Sentencia Penal 23/2024 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 4, Rec. 103/2024 de 27 de febrero del 2024

PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia que condena a Celestino como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que no causan daño a la salud en cantidad de notoria importancia a penas de prisión y multa y como autor penalmente responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico a pena de multa, se alza el mismo y con invocación de error en la valoración de la prueba e infracción del Art. 24 de la CE, nulidad del procedimiento por arranque ilícito del mismo y conexión de antijuricidad, nulidad por ruptura de la cadena de custodia y error por indebida aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y su libre absolución.

Ha impugnado el recurso, el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO: En el primer motivo de impugnación alude el recurrente al error en la valoración de la prueba e infracción de la presunción de inocencia considerando que no se ha practicado prueba de cargo suficiente que desvirtúe la misma, que la carga probatoria corresponde a las partes acusadoras y que cuando la condena está basada en prueba indiciaria, los indicios han de ser plurales y apuntar en la misma dirección, citando, a continuación, diferente jurisprudencia en apoyo de su pretensión. No dice, sin embargo, a lo largo del desarrollo del motivo porqué, en el caso concreto, la prueba de cargo es insuficiente, ni porqué se ha valorado erróneamente por el juzgador de instancia, ni indica tampoco qué alternativa apuntó el encausado en el plenario que pudiera tener un particular peso específico frente a la tesis acusatoria, limitándose a efectuar un alegato teórico sin concreción alguna.

Ante este modo de proceder, mal puede el Tribunal dar una respuesta en Derecho y singularizada al motivo de impugnación que enuncia, lo que sería suficiente para desestimar el mismo.

No obstante lo anterior, en el caso concreto, de la lectura de la Sentencia se desprende que la prueba de cargo practicada ha sido concluyente en lo que al apelante se refiere.

Respecto del delito de tráfico de drogas, baste con aludir a dos extremos. El primero, que la vivienda en la que se hallaron las plantaciones de marihuna, diversa sustancia ya picada y preparada para su venta, así como diferentes utensilios (báscula de precisión, máquinas para picar, para envasar al vacía, lámparas, calefactores, deshumidificadores, etc), constituye el domicilio habitual del recurrente. Y, segundo, que el resultado de la entrada y registro en dicho domicilio ha sido concluyente para atribuir al apelante el delito de tráfico de drogas en la modalidad de cultivo destinado a la venta a terceros. El que haya afirmado en sede plenaria que es consumidor de 20 o 30 gr diarios de la sustancia intervenida no es un contraindicio poderoso, -cuando lo incautado sobrepasa los 10 Kg de sustancia-, que permita dudar ni de la autoría ni de la comisión del ilícito.

Y, respecto del delito de defraudación del fluido eléctrico, cabe decir otro tanto. No solo el recurrente es el morador de la vivienda en la que estaba manipulado el contador eléctrico, vivienda que constituye su domicilio habitual, sino que la manipulación, ya fuera realizada de propia mano o por tercero a petición del mismo, solamente beneficia a él beneficia, tanto desde el punto de vista económico como desde la perspectiva de la utilidad de la manipulación en cuanto sirve a los efectos de ocultar a terceros el ilícito principal que es el del cultivo de marihuana para su posterior venta.

El motivo, pues, se desestima.

TERCERO: En segundo lugar invoca el recurrente la nulidad de todo lo actuado por arranque ilícito del procedimiento al haberse practicado la entrada y registro en el domicilio del recurrente con base en unas comunicaciones (WhastApps) intercambiados entre Julia y su hermana Leticia (encausada y absuelta en la Sentencia que ahora se recurre), conversaciones que se dicen obtenidas mediante coacción y amenaza y sin que hubiese hecho entrega voluntaria de su terminal móvil a la Guardia Civil. Además, se dice por el recurrente que en la declaración policial efectuada por la testigo Julia no se le advirtió del 416 de la LECrim y de que no estaba obligada a declarar en contra de su hermana, lo que invalida dicha declaración.

Sobre este particular, ya planteado al inicio del Juicio oral, el órgano de instancia ha dado cumplida y racional respuesta en Derecho a la cuestión debatida, asumiendo el Tribunal la argumentación dada por el Juez a quo.

