Sentencia Penal 154/2023 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 2, Rec. 562/2023 de 30 de junio del 2023

Primeiro.- Contra a sentenza pronunciada na instancia o 5 de xullo de 2022, aclarada e rectificada por un auto do 4 de outubro de 2022, presentaron cadanseu recurso de apelación Gonzalo, Fernando, Susana, Florentino, Germán, Tatiana e Gumersindo. A que os acollamos oponse a fiscala.

Para a análise e resolución de cada un dos amentados recursos de apelación seguiremos a mesma orde en que figuran incorporados ao expediente xudicial electrónico (EXE). E loxicamente, a coincidencia nas argumentacións dos sucesivos recursos determinará a remisión que proceda ao que na resolución dos anteriores xa se puidese reflectir para evitar así inútiles e redundantes reiteracións.

Segundo.- Recurso de apelación de Susana

Na instancia foi condenada como autora responsable dun delito de lavado de cartos por imprudencia grave, previsto e penado no artigo 301.1 e 3 do Código penal, e solicita agora a súa absolución e, subsidiariamente, a nulidade do xuízo oral.

1. A súa primeira alegación impugnatoria consiste na prescrición do devandito delito polo que foi condenada. Argumenta en tal sentido o seguinte: os feitos son de outubro de 2012; declarou perante a Garda Civil o 27 de novembro de 2012, perante o xuíz instrutor o 25 de marzo de 2014 e non foi ata o 19 de xuño de 2019 cando se presentou acusación contra ela, transcorreron así máis de cinco anos (artigo 131.1, parágrafo in fine); e o auto do 3 de xaneiro de 2019, polo que se acordou seguir as ata entón dilixencias previas polos condutos propios dun procedemento abreviado, non podía interromper a prescrición de cinco anos.

En esencia, o maxistrado xuíz rexeitou a así alegada prescrición con base en que, entre o día en que Susana declarou como investigada en sede xudicial o 25 de marzo de 2014 e o pronunciamento do devandito auto de transformación das dilixencias previas nun procedemento abreviado do 3 de xaneiro de 2019, non mediara o referido prazo dos cinco anos. E que este auto si que tiña, polo seu contido e finalidade e por implicar a ordenación e prosecución do procedemento, eficacia interruptora da prescrición.

Por maior abastanza, razoou que mesmo existían outros actos procesuais practicados entre ambas as dúas referidas datas que tamén terían a mesma eficacia interruptora da prescrición. En tal sentido citaba, a título de exemplo, as providencias do 10 de abril de 2014, pola que se acordaba que declarase como testemuña Landelino, do 9 de decembro de 2014, pola que se acordou que declarase como investigada Tatiana e outros, do 18 de setembro de 2015, pola que se acordou que declarase como investigado Miguel, do 2 de maio de 2016, pola que se acordaron varias dilixencias de investigación, etc. E abofé que non podemos estar máis de acordo co así reflectido, razoado e resolto na instancia.

Estas últimas dilixencias citadas polo maxistrado xuíz dun xeito meramente exemplificativo, que non exhaustivo, xa abondarían para poder ter por interrompido o amentado prazo de prescrición dos cinco anos. Pero, ademais, consideramos ao igual que aquel, coa doutrina xurisprudencial ben acaída que cita, que o auto de transformación das dilixencias previas nun procedemento abreviado tamén produciría a mesma eficacia interruptora. Así, se non cabe entender por procedemento para os efectos da prescrición tan só as dilixencias sumariais ou previas, senón todas as que sexan necesarias para lograr unha resolución provisional ou definitiva que poña fin ao asunto, tamén se deben considerar actuacións procesuais que interrompen a prescrición os trámites que se efectúan na fase intermedia ata a apertura do xuízo oral e todas as dilixencias indispensables encamiñadas a preparar as sesións da vista oral públicas que terminan cunha sentenza absolutoria ou condenatoria (así, a STS, Penal, Sección 1ª, do 12 de febreiro de 2021 -ROJ: STS 566/2021 - ECLI:ES:TS:2021:566-).

E lémbrese que, como é ben sabido, a devandita fase intermedia non se pode acadar se antes non se pronuncia, precisamente, o correspondente auto de continuación das ata entón dilixencias previas polos condutos propios dun procedemento abreviado, que resulta imperativo que reflicta os feitos punibles e que identifique a quen se lle imputan. E non outra cousa sucedeu no caso de quen agora alega a prescrición, que, insistimos, quedou interrompida polas dilixencias acordadas e practicadas entre que a recorrente declarou como investigada e o auto de incoación de procedemento abreviado, e mesmo por este último.

2. Alega tamén a apelante a vulneración do dereito á tutela xudicial efectiva pola modificación inesperada da cualificación por parte da fiscala, a infracción do artigo 788.4 da Lei de axuizamento criminal, e as tamén vulneracións do dereito a un proceso con todas as garantías do artigo 24.2 da Constitución española e do dereito de defensa.

Argumenta, en esencia, que estaba acusada como autora dun delito de estafa informática no grao de tentativa, previsto e penado nos artigos 248.2.a) e 249 en relación cos artigos 16 e 62, todos eles do Código penal, pero que no xuízo oral foi obxecto dunha acusación inesperada por parte da fiscala; que esta finalmente a acusara como autora do mesmo delito e, alternativamente, dun delito de receptación do artigo 298.1 ou, alternativamente, dun delito imprudente de branqueo de diñeiro do artigo 301.1 e 3, todos eles do Código penal, sendo por este último polo que foi condenada na instancia; que a fiscala, ao comezo da vista oral e no trámite de cuestións previas, anunciou que ía facer unha serie de modificacións no seu escrito de conclusións provisionais -que deseguido transcribe- e que tal xeito de proceder non tiña amparo legal ao abeiro dos artigos 786.2 e 666 da Lei de axuizamento criminal, o cal lle provocou indefensión; que cousa ben distinta sería que se procedese a teor dos artigos 788.4 ou 732 da Lei de axuizamento criminal; que a modificación das conclusións non se fixo por escrito; que as conclusións definitivas da acusación pública introduciron novos elementos fronte aos cales non existía a posibilidade de defenderse; que nas conclusións definitivas se mudou o nome da empresa que contactara con ela, así, se nun principio se aludía a Soft Group, LLC, logo pasou a ser DCM Trade; que se modificou tamén o elemento subxectivo verbo da súa intervención para poder encaixar os feitos no delito de branqueo de capitais por imprudencia; e que este delito e o que inicialmente se lle imputaba de estafa informática son heteroxéneos, polo que o cambio de cualificación xurídica sería contrario á lexislación vixente, en concreto ao artigo 788.4 da Lei de axuizamento criminal.

Pois ben, a todo o anterior deu cumprida contestación o maxistrado xuíz na súa sentenza nuns termos que, por exhaustivos, correctos e ben atinados e asisados, non podemos máis que facer nosos. Así, na conclusión primeira, no punto quinto, as modificacións que a fiscala anunciou ao comezo da vista oral foron as seguintes, segundo se reflicte na sentenza contra a que se apela:

[...] respecto de Esther añadió que la acusada envió la cantidad el 24 de octubre de 2012. En el punto 12, respecto de Estela, hizo constar que, conforme al certificado literal de fallecimiento emitido por Registro Civil de San Cristóbal de la Laguna, consta que la acusada falleció el día 15 de diciembre de 2021, interesando por este motivo la declaración de extinción de la responsabilidad criminal de dicha acusada de conformidad con expuesto el artículo 130.1.1º del Código Penal . En el punto 10, respecto del acusado Teodulfo, modificó el penúltimo párrafo para señalar que "... titularidad del Concello de Cerdedo, quien no había consentido su transferencia, la cantidad de 2.487,90 euros. De la cantidad recibida, el acusado tuvo el reintegro de 2.780 euros. Asimismo, el 24 de octubre de 2018 recibió en la mismo cuenta una transferencia por importe de 2.847,90 euros, la cual fue devuelta por la entidad bancaria al Concello de Cerdedo.

En la conclusión segunda hizo constar que los hechos relatados como delito estafa informática son constitutivos alternativamente de un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penal , o alternativamente de un delito de blanqueo de capitales imprudente previsto y penado en los artículos 301 y 3 del Código Penal , de conformidad con expuesto artículo 27 y 28 del mismo texto legal en la conclusión tercera, se hace constar que respecto de los acusados de tentativa de estafa responden alternativamente de un delito de receptación previsto y penado. En el artículo 298. No he podido tener sexo. [ sic, é un evidente lapso]. Alternativamente, un delito de blanqueo imprudente de los artículos 301.1 y 3 del Código Penal .

En la conclusión, quinta, respecto de Estela, se modifica interesando la extinción de las cosas criminal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130.1.1º del Código Penal .

Respecto de los acusados por delito de estafa informática en grado de tentativa, (a excepción de los requisitoriados) Gumersindo, Simón, Susana, Valeriano, Germán, Jose Daniel, Fernando y Gonzalo, alternativamente a la prisión por el delito de estafa, por el delito de receptación la pena de 10 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas, o alternativamente por el delito blanqueo imprudente, la pena de 10 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa para Gumersindo de 4.487,50 euros. Para Simón de 3.716,80 euros, para Susana 2.294,90 euros, para Valeriano 3.273,40 euros, para Germán 5.974,50 euros, para Jose Daniel 3.418,20 euros, para Fernando 3.148,30 euros y para Gonzalo 2.893,50 euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y costas del proceso.

