Sentencia Penal 308/2022 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 5, Rec. 51/2020 de 27 de julio del 2022

PRIMERO.- Comenzando esta resolución por como terminó la sesión del juicio oral celebrado para la presente causa, con el turno a la última palabra dado a los acusados, y en donde el Sr. Teofilo insistía en lo que ya había expuesto a lo largo de su intervención en aquella sesión; que nos encontramos con meras sospechas que no pueden llegar a estimar las pretensiones de las Acusaciones.

Ciertamente, si se toman en abstracto los datos y circunstancias expuestos, por sí solos, no serían ilegales, pero si se toman en conjunto, valorando su contenido y oportunidad, la conclusión a la que se ha de llegar es que el préstamo utilizado después para instar su cobro, y que llegó a ejecutarse sobre el piso que ocupaban la ex mujer y el hijo del señor Teofilo, no obedecía a otra razón que la de despojar a la ex mujer del piso que venía ocupando.

Los hechos objetivos no se cuestionan, por lo menos en su integridad.

Como consecuencia del proceso de divorcio seguido en el seno del matrimonio Teofilo- Tomasa, que con el número 4/2007, se siguió en el Juzgado de Violencia de Género sobre la Mujer número 1 de los de Vigo, recayó sentencia con fecha del 24 de julio de 2008, que vino a ser confirmada en su esencia por la dictada en grado de apelación, de fecha del 18 de marzo de 2010, si bien corrigiendo, de conformidad con lo que se sanciona en el artículo 96 del Código Civil, que la atribución de la vivienda familiar al cónyuge al que se concede la guarda y custodia del hijo menor, lo sea sin la limitación temporal establecida en la sentencia de instancia, referida al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Igualmente, no debe cuestionarse que los acusados Virtudes y Teofilo formalizan en documento privado un contrato de préstamo, que se fecha en el año 2006. Así se refleja en el documento que obra en la causa, por el que el primero dice que presta al segundo la cantidad de 50.000 euros en metálico, por un plazo de 3 años. Esta operación es uno de los elementos que se valoran, negando la realidad de esta operación, para poner en marcha la cadena de datos que nos llevan a la conclusión expuesta.

Siempre se viene valorando, como dato para apreciar la realidad o simulación de un negocio jurídico, y más si, como es éste, tiene un claro marcado económico, que se justifique de una manera efectiva el objeto del mismo, y, en este caos, la entrega del dinero del prestamista al prestatario, de lo que aquí no hay constancia alguna. Vino a exponer el Sr. Ramón, no de una forma abierta en el plenario, que pudiera ser dinero que ya tuviera en su domicilio, fuera de una entidad bancaria, lo cual sería plausible, pero es que tampoco hay constancia del destino que haya podido dar el acusado que recibe el préstamo, limitándose, en el plenario, a decir que lo destinó a acondicionar el lugar donde tenía que vivir, aunque nada justifica al respecto, de alquileres o compras que hubiera realizado con esa finalidad que alega.

Por su parte, el Sr. Ramón, afirmaba que el coacusado le dijo que se lo devolvería en uno o en dos años (folio 189 de las actuaciones). Que tenía un piso que se iba a vender, y que con ello le devolvería el préstamo. Nada se dice si el piso que se iba a vender era el que venía ocupando la denunciante y el hijo de ambos.

Desde el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 8 de Vigo, de fecha del 31 de mayo de 2006, en el seno de un procedimiento penal, se acordó que el hijo menor del matrimonio Teofilo Tomasa, quedase bajo al guarda y custodia de ésta última, la madre, atribuyéndoles el uso del domicilio conyugal. Esta situación quedaría consolidada, como ya se ha dicho, y se ha expuesto en el relato fáctico, en los procesos de separación y divorcio del matrimonio. El denunciado Sr. Teofilo viene afirmando, por lo menos así lo expuso en el plenario, que la finalidad de dicho préstamo esa buscar una nueva vivienda, y subvenir los gastos originados por esta nueva situación, pero, reiteramos, no hay constancia del efectivo destino que haya dado a tal préstamo; por éste se afirmaba (folio 193 de las actuaciones), que el dinero era para comprar ropa y libros que no le dejaron sacar de casa, así como para el alquiler de una vivienda. Nada de ello se acredita, a pesar del importante monto de la operación.

En esta cadena de datos concurrentes, llama igualmente la atención que, como señalaba el Sr. Teofilo en el plenario, fue él mismo quien instó a la parte prestamista, a que presentase la ejecución del mismo, pues afirmaba que disponía de bienes para su satisfacción. En ello es coincidente con lo que ha relatado el otro coacusado, "... que Teofilo se empeñó en que fuese al juzgado a reclamarlo ..."(folio 189 ya citado).

