siendo detenido el 27 de septiembre de 2022( por tanto solo cuatro meses después de su entrada) portando en su mochila una importante cantidad de cocaína (un paquete de 10071Kgs y otro de 10088Kgs) con un alto porcentaje de pureza superior al 71 %, y estimando procedente este Tribunal, a tenor de las circunstancias que se han expuesto, y dado que el acusado va a ser condenado como autor de un delito de tráfico de drogas, concretamente cocaína, de las consideradas como causantes de grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia , habiendo el mismo reconocido los hechos objeto de acusación y manifestándose su defensa conforme con la imposición de una pena de 6 años y un día de prisión, el cumplimiento efectivo de parte de la pena en España , que se considera necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito , sin que el tiempo sufrido de prisión preventiva (desde el 28 de septiembre de 2022) resulte desde luego suficiente para los fines de prevención especial y general y de resocialización propios de la pena, ni para cumplir el fin disuasorio que cumple la misma ,dado que no puede olvidarse la gravedad de los hechos ( por la naturaleza del delito , por la cantidad y pureza de la sustancia intervenida al acusado y porque no se conoce que el acusado desde su entrada en este país haya desempeñado otra actividad que la delictiva objeto de condena) y que la pena impuesta son 6 años y un día de prisión y la prisión preventiva alcanza los 7 meses de prisión , acordándose , en definitiva , la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional del acusado una vez cumpla 4 años de prisión, y estableciéndose una prohibición de regreso a España por tiempo de 5 años.

QUINTO.- Las costas procesales, se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal y 239 , 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), por lo que resulta de obligada imposición al condenado, las generadas en la presente instancia.

En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española.