No caso da agora apelante Susana, compróbase así que a fiscala, sen abandonar a cualificación polo delito de estafa informática no grao de tentativa dos artigos 248.2.a) e 249 en relación cos artigos 16 e 62 do Código penal, de xeito alternativo a el, engadiu os delitos de receptación do artigo 298.1 e de branqueo de cartos imprudente do artigo 301.1 e 3 do mesmo texto legal. Ou o que ó mesmo, que sen modificar os feitos que se lle imputaban a aquela, á orixinal cualificación delituosa que deles realizou a fiscala logo esta engadiu, de xeito alternativo, aquelas outras dúas novas cualificacións. Este xeito de proceder, que de entrada xa se podía realizar ao abeiro do artigo 653 da Lei de axuizamento criminal, empregouno a acusación pública non cando se acabou de practicar a proba no xuízo oral, senón xusto ao comezo deste. E non damos albiscado de que forma este xeito de proceder lle puido xerar a máis mínima indefensión e, en xeral, a vulneración de calquera dereito relacionado coa defensa, dereito que podía exercitar a apelante fronte aos únicos e invariables feitos que dende sempre sabía que se lle imputaban.

Que a acusación pública, se cadra, xa debera cualificar os feitos do devandito xeito alternativo cando presentou as súas conclusións provisionais a teor do xa citado artigo 653 da Lei de axuizamento criminal semella obvio e mesmo se presenta agora como plausible. Que así podía tamén facelo ao remate da práctica da proba tamén se amosa fóra de toda dúbida ( artigo 732, parágrafo terceiro, da Lei de axuizamento criminal). Mais que aproveitase o comezo da vista oral para anticiparlles ás demais partes e ao propio Tribunal a alternatividade xurídica da súa pretensión punitiva, lonxe de poder considerarse xerador dunha posible indefensión para a defensa da recorrente, mesmo se pode cualificar como un xeito nobre de proceder ao, evidentemente, brindarlle á defensa da apelante a posibilidade de solicitar a suspensión da vista, petición que non fixo ( artigos 746.6º, 747, 749 e 788.5º da Lei de axuizamento criminal), ou a práctica de novas dilixencias de proba acaídas a aquelas cualificacións delituosas alternativas, ou enfocar e acomodar a práctica das probas que deseguido estaban previstas e se ían practicar á tal alternatividade, etc.

Neste sentido se expresa a STS, Penal, Sección 1ª, do 9 de maio de 2022 -ROJ: STS 1962/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1962-), ao razoar que non se alcanza a comprender que indefensión podía causar aos acusados o feito de que o fiscal adiantase a súa modificación de conclusións provisionais ao comezo do xuízo oral. Con non ser habitual, logo a parte pode xustificar tal xeito de proceder ao defender as súas conclusións definitivas para a súa avaliación polo tribunal. E, se as modificacións podían afectar o dereito de defensa, entón podían solicitar, a teor dos preceptos legais xa mencionados, un aprazamento, sen que por ningures conste que a defensa da apelante así o fixese. E máis recentemente aínda, a STS, Penal, Sección 1ª, do 26 de abril de 2023 (ROJ: STS 1733/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1733) cualifica de prudente e respectuoso co dereito de defensa o feito de que o fiscal modifique ao comezo da vista oral as súas conclusións provisionais, cando ten a oportunidade de facelo ata unha vez concluído o xuízo oral. E engade que as conclusións definitivas constitúen a acta de acusación con que debe gardar congruencia a sentenza e que, se as defensas consideran substancial algún cambio nas conclusións provisionais, nada lles impide obrar consonte o xa aludido artigo 788.5 da Lei de axuizamento criminal e, xa que logo, solicitar o correspondente aprazamento da vista para prepararse fronte a aquel cambio.

A apreciación xurídica meramente indiciaria do xuíz instrutor non ten valor vinculante para as partes. En primeiro lugar, porque no plenario as cualificacións provisionais do fiscal e do acusador particular conforman a cualificación legal dos feitos, determinando xa o delito de que se trata ( artigos 650 e seguintes da Lei de axuizamento criminal) sen que necesariamente teñan que axustarse ao auto de procesamento ou de incoación do procedemento abreviado, aínda que, frecuentemente, adoitan coincidir os indicios e as cualificacións. En segundo lugar, porque, establecida así a materia propia do xuízo ou do proceso, é bastante ampla, posto que as partes poden presentar sobre os puntos obxecto de cualificación dúas ou máis conclusións de xeito alternativo ( artigo 653 da Lei de axuizamento criminal); e salientan as facultades que a lei outorga ás partes para mudar as súas conclusións ( artigo 732 da Lei de axuizamento criminal) e ao tribunal para formular a tese ( artigo 733 da Lei de axuizamento criminal), sen que en ningún caso se limiten as súas facultades de cualificación aos indicios do auto de procesamento ou de continuación das dilixencias previas polos condutos propios do procedemento abreviado. Deste xeito, é legalmente correcto que o instrutor cualifique indiciariamente os feitos como un delito, e que a acusación ou acusacións cualifiquen con liberdade de criterio, sen suxeición absoluta a aquela cualificación, aínda que si ao resultado da investigación sumarial, enriquecido coas probas do xuízo oral (por todas, a STS, Penal, Sección 1ª, do 9 de xaneiro de 2019 -ROJ: STS 24/2019 - ECLI:ES:TS:2019:24-).

Na mesma liña, a xurisprudencia teima en que as partes gozan da máis absoluta liberdade para realizar nas súas conclusións definitivas, á vista do desenvolvemento do xuízo, as alteracións que estimen convenientes. Ese principio rexe sen fendas para as defensas. Tratándose das partes activas, deben establecerse algúns límites: non caben mutacións que supoñan unha alteración dos elementos esenciais identificadores da pretensión penal tal e como quedou plasmado provisionalmente nos escritos de acusación. O dereito de defensa esixe o coñecemento previo da acusación. Proscríbense imputacións inesperadas nos momentos finais do procedemento que impidan ou dificulten a utilización dos medios pertinentes -de proba e alegatorios- para unha eficaz defensa. Para blindar ese dereito, o lexislador preveu o mecanismo establecido no artigo 788.4 da Lei de axuizamento criminal. A recorrente non considerou conveniente utilizalo. E era lóxica esa estratexia. O carácter puramente complementario e accesorio da modificación non esixía ningunha preparación adicional. E, cando a modificación das conclusións provisionais é puntual, como nos casos en que se limita a recoller unha cualificación alternativa, non se quebranta o dereito de defensa. Neste sentido, a STS, Penal, Sección 1ª, do 24 de abril de 2018 (ROJ: STS 1492/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1492), que tamén razoa o seguinte:

La STS 1185/2004 de 22 de octubre perfila con carácter general las relaciones entre el derecho de defensa y el principio acusatorio en ese trámite procesal ante una modificación de conclusiones que reclamase una preparación adicional o una nueva actividad probatoria. En la sentencia 1498/2005 de 5 de diciembre leemos: "... carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 LECriminal , y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 28 de octubre de 1.997 , 12 de enero , 20 de julio , 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, entre las más recientes, 28 de febrero de 2.001 ). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - S. de esta Sala de 6 de abril de 1.995 - suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7 LECriminal , que concede al Juez o Tribunal, "cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena", la facultad de "conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes"».

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional encontramos abundantes avales de tal entendimiento ( SSTC 12/1981 , 20/1987, de 19 de febrero o 33/2003, de 13 de febrero ).

Sirvan como muestra unos reveladores fragmentos de la STC 40/2004, de 22 de marzo : "Comenzando por la primera de las vulneraciones denunciadas en ambos recursos de amparo, como recientemente afirmábamos en la STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 3, "desde la STC 12/1981, de 12 de abril , este Tribunal ha reconocido que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y que éste se conecta con el derecho de defensa. En concreto, desde entonces hemos declarado que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que 'sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral', pero también la calificación jurídica, dado que ésta 'no es ajena al debate contradictorio' (FJ 4)".

Ese derecho a ser informado de la acusación, en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3.a ; 302/2000, de 11 de diciembre , FJ 2), se convierte en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, del que forma parte esencial el derecho a contradecir la pretensión acusatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 3 ; 33/2003, de 13 de febrero , FJ 3), pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (por todas, SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 ; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4 ; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14 ; 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 4 ; 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 3).

Por ello, hemos sostenido que una modificación de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas, puede ocasionar la lesión del derecho de defensa contradictoria, "pues si, como acabamos de recordar, no puede contradecirse lo que se desconoce y la defensa se ejerce primeramente en el juicio oral, el acusado no habrá podido ejercer de forma plena su defensa, respecto de las modificaciones fácticas y jurídicas introducidas en las calificaciones definitivas, al final del juicio oral" ( STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 4).

Ahora bien, como también afirmábamos en esta Sentencia, ha de recordarse que dicha vulneración no se produce con carácter automático por la mera introducción de cualquier modificación en el escrito de calificación definitiva, sino que se requiere que dichas modificaciones sean esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena, porque las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales (por todas, SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FFJJ 4, 5 y 6; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 3 ; 87/2001, de 2 de abril, FJ 6 ; 174/2001, de 26 de julio, FJ 5 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 4 ; 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5). En consecuencia, la existencia de diferencias sobre elementos no esenciales del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las definitivas no suponen la vulneración del derecho de defensa ( STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 4).