Si disponía de bienes, no hacía falta que se incoase un procedimiento judicial para su devolución, pues en el clima de confianza que afirman que existía entre ellos, o aunque el mismo no existiese, siempre resultaría más sencillo y económico un arreglo y devolución extrajudiciales, que un resarcimiento en el curso de un proceso judicial. Y si finalmente resultó que no hizo devolución del mismo en el curso del proceso de ejecución, para qué insta la misma, o pide a su amigo que la inste, 5 años después del plazo que se había dado para su devolución, sin que por la parte prestamista existiese voluntad alguna de reclamarlo, visto el tiempo transcurrido, y la relación de amistad que afirman que tenían, y siguen teniendo, los acusados Sres. Ramón y Teofilo, por lo que, en el grado de conflictividad que existe entre los ex esposos, el destino final de todo esta operación era privar a la esposa del uso que venía haciendo de la antigua vivienda familiar, que se llegó a sacar a subasta, como resulta de lo testimoniado, aunque finalmente quedó suspendida. Ciertamente, este embargo de la vivienda familiar, en el que también reconoce que estaba empeñado el acusado (folio 194), con la consiguiente perturbación que ello podía suponer para el hijo de ambos. La alegación que se daba por el Sr. Teofilo en aquella declaración sumarial, de que era para evitar un problema a su hijo, o en el plenario, de que esto lo hacía para proteger a su hijo, sincera y respetuosamente, no se acaba de entender en el ámbito de una crisis matrimonial ya previa, y que el menor estará particularmente vinculado a esa vivienda familiar donde llevará viviendo toda su vida. Por otra parte, como resulta de la documental testimoniada, dicha vivienda estaba gravada hipotecariamente (folios 174 y 175 de las actuaciones).

En estas circunstancias, el préstamo que se presenta no respondía a otra finalidad que la de servir de instrumento para, obviando las sentencias de divorcio, privar a la ex esposa de la vivienda, siendo el medio empelado para acudir a una vía ejecutiva que materializara dicha desposesión. Mendacidad que es corroborada por el indicio de que, primero, uno de los testigos de que firman para autenticar aquel documento privado, sea la hija del Sr. Ramón, que sería la Letrada que llevaría a cabo la ejecución judicial de dicho préstamo. En segundo lugar, debe ser valorado igualmente el dato de que ni siquiera se ha conseguido que se aportara el documento original que se firmó entre las partes. Se llega a decir que, dado que la idea de que se formalizara este préstamo por escrito era una idea de la también acusada Virtudes, ella sería la que conservaría el original, lo que es indudable que no ha sido así. Aunque sí que habría sido ella, como lo ha firmado en el plenario, la persona que llevó un ejemplar de ese préstamo, para que fuera apostillado en el Ayuntamiento de DIRECCION000.

En relación con la apostilla de compulsa del préstamo que se ha cuestionado y debatido ampliamente en el plenario, hemos de partir de la información que se remite por el Concello de DIRECCION000, que aquella apostilla no se ajusta a la forma de hacerlo en dicho organismo. Que no hubiera en ese momento una persona titular de este negociado, como se informa igualmente por el Concello, no viene a afectar a la forma en la que se practicasen las compulsas en dicho concello, con la identificación de la persona que lleva a cabo tal autenticación, ni, por ende, a modificar la declaración que hacemos de inexactitud de la compulsa con la que se ha querido autenticar el contrato litigioso. Señalaba la parte acusada que se ha presentado una serie de compulsas hechas en las que no se refleja los requisitos que se exigen por aquella información del Concello de DIRECCION000; pero, respetuosamente, el examen de dicha documental, no puede corroborar la alegación del acusado. En las compulsas que se aportan del Concello de DIRECCION000, se hace constar un número de DNI (por ejemplo, folio 660), que debe corresponderse con la persona que hace dicha compulsa. En otras referidas a otros ayuntamientos, como el de DIRECCION001, no aparece el DNI, pero sí que figura la firma con el nombre del que, por delegación del Secretario, autentica el documento.

Igualmente se decía por el Sr. Teofilo en el plenario que esta ejecución del piso ganancial no iba a suponer ningún problema para el hijo, pareciendo exponer en su declaración como que haría uso el acusado de alguna forma de preferencia para quedarse con el piso, con lo que el hijo no sufriría daño alguno. Por tanto, debe inferirse de ello que el meritado acusado dispondría de medios para abonar la deuda que decía tener con el Sr. Ramón, por lo que, como también se decía, bien pudo abonar la presunta deuda, sin articular todo este complejo mecanismo.

Estamos, por tanto, ante una pluralidad de datos o indicios que, desde un punto de vista racional y conjunto, no pueden tener otra explicación lógica que la de provocar la privación del uso de la antigua vivienda por parte de la ex esposa.

SEGUNDO.- Los hechos que hemos declarado probados, de acuerdo con la valoración que se ha dejado expuesta en el anterior fundamento, vienen a integrar un delito de falsedad en documento privado, previsto y penado en el artículo 395 del Código Penal, en relación con el artículo 390.1.1º del Código Penal; así como de un delito de estafa procesal, prevista en los artículos 248 y 249 y 250.1.1 y 7º del Código Penal, en grado de tentativa ( artículos 16 y 62 del mismo texto legal).