En efecto, expone el juzgador que acerca de la forma en que se desarrollaron las comparecencias efectuadas por Julia en sede de la Guardia Civil en fecha 02/11/2021 y, posteriormente, el día 16/11, declararon en calidad de testigos, en sede plenaria, los agentes de la Guardia Civil ante los que se realizó la comparecencia de la referida testigo, agentes con TIP NUM000 y NUM001 y dichos agentes ratificaron lo reflejado en las Diligencias de Comparecencia, recogiendo el Juez a quo lo que ambos refirieron y, en particular, que la manifestación realizada por Julia fue espontánea, que acudió voluntariamente a dependencias policiales acompañada por su padre por un problema con sus hijas menores que estaban tuteladas por la Xunta y quería que sus padres (los abuelos maternos de las menores) se hiciesen cargo de dicha tutela, siendo en el curso de esa declaración cuando les dijo que sabía que en el domicilio de DIRECCION000 había una plantación con 200 plantas de marihuana que era de Leticia y de Mauricio y, en la segunda ocasión, afirmaron que Julia acudió nuevamente al Cuartel, también acompañada por su padre, para poner de manifiesto en relación con la denuncia por la situación de sus hijas, que Leticia le había enviado mensajes de WhatsApp donde la insultaba, pidiéndole los agentes si podía aportar la conversación y que así lo hizo de manera voluntaria.

Frente al testimonio de los agentes, que el Juez de instancia considera verosímil sin que se hayan acreditado motivos espurios para dudar de los mismos, se analiza el testimonio de Julia, que, evidentemente, diverge, de lo plasmado por los agentes de la Guardia Civil en las dos comparecencias por ella realizadas. Se dice en la Sentencia que Julia sostuvo que acudió acompañada por su madre que la presionó para "que dijese eso", amenazándola con las niñas; que su madre le dijo que tenían cosas en la casa y que era mentira; que los agentes le quitaron el teléfono para ver los mensajes y que su madre sabía el pin; que no autorizó a los agentes para que anduvieran en su teléfono; también dijo que fue amenazada por su madre delante de la Guardia Civil y que no hicieron nada.

El razonamiento que despliega el Juez de instancia para rechazar dicho testimonio es absolutamente racional y coherente. Por una parte argumenta que resulta poco creíble que una persona acuda a dependencias policiales voluntariamente a denunciar y en lugar de recogerle la denuncia se le recoja una comparecencia en la que primero se describe la situación familiar de la compareciente con sus hijas menores, situación ajena a cualquier hecho delictivo. De otro lado afirma el juzgador que no existe ningún motivo para dudar de lo narrado por los agentes policiales. Y, finalmente, y más importante, se dice que existe una total falta de concreción en el testimonio de Julia pues, incluso, cuando fue invitada para que concretase cuáles fueron las coacciones de los agentes, la testigo no supo precisar nada, salvo indicar "que le pidieron el teléfono", pero como afirma el Juez a quo, pedir no es coaccionar.

Alude el recurrente a un supuesto "miedo escénico" de la testigo, cuando los agentes le instaron a entregar su teléfono móvil, por la sola presencia de estos, unido a la amenaza de los progenitores que la acompañaban de quitarle definitivamente la custodia de sus hijas menores, lo que considera suficiente para invalidar el acceso al terminal móvil de la testigo sin autorización judicial. Olvida, sin embargo, el recurrente, que cualquier afirmación de descargo debe acreditarla y, en el caso concreto, salvo sus propias afirmaciones y la interpretación interesada a los intereses que defiende de los testimonios vertidos en el acto del juicio por los diferentes testigos, no existe la más mínima corroboración, tal y como expone el juzgador, de lo referido por Julia en el acto del juicio, pues, hallándose presentes los padres de dicha testigo que la acompañaron en todo momento, bien pudieron haber sido llamados como testigos al Plenario. Ni un solo dato objetivo aporta el recurrente que pudiera otorgar verosimilitud al testimonio de Julia o cuando menos que apuntara a la posibilidad de que los hechos hubieran ocurrido tal y como ella relató, limitándose a asumir, como un acto de fe, el relato de dicha testigo.

Como es sabido, no corresponde al Tribunal reevaluar la prueba de carácter personal practicada en sede plenaria sino, simplemente, examinar el juicio de inferencia. Y, en el caso concreto, por lo expuesto, el realizado por el Juez a quo se revela coherente, lógico y ajustado a las máximas de experiencia por lo que sus conclusiones acerca de la verosimilitud de los diferentes testimonios, debe ser mantenida en esta alzada.