E incluso en el supuesto de que se introduzcan modificaciones que incidan sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que impliquen una nueva calificación jurídica, para declarar vulnerado el derecho de defensa hemos exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorga la Ley de enjuiciamiento criminal (arts. 746.6 en relación con el art. 747 y el art. 793.7 LECrim ), solicitando la suspensión del juicio, para poder articular debidamente su defensa ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 ; 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 16), exigencia que responde a la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses ( STC 33/2003 , FJ 4)".

La muy reciente STS 58/2018, de 1 de febrero insiste en las mismas ideas contemplado un caso análogo al ahora estudiado en cuanto que la modificación se concretaba en la introducción de una calificación alternativa:

«... hay que considerar procesalmente impecable la actuación de las acusaciones. Nada les impedía introducir ese nuevo título de condena con carácter alternativo en la forma que autoriza el art. 653 LECrim . No había apartamiento del objeto procesal por introducir en el debate esa novedosa perspectiva jurídica.

El Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa (los hechos punibles que resulten del sumario) puede extender, con ciertos límites, la acusación a hechos distintos pero conectados, así como ampliarla subjetivamente frente a quienes ya están imputados y acusados. Y también -y esto es lo que sucede aquí- puede introducir nuevas alternativas de subsunción jurídica siempre que no comporte alteraciones competenciales o procedimentales (en cuyo caso habrían de hacerse algunas matizaciones) o no haya sido ya definitivamente excluida (v. gr. por haberse estimado un recurso contra el procesamiento). No sería posible más que con condiciones muy estrictas la introducción de unos hechos nuevos ajenos a la fase de investigación. Pero si se trata de conductas investigadas, objeto del proceso y no excluidas del mismo, no hay obstáculo para modificar el título de imputación o efectuar otras alteraciones de esa índole.

Cosa diferente es que ante esa novación o mutación de la pretensión acusatoria la defensa disponga de un mecanismo, que el legislador pone en sus manos, para evitar incluso el menor atisbo de indefensión: puede solicitar la suspensión para plantear alguna prueba no articulada pues se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial pero se hace conveniente ante la definitiva; o para disponer de un tiempo para preparar la contestación a esa novedosa imputación. Hacer uso o no de esa posibilidad entra dentro de las facultades de la defensa. En este caso se intuye que la decisión de la dirección letrada de prescindir de ese trámite era completamente adecuada desde el punto de vista de la estrategia procesal».

E no suposto, como o presente, en que a cualificación alternativa fose a acollida finalmente polo tribunal sentenciador, non existe vulneración do principio acusatorio ( ATS, Penal, Sección 1ª, do 15 de marzo de 2018 -ROJ: ATS 4804/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4804A-; STS, Penal, Sección 1ª, do 5 de outubro de 2016 -ROJ: STS 4649/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4649-; e STS 1120/2003, do 15 de setembro).

Xa que logo, non se lle causou indefensión nin se vulnerou o dereito de defensa da recorrente, quen sempre soubo do alcance da súa acusación, que na súa natureza fáctica sempre foi o mesmo, á marxe da alternatividade da cualificación xurídica que realizou a fiscala e non precisamente ao remate da práctica da proba no xuízo oral, senón mesmo ao seu comezo, polo que dende o principio da vista sabía de que posibles delitos se podía e tiña que defender.

Que a fiscala non presentase, como debía a teor do artigo 732, parágrafo segundo, da Lei de axuizamento criminal, as súas novas conclusións por escrito non deixaría de amosarse como unha mera irregularidade formal non necesariamente xeradora de indefensión material e efectiva para as posibilidades de defensa dos acusados. Pero resulta que non foi así, senón que, como se puido comprobar mediante a reprodución da gravación informática da vista oral realizada na instancia, a fiscala si que achegou por escrito a modificación das súas conclusións provisionais, que lle entregou ao maxistrado xuíz e este ás restantes partes. E nese momento foi cando o avogado da recorrente Susana alegou -coa subseguinte adhesión doutras defensas-, por exemplo, a indefensión por tal xeito de proceder da fiscala, pero nada, absolutamente nada, dixo verbo da formalidade da presentación da devandita modificación das conclusións provisionais. Polo tanto, a invocación agora da infracción do artigo 732 da Lei de axuizamento criminal, amais de novidosa e, xa que logo, serodia, semella fóra de lugar.

Neste sentido, a STS, Penal, Sección 1ª, do 21 de setembro de 2004 (ROJ: STS 5853/2004 - ECLI:ES:TS:2004:5853), nun caso en que a acusación modificara in voce na vista as súas conclusións provisionais en vez de facelo por escrito, como manda o artigo 732 da Lei de axuizamento criminal, con invocación, por tal motivo, de indefensión por parte da defensa, que alegaba verse privada do dereito á tutela xudicial efectiva e do seu dereito fundamental a ser informada da acusación formulada e a un proceso público con todas as garantías, razoaba o seguinte:

No puede constatarse realmente si se presentó o no la modificación por escrito. Es razonable pensar que a falta de expresión sobre ello en el acta, y dada su precisión, concisión y consecuente facilidad de comprensión de su contenido por la Sala y por las partes, se evacuara el trámite verbalmente, evitando por tal motivo mayores dilaciones.

Tampoco consta que la defensa, limitándose a expresar que elevaba sus conclusiones a definitivas, objetara, formulara protesta, o petición alguna de interrupción, suspensión de la Vista o concesión de plazo para estudio de las pretensiones contrarias o preparación de su informe.

Pudo existir infracción de la literalidad del art. 732, párrafo segundo de la LECr . pero indefensión alguna cabe entender producida a la representación y asistencia técnica del procesado, justificadora de la nulidad procesal que se pretende - ex arts. 238 y 240 LOPJ -, al amparo de un desconocimiento de derechos constitucionales que de ningún modo aparecen conculcados.

Así, esta Sala (Sª de 2622004, nº 236/2004 , entre otras muchas), ha señalado que "la indefensión se produce si se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos" ( SSTC 145/1990 , 106/1993 y 366/1993 , entre varias), pues para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC, también entre otras, 149/1987 , 155/1988 y 290/1993 ); y la misma doctrina ha sido reiteradamente recordada por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras muchas, en las SSTS 1913/1994, de 3 de noviembre , y 276/1996, de 2 de abril .

Debiendo añadirse que, como con mucha reiteración ha establecido el Tribunal Constitucional ( ATC 662/1985, de 2 de octubre , FJ 2), "no puede invocar indefensión procesal con efectos constitucionales quien ha contribuido o colaborado a originarla con su propia conducta, siendo causa determinante de la misma, porque no puede beneficiarse de un remedio excepcional quien con su comportamiento crea la ausencia de su propia defensa."

Finalmente, cabe concluir que tampoco puede invocarse infracción del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, cuando reiteradamente ha afirmado el mismo Tribunal Constitucional (Sª de 17101988, nº 191/1988 ), que "el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se satisface cuando se obtiene una respuesta del órgano judicial competente, mediante una resolución fundada en derecho, sea o no favorable a los intereses del recurrente", por lo que en el caso, donde ninguna solicitud al Tribunal se efectuó tampoco dejó de darse respuesta alguna.

Non é certo, como se alega, que as conclusións definitivas da acusación pública introduciron novos elementos fronte aos cales non existía a posibilidade de defenderse. Abonda con remitirse a todo o que anteriormente reflectimos para rexeitalo frontalmente. Pero, ademais, que indefensión pode alegar agora en tal sentido quen nada, absolutamente nada, alegou na instancia para, precisamente, levar a cabo a súa tarefa como defensa e, agora, ante un pronunciamento adverso aos seus intereses ex novo e per saltum se laia nesta segunda instancia de que non puido defenderse adecuadamente? Quen, considerando que non pode defenderse, non di nada e permanece á espreita do que resulte do pronunciamento xudicial non merece obter acollida para con tal renarte proceder.

Se nas conclusións definitivas da acusación pública se mudou o nome da empresa que contactara coa apelante e pasou así a referirse que se trataba non de Soft Group, LLC, senón de DCM Trade, isto si que se produciu non ao comezo da vista oral, senón, e ao abeiro do artigo 732, parágrafo primeiro, da Lei de axuizamento criminal, logo da práctica de todas as dilixencias de proba na vista oral. E isto tampouco afectaría negativamente a todo o dito, xa que ela sempre soubo de que empresa se trataba e por ningures concreta en que a mención errada do escrito de acusación da fiscala a privou de solicitar algún medio de proba ou de participar activamente na súa práctica a prol dos seus intereses de defensa.

Neste sentido, a sentenza da instancia razoa:

Y, cómo se puede observar mediante su simple lectura, la modificación fáctica realizada por la acusación pública en su escrito fue meramente tangencial, pues sustituyó el nombre de la empresa con la que había contratado la acusada Susana, "Soft Groupe LLC" por "DCM TRADE", lo que en modo alguno comportó una variación sustancial de los hechos, de modo que, permaneciendo inalterados los elementos esenciales del hecho constitutivo de la infracción penal objeto de acusación, no se aprecia infracción del principio acusatorio ni del derecho a no sufrir indefensión.

Cando a acusación considere que o tribunal pode apreciar que non se cometeu un concreto delito pero, porén, si outro, para que este poida ser obxecto dunha posible condena, a acusación pode formular as correspondentes cualificacións alternativas que, xa que logo, permiten cumprir coas esixencias do principio acusatorio, ao existir a concreta solicitude por unha parte acusadora, no presente caso a única, dunha condena polos devanditos delitos alternativos. E, se non se modifican os feitos base da imputación e si tan só se somete á correspondente consideración xudicial a súa dispar cualificación xurídica, abofé que non se pode entender cometida ningunha infracción. Ao xuíz dáselle a oportunidade, no caso de condena, de que opte entre as diversas cualificacións apuntadas pola acusación e, cando opta por unha ou outra delas (sen, insistimos, a máis mínima variación da descrición fáctica que dos feitos punibles reflectía a acusación), por ningures existe a máis mínima vulneración de ningún dereito dos invocados en especial pola referida apelante.