Estas infracciones vienen a integrar un concurso de normas, como se viene señalando por la doctrina legal. Véase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo del 23 de febrero de 2016, sentencia número 126/2016, que recuerda que la relación entre estas dos infracciones debe ser reconducida al concurso de normas del artículo 8 CP". Y ello porque el artículo 395 CP, que tipifica la falsedad de documentos privados, exige como subjetivo del tipo (adicional al dolo) el ánimo de "perjudicar a otro". La Sala infiere que, como dicho perjuicio coincide con el que se exige en el tipo de estafa, no resolver la concurrencia de ambos delitos con un concurso de leyes "supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio y en definitiva de doble sanción".

En base a esta conclusión, se expone que, por regla general, "la estafa absorberá la falsedad en la medida en que el perjuicio efectivamente causado engloba el engaño y ánimo de perjudicar.", haciendo uso del principio de consunción, ex art. 8.3 CP.

TERCERO.- De los expresados delitos son autores penalmente responsables, los tres acusados, Ramón, Teofilo y Virtudes.

Estimamos que los tres acusados vienen a participar, de común acuerdo, y de una forma material y directa para la ejecución de este plan, que era privar a la ex esposa del segundo del uso de la vivienda familiar que se le había atribuido judicialmente.

Es evidente que los tres participan en un mismo grado, tanto creando un contrato simulado, en cuya redacción, son contestes los tres acusados, dando la apariencia de un préstamo, que por su vicisitud posterior no tenía otra finalidad que la de dar lugar a un proceso de ejecución sobre la antigua vivienda familiar. El Sr. Teofilo se presenta así, como el principal interesado y beneficiario de esta superchería. Precisa para ello, de la intervención decisiva de su amigo Montenegro, para, primero formar aquel préstamo inexistente, y luego para llevarlo al Juzgado para iniciar la ejecución, consintiendo las demandas interpuestas al efecto, en las que interviene decisivamente su hija, actuando como abogada, que era quien les había aconsejado la necesidad de formalizar por escrito dicha operación, y quien, ante la ausencia del original de dicho documento, pretende dotar de cierta autenticidad a una copia, mediante una apostilla del Concello de DIRECCION000, que se ha reputado falsa.

CUARTO.- En su ejecución procede apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y como muy cualificada, del artículo 21.6 del Código Penal.

De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la aplicación de las dilaciones indebidas como muy cualificada requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La sentencia del 31 de marzo de 2009, precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria". Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (10 años); 805/2012, de 9 octubre (10 años) y 37/2013, de 30 de enero (8 años).

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo del 6 de mayo de 2016, ha sancionado que "Nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

En el caso que nos ocupa, con independencia de la continua impugnación que se ha ido haciendo por los investigados de las diversas fases o incidentes desenvueltos a lo largo de las actuaciones, incluida la recusación de varios magistrados de esta sala, que fue finalmente estimada, por lo que la oposición o impugnación mostradas por la Defensa no se presentarían como infundada, pero es evidente que asistimos en todo caso a un período de 8 años de tramitación de la presente causa, que, ya desde su inicio, los hechos objeto de debate estaban plenamente delimitados. El hecho de que los 8 años que ha tardado la tramitación, dos hayan correspondido a la presente fase de enjuiciamiento, aún mediando el recusamiento de varios de los integrantes de la sala, estamos ante el transcurso de 8 años, que debe considerarse como elevada, para la complejidad de la causa, y apreciarla como muy cualificada (tb. STS del 3 de marzo de 2003).

En consecuencia, procede imponer a cada acusado las siguientes penalidades, rebajando otro grado más por la concurrencia de dicha atenuante, 7 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4 meses, con la cuota diaria de 18 euros que se ha interesado, que se considera más que ajustada a los ingresos económicos de los tres acusados. El Sr. Ramón hace gala de una capacidad económica, su hija es abogada y el tercer acusado es ingeniero, trabajando en una importante empresa de construcción, por lo que procede aplicar dicha cuota diaria a los tres acusados.

QUINTO.- En sede de responsabilidad civil, aunque consta que el piso no fue ejecutado, habiéndose sustituido la traba sobre emolumentos del Sr. Teofilo, el perjuicio ocasionado a Doña Tomasa, viene dado por los gastos procesales que se vió obligada a promover para comparecer en el proceso de ejecución de títulos judiciales, en el que se pretendía la subasta de la vivienda familiar, y que deberán ser determinados en ejecución de sentencia. No cuestionaremos que la perjudicada haya sufrido inquietud y perturbación por esta acción ejecutiva despachada contra el piso familiar, pero es notoria la litigiosidad existente entre ambas partes, como resulta de las actuaciones, desde la adopción de una medida de alejamiento, por lo que no es apreciable que ahora se haya generado un particular sufrimiento en la perjudicada.

Igualmente, y declarándose que el préstamo suscrito entre Virtudes y Teofilo es radicalmente nulo, por inexistente, se declara su nulidad, así como de las actuaciones que se hubieran derivado del mismo.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales causadas, los tres acusados que ahora se declara su responsabilidad, abonarán por partes iguales las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,