Finalmente, el que los agentes de la Guardia Civil no advirtiesen a la testigo del contenido del Art. 416 de la LECrim, en el caso concreto, no invalida su declaración. Fundamentalmente, porque la testigo acudió voluntariamente a dependencias policiales para realizar una serie de alegaciones relacionadas con el Expediente de tutela de sus hijas menores que se estaba tramitando y fue en el curso de esa comparecencia cuando refirió, de forma espontánea, lo relativo a la plantación de marihuana cuya propiedad atribuyó a su hermana y a su cuñado; no fue citada como testigo, ni fue interrogada sobre esos hechos, fue una manifestación libre y espontánea a propósito de otros hechos tal y como se evidencia de la simple lectura de la comparecencia obrante al folio 65 de la causa. Lo dice de manera natural cuando expone el motivo del deterioro de su relación de pareja con el padre de sus hijas menores. En ese contexto, no cabía prever que la testigo fuera a introducir ese tipo de información por lo que mal se le pudo advertir con carácter previo del contenido del Art. 416 de la Ley procesal.

A mayor abundamiento, atendido el resultado del juicio y el pronunciamiento absolutorio recaído en la Sentencia respecto de la hermana y el cuñado de la testigo, únicas personas a las que esta atribuyó la propiedad de la plantación de marihuana, la falta de advertencia por parte de la Guardia Civil del contenido del Art. 416 de la LECrim, deviene inoperante.

Atendiendo a todo lo expuesto, ningún arranque ilícito se observa cometido en el procedimiento que pudiera llevar a declarar la nulidad de todo lo actuado por conexión de antijuricidad.

Se desestima el motivo de impugnación.

CUARTO: En tercer lugar se dice infringida la cadena de custodia, alegando que lo incautado no se corresponde con lo analizado y se añade que no todo lo acopiado y pesado es marihuana y que no consta el porcentaje psicoactivo de THC.

En lo que hace a la cadena de custodia y su pretendida infracción, dice el TS en Sentencia de 15 de junio de 2022, EDJ 2022/608462, lo siguiente: "En cuanto a la posible ruptura de la cadena de custodia, la STS 277/2016, de 6-4 (EDJ 2016/35061), resuelve que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: "La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de marzo (EDJ 2011/16410); 1190/2009 de 3 de diciembre (EDJ 2009/299967) ó 607/2012 de 9 de Julio (EDJ 2012/148941) ( STS núm. 1/2014, de 21 de enero (EDJ 2014/3182)).

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio (EDJ 2014/118641)).

En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre (EDJ 2013/234057), contiene estas consideraciones:

"La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio".

Bien entendido que existe la presunción de que lo recabado por el Juez, Letrado de la Administración de Justicia, perito o Policía, se corresponde con lo presentado en el juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiera habido algún tipo de posible manipulación ( STS 629/2011, de 23-6 (EDJ 2011/131036)). Hasta tanto no se demuestre lo contrario -y no se olvide que quien aduzca la irregularidad debe probarla- las actuaciones en el curso de una investigación policial o judicial deben reputarse legalmente efectuadas. En el caso, no se señala cuando y en qué momento se produce la vulneración de la cadena de custodia, apuntar por ello la simple posibilidad de manipulación de los vídeos para entender que la cadena de custodia se ha roto, no aparece aceptable, ya que debe exigirse una prueba de esa manipulación efectiva".

Partiendo de lo que antecede, en el desarrollo del motivo dice el recurrente que: "en los puntos 20 al 23 incluidos se hace en la sentencia de instancia una justificación de lo que en el acta de entrega y recepción en la que no interviene ningún agente que la suscriba ni en el proceso de incautación en el domicilio de nuestro representado ni en la custodia en sede de G civil de ninguna recepción de elementos de convicción que se dicen luego objeto de entrega y analítica para su atribución como psicotrópicos conforme al tipo penal, llamándole de forma hipotética para salvar en pro de una condena de ajusticiamiento "un error material", lo que no puede seguir siendo compartido con rigor mínimo procesal lo que un documento evidencia por su literosuficiencia".

Es decir, por un lado se cuestiona que en el acta de entrega y recepción no haya intervenido ningún agente de la Guardia Civil, de otro que no consta ninguna diligencia de recepción y custodia por la Guardia Civil de lo incautado en el domicilio del apelante, y, finalmente, parece aludirse por el recurrente a la fecha de incautación que se refleja en el Acta de recepción del Alijo por Sanidad Exterior que no se corresponde con la fecha de la incautación en la entrada y registro domiciliario, afirmando que el juzgador de instancia realiza una interpretación contraria a reo.