E outro tanto é mester dicir da consideración como imprudente para o delito de lavado de cartos, cando para os outros delitos de estafa e receptación non se predica tal elemento subxectivo do inxusto.

3. O seguinte motivo de apelación que invoca a apelante Susana consiste no erro na avaliación da proba, a inversión da carga da proba e a vulneración da presunción de inocencia do artigo 24.2 da Constitución española.

Unha vez máis debemos contestar que resulta incompatible a manida mestura de alegacións do tipo das que se reflicten no devandito recurso. Así, xúntanse a infracción da presunción de inocencia que inicialmente a amparaba e o erro por parte do maxistrado xuíz da instancia na valoración da proba. A pretendida vulneración do artigo 24.2 da Constitución española -presunción de inocencia- suporía a inexistencia de probas de cargo contra a recorrente. Mentres que o erro na valoración das probas xusto parte da nidia admisión da súa existencia, mais viciadas dunha interpretación equivocada, da cal se discrepa. Dito doutro xeito, a proba non se pode entender inexistente para os efectos da invocación da presunción de inocencia e, simultaneamente, existente para a crítica de que se errou na súa avaliación. A proba ou existe ou non existe, e ren máis.

Aínda así, cando se alega a infracción do dereito á presunción de inocencia, resulta ben conteste e reiterada a xurisprudencia segundo a cal a función do tribunal ad quem non pode consistir en realizar unha nova valoración das probas practicadas en presenza do xulgador de instancia, porque só a este corresponde esa función valorativa. Pero o tribunal si pode verificar que, efectivamente, o xulgador a quo contou con suficiente proba de signo acusatorio sobre a comisión do feito delituoso e a participación nel do acusado para adoptar un pronunciamento de condena, asegurándose tamén de que esa proba se obtivo sen violar dereitos ou liberdades fundamentais e que se respectaron as súas correctas condicións de oralidade, publicidade, inmediación e contradición, e comprobando tamén que na preceptiva motivación da sentenza o xulgador expresou o proceso de raciocinio, cando menos nos seus aspectos fundamentais, que o levou a decidir sen infrinxir os criterios da lóxica e da experiencia (por todas, a STS, Penal, Sección 1ª, do 24 de xullo de 2019 -ROJ: STS 2668/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2668-).

No presente caso, a existencia de probas de cargo contra a agora apelante resulta indiscutible. No fundamento de dereito terceiro da sentenza contra a que se apela o maxistrado xuíz escolmou o resultado das declaracións testemuñais de María Teresa (tesoureira do Concello de Cerdedo), Bartolomé (informático do mesmo concello), Benjamín (alcalde), Braulio (secretariointerventor do concello) e do axente NUM032; das testemuñaispericiais dos axentes NUM033, NUM034, NUM035, NUM036, NUM037, NUM038, NUM039 e NUM040; e da pericial de NUM041. E, coa abundante proba documental achegada ás actuacións, deseguido chegaba á seguinte conclusión:

[...] queda acreditado que, personas desconocidas, se hicieron con las claves que el Concello de Cerdedo utilizaba para acceder a la cuenta que tenía abierta en la Entidad bancaria Abanca, y que, una vez con las claves en su poder, operaron con dicha cuenta enviando, durante los días 22 y 23 de octubre de 2012, 46 (45, pues una se malogró al enviarse a Portugal) transferencias por diferentes importes a las cuentas bancarias que los hoy acusados habían abierto en unos casos, o a la cuenta de la que eran titulares en otros. A su vez, los acusados, con quienes los autores del acceso ilegal y de las transferencias indebidas contactaron por correo electrónico, a cambio de una determinada cantidad, tenían la misión de retirar el importe de esas transferencias y remitirlas a una tercera persona a través de una empresa de mensajería instantánea, en la mayor parte de los casos Western Union o Money Gram, por lo que, vista la mecánica delictiva, estamos en presencia de la figura denominada "Phising", y la calificación jurídica de los hechos puede responder entonces a un delito de estafa informática, uno de receptación o de blanqueo de capitales, lo que obliga a analizar, desde el punto de vista jurisprudencial, en qué medida el dolo del tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido capta los elementos de uno u otro delito.

Logo de concluír, a teor da interpretación da doutrina xurisprudencial que realizaba, que a cualificación xurídica correcta era a da comisión dun delito de branqueo de diñeiro por imprudencia grave, pasaba a debullar a concreta intervención delituosa de cada un dos acusados. E, no que respecta á agora apelante Susana, reflectía:

Manifestó la acusada que en el año 2012 estudiaba 4º de Derecho. Había trabajado a través de varias plataformas de empleo, había estado dada de alta en la SS y firmados contratos. Echó una instancia para la Entidad Soft Group (en realidad DCM TRADE) y para otras. El empleo era como un control financiero que gestionaba fondos de clientes. Tenía pocos conocimientos en ese campo. Buscó en internet si existía la empresa y comprobó que tenía sede en NY. Escaneó el contrato y lo envió, no vio cosas raras, le ofrecían un salario con comisión, la categoría profesional era jefe de oficina, debía controlar fondos de clientes y realizar informes de movimientos, le ofrecieron 3.000 euros al mes más comisión del 5% de las transacciones que realizase, tenía que hacer transferencias de fondos de clientes a otros sitios y abrir una cuenta corriente para hacer las transacciones, les dijo por mail si las transacciones se podían hacer a través de una cuenta bancaria de la empresa, le extrañó, también tenía dudas respecto al contrato, le dijeron que era todo legal y los correos eran en inglés, le pareció correcta la contestación. Abrió una cuenta con Bankinter, el primer contacto fue el 1010, y hasta ahí intercambio de varios correos electrónicos. No le extrañó que le contrataran para realizar operaciones bancarias siendo estudiante de 4º de Derecho, le explicaron que querían gestores en cada país y que quería expandirse, es de naturaleza preguntona, tenía inquietudes por ser comienzo de trabajo. Viniendo la empresa de NY, pensó que era lógico el sueldo y la comisión. Le indicaron por mail que se le había efectuado una transferencia el 20 o 21 de octubre y que había que transferirla a otro cliente a otro sitio a través de Western Union o Money Gran, el destinatario era una persona de Ucrania y eran 3.000 menos su 5% de comisión. Le ingresaron dinero en la cuenta, no sabe cuánto, fue a retirarlo y fue cuando se enteró de que no podía disponer del dinero, la persona de caja le dijo que la cuenta estaba bloqueada por fraude, se sintió abochornada. El contrato tenía la firma de la empresa, no le pareció raro abrir la cuenta porque era un instrumento de trabajo. Recibió una o dos llamadas de ellos anteriores a la transferencia, luego dijo al instante de recibirlo, la persona que le llamó era extranjero, del este, con número oculto, no le extrañó porque era una empresa americana, lo vio todo normal.

A preguntas de su letrado manifestó que contactó con ella la empresa DCM TRAIL, le pareció un golpe de suerte, la buscó por internet, mandó una carta en castellano postulándose al empleo, firmó el contrato, no observó ninguna anomalía, se comunicaba con una tal Claudia e intercambió hasta 40 correos. Detectó todo cuando fue al banco y "casi se muere" cuando le dijeron que la cuenta estaba bloqueada por fraude.

Junto a su declaración es preciso tener en cuenta los documentos que la defensa adjuntó con su escrito de conclusiones, consistentes en los correos que la acusada se cruzó con la empresa DCM TRADE. Llama la atención la deficiente redacción que presentan, y por ello que hayan pasado desapercibidos para una estudiante de cuarto de derecho. A título de ejemplo, el recibido el día 12 de octubre de 2012 a las 12:24: "somos contentos informar que usted acerca al puesto el jefe de Oficina". Resulta ciertamente difícil de asimilar que una empresa, teóricamente importante a nivel mundial con sede en NY, tenga al frente del sector de la contratación a una empleada llamada Claudia que no es capaz de escribir correctamente en español. Por otro lado, en el correo de 24 de octubre de 2012 a las 9:30 horas la acusada pone bien claro que está al tanto de la situación y, del sentido del mensaje, se deduce que espera instrucciones: se limita a comunicar que su cuenta ha sido bloqueada, que la transferencia está bajo sospecha de fraude y que no le dejan sacarlo. Pese al correo posterior poniendo en conocimiento de la empresa lo abochornada que se sentía, lo cierto es que el comportamiento anterior de la acusada, junto con las características del empleo y su objeto, debieron ser suficientes para haber rechazado cualquier tipo de ofrecimiento e intuir que el origen del dinero no era lícito.

Por último, según consta por la documental de los folios 687 a 695 y relacionados, la acusada abrió la cuenta de Bankinter NUM024, era la única titular, el 24/10 recibe una transferencia de 2.924,90 euros en concepto "Concello de Cerdedo" y la entidad procedió a su devolución .

Logo, na sentenza contra a que se apela, reflíctese que:

A la luz de toda la prueba practicada, que se acaba de relacionar, queda plenamente probado que los acusados referidos recibieron en sus respectivas cuentas el dinero procedente de la defraudación, y lo que se desprende de este modo de proceder es que aceptaron la operación omitiendo el más elemental deber de cuidado para conocer el verdadero origen del dinero, y ello por las siguientes razones, que como se dijo, varían según los casos:

1- Por la forma de contactar con los acusados para, supuestamente, contratarlos una empresa importante: un simple correo electrónico.

2- La forma de redacción de los correos electrónicos, con deficiencias ortográficas y de redacción claramente apreciables, propias del conocido "traductor de Google".

3- La falta de explicación inicial de las condiciones específicas del trabajo a desarrollar, con referencias absolutamente genéricas.

4- Las condiciones económicas que les ofrecían ya de entrada: entre 2.500 y 3.000 euros al mes (en el peor de los casos 1.000 euros), más un porcentaje por cada una de las transferencias que debían realizar, en la mayoría de los casos a personas con poca preparación.

5- El objeto mismo de la actividad que debían desarrollar en el puesto de trabajo que supuestamente le ofrecían: limitarse a recibir transferencias de dinero en una cuenta que ellos mismos tenía que abrir, o de la que eran titulares -es decir, usar una cuenta propia en lugar de, como es lógico, la que debería facilitar la empresa y titularidad de ésta- retirar su importe en metálico menos la comisión que percibían y enviarla a una persona determinada por medio de las plataformas Western Union o Money Gram, y siempre a Ucrania o Rusia.

6- La forma de realizar la actividad ofertada, pues la retirada del dinero transferido y su envío en metálico al extranjero debía tener lugar de modo casi inmediato, con un margen de muy pocas horas.

En definitiva, es notorio, para cualquier individuo, que para cobrar cierta cantidad de dinero no es preciso pedir el uso de una cuenta corriente a un tercero, salvo que lo que se quiera es ocultar el destino final del dinero; y lo mismo cabe decir de las condiciones de la contratación y de la actividad misma, ya referidas. Los acusados asumieron desarrollar la actividad omitiendo cualquier diligencia para adverar el origen del dinero y asumiendo como cierta una versión escasamente creíble para cualquier ciudadano medio.

Por tanto, los ocho acusados, Tatiana, Gumersindo, Florentino, Susana, Belarmino, Germán, Fernando y Gonzalo deben responder de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave de los arts. 301.1 y 3 del CP , pues no consta que hubieran participado dolosamente en la secuencia inicial, que fue la obtención ilícita de las claves de acceso del Concello de Cerdedo a su cuenta bancaria y la realización de las transferencias del dinero a sus cuentas, sino que se limitaron a abrir o tener una cuenta a su nombre y poner ésta a disposición de quienes sí lo hicieron, para acto seguido retirar el dinero o intentar retirarlo para remitirlo a terceros. A su vez, por las circunstancias concurrentes ya expuestas, omitieron el más elemental deber de cuidado para conocer el verdadero origen del dinero, por lo que el delito se comete por imprudencia grave.

Llegados a este punto, se plantea la cuestión relativa a la solución que deba darse en relación con aquellos acusados que, fuera por el motivo que fuera, no efectuaron la retirada de la transferencia, pues sabido es que los delitos imprudentes no admiten formas imperfectas de ejecución, es decir, no se pueden cometer en grado de tentativa. En este sentido, es pacífica la doctrina (Mir Puig, Antón Oneca, Cerezo Mir, Cuello Calón, Ferrer Sama) y la jurisprudencia sobre el particular (a título de ejemplo, la lejana STS de 28 de mayo de 1982 ).

Sin embargo, esta cuestión parece estar resulta y admitirse la condena por un delito imprudente de blanqueo de capitales, aunque la persona no hubiese dispuesto del dinero, acudiendo a la punición de formas autónomas de tentativa. Tal es el caso de la Audiencia Provincial de Cádiz en su Sentencia de 8 de octubre de 2016 y de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 2 de junio de 2020 , cuando señalan que [...]

Por tanto, se hayan dispuesto o no de las cantidades transferidas, los hechos son constitutivos de delito de blanqueo, pues todos los acusados, al recibir la transferencia, tuvieron su poder un dinero de origen ilícito que se comenzó a ocultar desde el instante mismo en que recibieron las transferencias en sus respectivas cuentas. Del delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave deben responden en concepto de autores los acusados Tatiana, Florentino, Belarmino, Gumersindo, Susana, Germán, Fernando y Gonzalo, por su participación material y directa en los hechos que lo integran ( art. 28 del CP ).

A teor de todo o anterior, abofé que non se comprenden, e moito menos se comparten, certas alegacións realizadas pola apelante relativas a que na sentenza contra a que se apela tan só se reproduce e xustifica o solicitado pola fiscala, pero sen razoalo nin xustificalo minimamente, e sen avaliar debidamente as probas de descargo achegadas pola recorrente. Só se podería admitir a devandita alegación dende o punto de vista formal da defensa dos intereses de parte fronte a un pronunciamento xudicial adverso aos seus intereses. Mais por ningures se axusta á realidade. E non se inverteu, como non podía ser doutro xeito, a carga da proba. Mesmo os correos electrónicos cruzados entre a apelante e a empresa DCM Trade, que segundo ela demostrarían a súa dilixencia en asegurarse da licitude dos cartos transferidos e que non tivesen unha orixe delituosa, foron expresamente obxecto de consideración na sentenza da instancia para, como un elemento máis e nos termos que xa reflectimos, chegar á conclusión de que aceptou participar nunha operación a todas luces ben estraña para calquera, e, dada a cobiza dunhas inminentes e doadas ganancias económicas, con voluntaria preterición das máis elementais normas comprobadoras do notorio ilícito proceder. Velaí a súa imprudencia grave.

Unha cousa é que, se cadra, se poida actuar sen coñecer a procedencia ilícita dos cartos, e outra ben distinta que, polas circunstancias do caso, o suxeito axente do delito se encontraba en condicións de sospeitar dun xeito ben doado a ilícita procedencia daquel diñeiro e de evitar a conduta branqueadora con tan só observar a máis elemental cautela, isto é, os seus deberes de coidado (así, xa a STS, Penal, Sección 1ª, do 27 de xullo de 2015 -ROJ: STS 3520/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3520-). Ofertas de traballo do tipo das recibidas polos recorrentes claro que son cribles, como se subliña no recurso que agora tratamos, mesmo con alusión ao que en tal sentido manifestou algún dos axentes que declararon na vista, mais o crible ten que pasar pola peneira do admisible dende o punto de vista legal do que se ofrece a cambio e das circunstancias que o arrodean. E as devanditas circunstancias abofé que a unha persoa minimamente suspicaz se lle deberan presentar xa non como alegais, senón como notoriamente ilegais.

4. Alega tamén a apelante o erro na aplicación do artigo 301.3 do Código penal.

Argumenta en tal sentido, en dous submotivos, que non concorren os elementos do tipo subxectivo, e que a súa conduta sería atípica por non existir imprudencia grave; e que os feitos serían impunes porque a súa conduta sería en grao de tentativa e os delitos imprudentes non admiten formas imperfectas de execución.

Para dar contestación ao anterior, consideramos ben acaída a recente STS, Penal, Sección 1ª, do 8 de marzo de 2023 (ROJ: STS 682/2023- ECLI:ES:TS:2023:682) e, máis en concreto, o seu fundamento de dereito cuarto:

1.- Ciertamente, el delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave ha suscitado no pocas críticas en el ámbito doctrinal. Incorporado a nuestra legislación penal a partir de la Ley Orgánica 8/1992, era ya entonces España, y lo es todavía, uno de los pocos países de la Unión Europea que contempla como conducta típica el blanqueo de capitales por imprudencia grave. No faltaron, no faltan, efectivamente autores que consideran desacertada esa decisión del legislador, argumentando, en síntesis, que este tipo penal vendría a constituir una suerte de recurso, subsidiario y residual, orientado a sancionar, a todo trance, las "conductas de blanqueo" en aquellos casos en los que no resulta posible acreditar el dolo "pero sí percibir su aroma". En todo caso, incluso estos sectores, especialmente críticos con la figura penal que analizamos, se ven obligados a reconocer su legal existencia (y la aceptan, lógicamente, en el plano lege data ).

2.- Ello no obstante, y a partir, en alguna medida al menos, de aquellas prevenciones, un muy caracterizado sector de la doctrina ha venido considerando que nos encontramos frente a un delito de naturaleza especial. En tal sentido, observan que las medidas de prevención del blanqueo de capitales se establecen con relación a determinados "sujetos obligados" ( artículo 2 de la L.O. 10/2010, de 28 de abril ). Y ello debido a que, precisamente la norma últimamente citada, con relación a éstos, en su capítulo segundo intitulado: "De la diligencia debida", se entretiene en determinar cuáles habrán de ser considerados como estándares objetivos de cuidado en este campo (sección primera: "Medidas normales de diligencia debida"; sección segunda: "Medidas simplificadas de diligencia debida"; sección tercera: "Medidas reforzadas de diligencia debida"). En ese entendimiento, solo podrán reputarse autores del delito de blanqueo de capitales cometido por imprudencia grave, aquellos sujetos normativamente obligados a observar los estándares de diligencia, que les aparecen, en atención a sus condiciones o cualidades (entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, entidades gestoras de fondos de pensiones, sociedades de garantía recíproca, etc.), impuestos por el ordenamiento. Por lo general, dichos autores justifican su punto de vista sobre criterios relacionados con el principio de intervención mínima y con el de taxatividad, por más que no puedan tampoco eludir que el precepto penal comentado ninguna referencia explícita incorpora respecto de las condiciones o cualidades del sujeto activo del delito, empleando el genérico: "Si los hechos se realizasen por imprudencia grave", con referencia a los dos numerales anteriores de ese mismo artículo 301, en el que ninguna acotación o limitación se establece al respecto.