El motivo de impugnación no puede ser acogido.

Comenzando por el final, el Juez de instancia realiza una inferencia ajustada a los datos que constan en las actuaciones, concluyendo, a través de un análisis ponderado y racional, que la fecha que figura en el acta de recepción del alijo (folios 321 y 322) no es más que un error material pues, en todo lo demás, existe coincidencia plena en la identificación del expediente judicial (consta el Órgano Judicial, el nº de procedimiento, el nº de registro general, (NIG), la identificación de las personas investigadas y, además, existe total coincidencia entre el material incautado tal y como se refleja en el acta de entrada y registro domiciliario (folios 121 y siguientes de la causa) y el material recepcionado en la Dependencia Provincial de Sanidad de DIRECCION003 (folios 321 y 322) y el analizado (folios 318 y siguientes), por lo que ninguna duda existe acerca de que la fecha que se hace constar como de incautación en el Acta de recepción del material intervenido no es más que un error material sin que quepa colegir que se ha efectuado una interpretación contraria a reo.

Por otra parte y en relación a los otros dos extremos que cuestiona el recurrente respecto de la cadena de custodia no es verdad que no haya intervenido ningún agente de la Guardia Civil en la entrega de las sustancias intervenidas. En el acta de recepción del alijo (folios 321 y 322), en el margen izquierdo de ambos folios figura la firma del agente que hace la entrega, el agente con TIP NUM001, que es el agente que declaró en tercer lugar en sede plenaria, que ratificó todo lo actuado y en lo que él intervino. Y, por último, el que no exista un acta específica realizada por la Guardia Civil en la que conste lugar, fecha y hora de depósito en dependencias policiales de todo lo intervenido y que después se lleva para su análisis, en el caso concreto, carece de relevancia toda vez que consta que lo efectivamente intervenido bajo fe de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia en el domicilio del recurrente, se fotografió por los agentes actuantes y partícipes en la entrada y registro y fue lo que posteriormente se envió y tuvo entrada en la Dependencia Provincial de Sanidad Exterior de DIRECCION003 para su análisis según se desprende tanto del Acta de recepción del alijo como del Acta de análisis de la sustancia intervenida.

El motivo de impugnación se desestima.

QUINTO: Como último motivo de impugnación alude el recurrente a la improcedencia del subtipo agravado por la cantidad de droga intervenida al considerar que en el pesaje de la droga se ha incluido todo y no solamente aquellas partes que tienen principio psicoactivo.

Como viene a establecer la jurisprudencia del TS, en el caso de la marihuana, la cantidad de principio activo (tetrahidrocannabinol) carece de relevancia a la hora de determinar la cantidad de notoria importancia. Esta viene establecida en función del peso neto de la sustancia intervenida que, en el caso que nos ocupa, se sitúa en los 10 Kg. A este respecto la STS 8 de julio de 2020, EDJ 2020/599767, señala: "Como establece la STS 732/2012, de 1 de octubre (EDJ 2012/230113), carece de relevancia el porcentaje de tetrahidrocannabinol de la droga intervenida, en orden a la determinación de la cantidad de notoria importancia; pues a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad.

Dicho de manera más sucinta con cita de una de las múltiples resoluciones de esta Sala contenidas en la sentencia recurrida, el dato de concentración de THC en que se mide el hachís no tiene el mismo significado que el porcentaje de pureza en que se miden otras sustancias, como la heroína o la cocaína, pues únicamente expresa la densidad de la sustancia -y no su pureza-; por ello, como reiteradamente ha expuesto esta Sala (ya desde la STS 1.332/1.995, de 29 de Diciembre), ni siquiera resulta necesario expresar en la analítica de estas sustancias, catalogadas todas ellas como menos lesivas para la salud, el porcentaje de principio activo, sino el peso de las mismas"; en igual sentido, STS 288/23 de 25 de abril de 2023.

En el caso concreto, en el relato fáctico se especifica la cantidad neta (peso neto) de sustancia estupefaciente intervenida y la misma excede de los 10 Kg, por lo que la aplicación de la agravante de notoria importancia es correcta y debe ser mantenida.

El motivo de impugnación, debe decaer.

ULTIMO: De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim., se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español