3.- No ha sido ese, tras unas iniciales vacilaciones sobre la cuestión, el entendimiento de este Tribunal Supremo, en línea también con lo sostenido por otro sector de la doctrina científica. Al contrario, hemos considerado este delito de naturaleza común, en la medida en que el precepto penal no limita o restringe el círculo de sus posibles sujetos activos, y resultan, además, identificables reglas concernientes a la diligencia exigible en esta materia, derivadas de la propia lógica y de la sana crítica, concernientes a cualquier ciudadano y que cualquiera debería respetar en la realización de operaciones de carácter financiero. Así lo afirma, por ejemplo, nuestra sentencia número 801/2010, de fecha 23 de septiembre , cuando señala: "[L]a comisión de ese delito de blanqueo de capitales por imprudencia que según la más moderna jurisprudencia no es un delito especial... Es verdad que alguna sentencia ha considerado que el delito de blanqueo de capitales en su modalidad imprudente, es un delito especial que sólo puede ser cometido por aquellos sujetos obligados por la normativa de carácter administrativo (a diferencia de lo que afirmaba la STS 924/2005, de 17 de junio ), y que de esa jurisprudencia se hace eco la sentencia de instancia. Pero en este punto se está imponiendo la posición contraria que es mantenida, entre otras, en la STS 1034/2005, de 14 de septiembre ".

4.- De lo que no cabe duda, sin embargo, es de que la imprudencia grave, cuando de sujetos obligados se trata conforme a la normativa extrapenal, deberá venir conformada, como elementos de particular relevancia en la valoración, por los estándares normativos, más exigentes, que les resultan impuestos; mientras que cuando, como aquí, las conductas enjuiciadas se atribuyan a quienes no mantienen con respecto a las operaciones financieras realizadas una especial relación de vigilancia y/o control, únicamente podrá identificarse la existencia de imprudencia grave en aquellos supuestos en los que se advierta una completa y grosera omisión de cualquier clase de precauciones elementales con relación al origen de los mencionados fondos.

Lo explicaba también, por ejemplo, nuestra sentencia número 830/2016, de 3 de noviembre . Se trataba, en ese caso y en síntesis, de un supuesto en el que personas desconocidas trasfirieron dinero a la cuenta del entonces recurrente. Este, a su vez, trasfirió el dinero, luego de convertirlo en dólares americanos y rebajarlo en el importe de una comisión, a otra cuenta que los remitentes le indicaron. Nuestra sentencia expresaba al respecto: "[E]l blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve, no punible, participa de la crítica general a la distinción por su "ambigüedad e inespecificidad", y por contradecir el criterio de "taxatividad" de los tipos penales.

En todo caso, reiteramos, aunque el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito, la imprudencia penalmente típica exige que sea grave, es decir, temeraria.

De modo que el sujeto ha de saber la procedencia de los bienes por las circunstancias del caso que le ubique en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles. En ciertas formas de actuación, (no en las de este caso al acusado) aquellos deberes pueden imponerle normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan".

A su vez, la sentencia últimamente citada, haciendo cita de 1089/2009, de 27 de octubre , recuerda que: «"... la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración"».

Deseguido, no fundamento de dereito quinto da referida recente STS reflíctese que os recorrentes, como no presente caso, non participaron na previa comisión do delito de estafa, nin tampouco tiñan coñecemento certo da súa existencia, polo que lograron esquivar a condena por un delito de lavado de cartos doloso do artigo 301.1 do Código penal. E que a súa intervención se limitou a recibir nas contas bancarias de que eran titulares determinadas cantidades económicas, contemplando que terceiros dispuxeran deste diñeiro en caixeiros automáticos situados na República de Benín e outra parte fora reintegrada por eles mesmos ou transferida a outras contas da súa titularidade. E, na determinación da esencial cuestión de se o pretendido descoñecemento relativo a que os cartos depositados nas contas bancarias dos acusados tivese a súa orixe nunha actividade delituosa lles resultaba imputable a título de imprudencia grave, a amentada STS conclúe:

En el estándar que determina la ideal figura del ciudadano medio, resulta de general conocimiento que la repetida y periódica imposición de ingresos en una cuenta bancaria, sin justificación o fundamento alguno, para, seguidamente, disponerse de dichos fondos a través de sucesivos reintegros en metálico, carentes también de cualquier fundamento económico justificable, pudiera estar comportando, como aquí sucedió, un proceso de regularización aparente o incorporación censurable al circuito financiero de fondos procedentes de actividades delictivas. Cuando, a partir de este conocimiento, el titular de las cuentas empleadas para materializar dichas operaciones, consiente en la realización de las mismas, omitiendo cualquier clase de comprobación, incluso elemental, sobre el origen de los referidos fondos y sobre su destino final, así como también cualquier otra orientada a poner término a dicho recurrente y censurable circuito, máxime cuando se actúa a cambio de obtener también un cierto beneficio económico, incurre en un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave, al desentenderse por completo del origen de dichos fondos (que, aún no conocido por ellos, resulta claramente "representable"), omitiendo cualquier actuación, sencilla y asequible sin dificultad alguna, exigible, en esas circunstancias, al menos atento o al más descuidado de los ciudadanos.

A aplicación da recente STS ao caso que nos ocupa, en concreto, ao caso da agora apelante, Susana, exímenos evidentemente de maiores comentarios.

No relativo a que os feitos, en todo caso, quedarían impunes porque a conduta da apelante sería en grao de tentativa e os delitos imprudentes non admiten formas imperfectas de execución, para rexeitalo na sentenza da instancia xa se citaban a sentenza da Audiencia Provincial de Madrid, Penal, Sección 1ª, do 2 de xuño de 2020 (ROJ: SAP M 4742/2020 - ECLI:ES:APM:2020:4742) e a SAP de Cádiz do 8 de outubro de 2016 no seguinte sentido:

"Sobre la comisión del delito en grado de tentativa, que se invoca como motivo subsidiario, debe aclararse que en el artículo 301 CP se sancionan formas autónomas de tentativa, de forma que basta la realización de cualquier acto de ayuda para que se consuma la infracción penal, sin que sea preciso la efectiva disposición del dinero por el recurrente". Efectivamente, el precepto contempla entre las acciones típicas no sólo la mera posesión del bien, que ha de entenderse concurrente, al menos de forma mediata, en el presente caso dado que la cantidad de dinero fue transferida a la cuenta corriente del acusado, sino también la realización de "cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito". El tipo, como sostiene la sentencia mencionada anteriormente, no exige la efectiva disposición del bien. Y la ocultación del origen ilícito del dinero se consuma ya con el ingreso de las cantidades transferidas en múltiples cuentas bancarias abiertas por los denominados "muleros".

E ás anteriores podemos engadir a sentenza do Tribunal Superior de Xustiza de Madrid, Penal, Sección 201, do 21 de novembro de 2022 (ROJ: STSJ M 13970/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:13970) e a sentenza da Audiencia Nacional, Penal, Sección 2ª, do 21 de setembro de 2022 (ROJ: SAN 4429/2022 - ECLI:ES:AN:2022:4429). En concreto segundo esta última:

Los fondos se ocultan, las operaciones se realizan incluido todo el artificio mercantil para producirlas. No llegan a su destino final pretendido la totalidad de los fondos, pero sí algunos de ellos, por lo que cabe hablar de delito consumado y no meramente intentado, aparte de su mayoritaria consideración jurisprudencial como delito de mera actividad ( STS 350/2014, de 29.04 , 257/2014 de 1.04 , y que la tentativa es imposible STS 156/2011 de 21.03 y 1359/2004 de 15.11 , etc.), las modalidades comisivas se despliegan en múltiples posibilidades de conductas o acciones, teniendo todas ellos momentos consumativos distintos. Nos referimos al hecho de poseer, ocultar, transferir o trasmitir.

5. Con carácter subsidiario alega a apelante, respecto da conformidade parcial dalgúns dos acusados, a infracción do dereito á igualdade do artigo 14 da Constitución española en relación coa aplicación do artigo 368.1 do Código penal ( sic, incorreu así a parte apelante nun evidente lapso da mesma clase que o que se reflectiu na sentenza).

A cerna de tal alegación consiste en que varios acusados se conformaron e outros, ela en concreto, non. E que isto suporía unha infracción do dereito fundamental á igualdade de partes do artigo 14 da Constitución española. Pois ben, para rexeitar esta alegación consideramos ben acaída a recente STS, Penal, Sección 1ª, do 7 de xuño de 2023 (ROJ: STS 2484/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2484), segundo a cal:

[...] no se ha afectado el derecho de defensa de los demás acusados ni se minora la virtualidad de su presunción de inocencia en mayor medida en que pudieran haberlo hecho tales acusados con ese mismo reconocimiento de los hechos realizado sin una previa modificación de la calificación por parte del Fiscal o del modo en que se ha producido con relación a otro de los acusados cuya participación ha sido admitida por su defensa en la fase de conclusiones.

Tampoco puede considerarse que se haya producido una afectación del derecho a un juicio justo. Los acusados que no admitieron los hechos objeto del escrito de acusación pudieron utilizar todos los medios de prueba que entendieron debían proponer y fueron admitidos. En este sentido, tuvieron la oportunidad de interrogar absolutamente a todos los acusados enjuiciados; a todos los testigos y peritos propuestos por las diversas partes intervinientes; pudieron alegar vía informe lo que estimaron conveniente en su defensa; y, finalmente, se les concedió el derecho a la última palabra. No es posible sostener, en consecuencia, que no se haya desarrollado el juicio con todas las garantías y en el modo legalmente determinado. A ello, en nada ha afectado el hecho de que unos acusados hayan aceptado el relato de hechos de la acusación y se hallan conformado con las consecuencias penales que se les demandaban. Ha existido oportunidad de debatir tal extremo en cada uno de los casos; eso sí, con efectividad de los derechos de todos los acusados y aplicación de las normas procesales oportunas."

Y concluye el TS, que no es más que la manifestación del derecho de defensa, afirmando la circunstancia de que otros letrados pretendan enfocar su derecho de defensa desde otra perspectiva, propugnando la absolución desde un primer momento y no aceptando en modo alguno la culpabilidad no puede entorpecer que el ejercicio del derecho de defensa de los primeros pueda manifestarse como lo hicieron, y si el Tribunal acepta este proceder de admitir la conformidad no produce indefensión en modo alguno si están presentes los que se conformaron, y se les ofrece la oportunidad a los letrados de los que no lo hicieron, de interrogarles. Aunque, eso sí, los que se conforman pueden ampararse en su derecho a no contestar, y, del mismo modo, pueden interesar del Tribunal que cuando acabe el turno de interrogatorio de los acusados puedan marcharse del lugar donde se sigue el juicio.

En conclusión, e dando en todo o demais por reproducidos os argumentos fácticos e xurídicos da sentenza contra a que se apela, rexeitamos a totalidade do recurso de apelación de Susana e, xa que logo, a solicitude da súa absolución e, de xeito subsidiario, a nulidade do xuízo oral realizado na instancia.

Terceiro.- Recurso de apelación de Fernando, quen na instancia resultou condenado como autor responsable dun delito de lavado de cartos por imprudencia grave do artigo 301.1 e 3 do Código penal e agora solicita a súa absolución.

1. Erro na apreciación da proba

Na instancia declarouse probado que:

El acusado Fernando, mayor de edad y sin antecedentes penales, era titular junto con Adelina de la cuenta de Bankia nº NUM027. El día 22 de octubre de 2012 recibió una transferencia en dicha cuenta por importe de 3.148,30 euros en concepto de "Pago Ref. NUM028 JUNIO/AGOSTO 20", que fue devuelta por la entidad el 24 de octubre, sin que conste que el acusado hubiera efectuado algún envío de dinero .

E na fundamentación xurídica indicouse o seguinte:

Manifestó que en el año 2012 buscaba empleo. Tenía 18 años y estudios de ESO. Echó su currículum en distintas plataformas de empleo y recibió un mail diciendo que estaban interesado en su perfil, era la empresa UTC, les dijo que estaba interesado y les enviaron otro con las condiciones de trabajo, de gestor o algo así, un formulario con sueldo de 3.000 euros más 5% de comisiones, lo reenvió firmado, sus datos, y número de cuenta. El porcentaje era por realizar transacciones que tenía que devolver a través de una plataforma, fue vía telefónica, después se dio cuenta el día que recibió la transferencia de que era una estafa y llamó al chico, que se enfadó, hablaba español con acento inglés. Los correos no estaban bien escritos. Sospechó de la empresa porque el correo de la empresa era de hotmail, vio por internet que era una empresa que se dedicaba a estafar. Se metió en foros y vio que estaban haciendo estafas por España. Ya sospechó cuando le dijo "el tipo" que le iban a mandar unas transferencias a su cuenta, así como que a una persona sin estudios le ofrecieron ese trabajo. El día antes de recibir la transferencia le dijeron que se lo iban a mandar y él les dijo que no, llamó al banco para decirle que lo devolvieran, le avisó el banco del ingreso y dijo que lo devolvieran. Puso una denuncia en el cuartel de la Guardia Civil de su pueblo (véase folio 2.215 del Tomo VII), la presentó acto seguido de devolver el dinero. El sueldo y el porcentaje le hizo sospechar, pero aceptó la oferta de trabajo porque estaba en paro.

Por otro lado, por la documental obrante en autos (folios 2.217 a 2.219 y 1.266 y relacionados del Tomo V) queda acreditado que el acusado era titular junto con Adelina de la cuenta de Bankia nº NUM027, que el 22 de octubre de 2012 recibió una transferencia por importe de 3.148,30 euros en concepto de "Pago Ref. NUM028 JUNIO/AGOSTO 20" y que fue devuelta por la entidad el 24 de octubre, sin que conste que el acusado hubiera efectuado ningún envío de dinero.

Al igual que en los demás casos, el acusado no debió ignorar lo increíble que resultaba que, a una persona de 18 años y con estudios de la ESO le ofrezcan vía mail un sueldo de 3.000 euros más comisiones por una actividad tan extraña a la par que simple como era la de recibir transferencias que tenía que devolver a través de una plataforma.

E, malia as devanditas sospeitas respecto da empresa, do tipo co que falaba cando lle dixo que lle ía mandar unhas transferencias á súa conta, do feito de que a unha persoa coma el, sen estudos, lle ofrecesen tan proveitoso traballo dende o punto de vista económico dado o seu soldo e comisións, etc., comenenciudamente optou por omitir o máis elemental deber de coidado nunha mínima comprobación da orixe dos cartos que lle enviarían, e láiase agora do sucedido e mesmo se considera el unha vítima máis.

Xa que logo, como no caso da anterior recorrente e mesmo dos que deseguido se dirá, a proba de cargo na súa contra foi correctamente avaliada polo maxistrado xuíz no único e lóxico sentido que se tiraba da elocuencia e contundencia dela.

2. Con carácter subsidiario alega a infracción de preceptos substantivos, pola indebida aplicación do artigo 301.3 do Código penal.

Este motivo, para rexeitalo, remítenos ao que reflectimos e razoamos con ocasión de idéntica alegación impugnatoria formulada no precedente recurso de apelación.

Cuarto.- Recurso de apelación, que logo ampliou, de Florentino, quen na instancia foi condenado como autor responsable dun delito de lavado de cartos por imprudencia grave do artigo 301.1 e 3 do Código penal e agora solicita a súa absolución.

1. Alega, ao abeiro do artigo 790.2 da Lei de axuizamento criminal, o erro na avaliación da proba.

O maxistrado xuíz declarou probado que:

El acusado Florentino, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, era titular de la cuenta nº NUM023 del BBVA, donde recibió el día 22 de octubre de 2012 una transferencia por importe de 3.178,50 euros procedente del Concello de Cerdedo, retiró dicha suma y transfirió 2.920 euros. En la misma cuenta del BBVA NUM023, recibió una transferencia el 24/10/2012 por 3.247,40 euros en concepto de "Pago ref. NUM030", que fue devuelta por la sucursal.

E argumenta agora o apelante que existe un erro material no anterior, xa que se lle atribúe un número de conta e uns movementos bancarios que se corresponden cos doutra persoa, o coinvestigado Edemiro, verbo do cal se sobreseron as actuacións.

Pois ben, de entrada non se comprende moi ben o xeito de proceder da parte, porque, se daquela se decatou da existencia do que agora denuncia, debeu de obrar consonte os artigos 267 da Lei orgánica do poder xudicial e 161 da Lei de axuizamento criminal, para sanear o aludido erro, e non agora por primeira vez perante esta segunda instancia.

Polo demais, e seguindo a documentación que escanea no seu propio recurso, resulta:

- que o 22 de outubro de 2012, dende a conta bancaria do Concello de Cerdedo, se transferiron 3178,50 € á conta ES NUM031 en favor do recorrente Florentino, coa referencia NUM042, e en concepto de "Pago Ref. NUM043, Junio/Agosto 2012".

- que o mesmo día 22 de outubro de 2012, dende a mesma conta bancaria do Concello de Cerdedo, se transferiron 3247,40 € á conta NUM044 en favor de Edemiro, coa referencia NUM045, e en concepto de "Pago Ref. NUM030, Junio/Agosto 2012".

Deste xeito semella que no devandito particular dos feitos probados da sentenza contra a que se apela habería que modificar o seguinte, e así xa o fixemos nesta sentenza da alzada:

El acusado Florentino, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, era titular de la cuenta nº ES NUM031 del BBVA, donde recibió el día 22 de octubre de 2012 una transferencia por importe de 3.178,50 euros procedente del Concello de Cerdedo, retiró dicha suma y transfirió 2.920 euros.

E eliminar a mención á outra conta do BBVA NUM023, titularidade daqueloutra persoa, onde se ingresou unha transferencia de 3247,40 €, con concepto de "Pago ref. NUM030", que foi devolta pola sucursal. Pero ren máis, e sen máis transcendencia.

El mesmo achegou ás actuacións, aínda que non se presentou ao xuízo oral, un denominado "acuerdo de trabajo", segundo o cal a súa actividade consistiría en recibir transferencias na súa conta bancaria, retirar as cantidades e envialas a través de Western Union ou Money Gram, e ofrecéuselle de entrada un soldo de 3500 € ao mes e mais o 4% por cada transferencia. Isto motivou que o maxistrado xuíz reflectise:

Las condiciones de trabajo y el objeto de éste eran datos que no debieron pasar desapercibidos para el acusado y concluir que el dinero que recibía tenía un origen ilícito: cobrar desde el primer día de contrato 3.500 euros al mes más comisiones por recibir transferencias en su cuenta, retirar la cantidad recibida y enviarla a través de Western Union o Money Gram.

Tal y como consta al folio 27 de los autos, el acusado recibió en su cuenta, procedente del Concello de Cerdedo, la suma de 3.178,50 euros, documental que debe ser puesta en relación con la testificalpericial del Agente NUM033, que manifestó que, puesta en relación con la documental del folio 27 con los movimientos bancarios, lo que constaba en el movimiento bancario es la real, y transfiere 2.920 euros. Es decir, dispuso de la totalidad de la suma recibida, pero solo envió 2.920 euros.

También consta que en la cuenta del BBVA NUM023, recibe una transferencia el 24/10/2012 por 3.247,40 euros en concepto de Pago ref. NUM030, que es devuelta por la sucursal (folio 1.283 del Tomo V). Tal y como consta en el atestado ratificado en el plenario (folio 389), en relación con la documental remitida por la entidad bancaria (folio 1.283) y los documentos aportados por el acusado (folios 586 a 588), recibe dos transferencias, una por importe de 3.115 y otra por importe de 3.419 euros y las transfiere en tres veces, una usando su nombre y otras dos usando la de un compañero llamado Sebastián, pero lo cierto es que tales movimientos no tienen correspondencia con la transferencia de fecha 22102010 procedente del Concello de Cerdedo.

Por último, como elemento indiciario de cara a la prueba de los hechos, consta que, en el atestado obrante a los folios 2885 y siguientes del Tomo IX, suscrito por el Agente NUM034, que declaró en el plenario, el Sr. Florentino se hallaba investigado por unos hechos semejantes, pues figuraba como beneficiario de transferencias presuntamente fraudulentas realizadas por una Entidad denominada Arca Aliment S.L .

E de aí que concluíse o seguinte:

Por tanto, los ocho acusados, Tatiana, Gumersindo, Florentino, Susana, Belarmino, Germán, Fernando y Gonzalo deben responder de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave de los arts. 301.1 y 3 del CP , pues no consta que hubieran participado dolosamente en la secuencia inicial, que fue la obtención ilícita de las claves de acceso del Concello de Cerdedo a su cuenta bancaria y la realización de las transferencias del dinero a sus cuentas, sino que se limitaron a abrir o tener una cuenta a su nombre y poner ésta a disposición de quienes sí lo hicieron, para acto seguido retirar el dinero o intentar retirarlo para remitirlo a terceros. A su vez, por las circunstancias concurrentes ya expuestas, omitieron el más elemental deber de cuidado para conocer el verdadero origen del dinero, por lo que el delito se comete por imprudencia grave.

Nin o máis mínimo erro enxergamos así na avaliación que, ao abeiro do artigo 741 da Lei de axuizamento criminal, realizou da proba o maxistrado xuíz a quo na súa sentenza. E, evidentemente, por tal non se pode ter a mera discrepancia da parte para cun pronunciamento xudicial adverso.

2. Alude no segundo motivo de apelación o recorrente á vulneración da presunción de inocencia e ás dilacións indebidas.

Verbo de que resulte incompatible que primeiro alegue este apelante o erro na apreciación da proba para, deseguido, invocar a vulneración da presunción de inocencia, cómpre remitírmonos ao que xa reflectimos cando analizamos o primeiro dos recursos de apelación. Ben sumariamente agora, pois, reiteramos que a proba non se pode entender inexistente para os efectos da invocación da presunción de inocencia e, simultaneamente, existente para a crítica de que se errou na súa avaliación. A proba ou existe ou non existe, e ren máis. Por maior abastanza, é necesario salientar que se obtiveron, no caso do recorrente, probas de cargo na súa contra que se practicaron sen a máis mínima tacha legal ou regulamentaria; que na súa práctica directamente podería participar se se dignase a comparecer na vista oral; que o seu resultado de sobra permitía ter por desvirtuada a presunción de inocencia que nun principio o amparaba; e que na súa avaliación por parte do maxistrado xuíz non albiscamos o máis mínimo erro que ter que corrixir nesta alzada, sen prexuízo de que en tal sentido discrepe, loxicamente, a defensa do amentado recorrente.

No relativo ás dilacións indebidas, entre os criterios que debemos ter en conta na doutrina do Tribunal Constitucional e na xurisprudencia do Tribunal Supremo, reflíctense na recente STS, Penal, Sección 1ª, do 1 de xuño de 2023 (ROJ: STS 2424/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2424) os seguintes para determinar se se produciron ou non: a) a natureza e circunstancias do litixio, singularmente a súa complexidade, debendo prestarse exquisito coidado á análise das circunstancias concretas; b) as marxes ordinarias de duración dos litixios do mesmo tipo; c) a conduta procesual correcta do demandante, de xeito que non se lle poida imputar o atraso; d) o interese que no proceso arrisque o demandante e as consecuencias que a demora provoca aos litigantes; e) a actuación do órgano xudicial que substancia o proceso e consideración dos medios dispoñibles, etc.

E resulta evidente que entre outubro de 2012, cando sucederon os feitos, e os días 7, 8 e 9 de xuño de 2022, cando tivo lugar na instancia a vista oral, transcorreron máis de nove anos e medio. Mais con poder ser criticable esta circunstancia, repárese na evidente complexidade de todo tipo das presentes actuacións, entre outras circunstancias, os delitos perseguidos, o elevado número de investigados, a residencia deles en distintos e ben afastados puntos do territorio nacional, o número final de vinte e dous acusados, os numerosos tomos e máis de cinco milleiros de follas das actuacións, etc. O que se vén tendo en conta é a demora entre a imputación do acusado e a vista oral nos casos, por exemplo, como o da STS 391/2007, do 15 de xaneiro (dez anos de duración), STS 896/2008, do 12 de decembro (quince anos de duración), STS 132/2008, do 12 de febreiro (dezaseis anos de duración), 440/2012, do 25 de maio (dez anos de duración), 805/2012, do 9 de outubro (dez anos de duración), e 360/2014, do 21 de abril (doce anos de duración); e lémbrese que no presente caso a duración do proceso non chegou aos dez anos, mesmo medidos dende que ocorreron os feitos e non dende as imputacións aos acusados.

Por outra banda, por ningures se especificaron os supostos de paralización na tramitación da causa, alén do devandito lapso temporal entre os feitos e o seu axuizamento na primeira instancia. O actuado así ao longo de tan complexa causa non amosa períodos de paralización, desatención do proceso nin inactividade inxustificada, senón que obedece á duración específica de innumerables e determinados trámites, non á inactividade doutras dilixencias concorrentes no referido lapso temporal, ou ben que son propias das duracións ordinarias en virtude da natureza dos propios inexorables trámites. Mesmo brilla pola súa ausencia a invocación na instancia do pretendido grao de afliximento derivado da mera duración do proceso, isto é, e como xa reflectimos, o interese que no proceso arriscaba o recorrente e as consecuencias da demora. Xa que logo, tamén coincidimos plenamente co criterio xudicial da instancia relativo á non apreciación da circunstancia de dilacións indebidas.

3. A infracción do artigo 120.3 da Constitución española é outro dos motivos de apelación do amentado recorrente.

E de manida e inútil invocación se amosa no presente caso, pois a esixencia de motivación do devandito artigo non implica a imposición dunha determinada extensión, nin dun determinado nivel de rigor lóxico ou de apoio científico, nin tan sequera supón que se singularicen todos e cada un dos extremos dun relato que puidese conducir á persuasión -non sempre coincidente nos motivos- do xuíz ou dos distintos integrantes do tribunal, nin tampouco obriga a dar puntual contestación a todos e cada un dos argumentos que as partes puidesen aducir. Só se lesiona o dereito á tutela xudicial efectiva por falla de motivación cando a resolución xudicial carece dela de xeito absoluto ou cando conteña unha motivación meramente aparente, o que sucede nos casos en que se parte de premisas inexistentes ou patentemente erróneas ou cando se segue un desenvolvemento argumental con quebras lóxicas de tal magnitude que as conclusións alcanzadas non poden considerarse baseadas en ningunha das razóns aducidas (por todas, a recente STS, Penal, Sección 1ª, do 14 de xuño de 2023 -ROJ: STS 2627/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2627-). E abonda con remitirse á lectura da sentenza contra a que se apela para, dun xeito incontestable, decatarse de que está perfecta e completamente motivada, aínda que, iso si e é lóxico, non ao gusto de quen agora apela.

E, como nos outros casos, o feito de que este recorrente chegase ou non a dispoñer efectivamente dos cartos ingresados na súa conta bancaria, que devolvese el os cartos ou que o fixese a entidade bancaria, etc. en nada afectan a correcta e compartida subsunción da súa conduta na tipificación delituosa xa concretada.

4. A aplicación indebida do artigo 301.3 do Código penal

Amais de remitírmonos a todo o que xa dixemos con anterioridade neste fundamento de dereito e con motivo do anterior recurso de apelación para rexeitar a pretendida aplicación indebida do referido precepto legal polo que foi condenado o agora apelante, é preciso engadir que, efectivamente, e como no caso de Susana, aínda que non puidese dispoñer dos cartos, estes foron ingresados na súa conta bancaria por mor do peculiar "acuerdo de trabajo" que concertara e que xa referimos.

Quinto.- Recurso de Tatiana, quen na instancia foi condenada como autora responsable dun delito de lavado de cartos por imprudencia grave do artigo 301.1 e 3 do Código penal e agora solicita a súa absolución, a apreciación da atenuante de colaboración coas autoridades policiais e a exención da responsabilidade civil pola cantidade de 3129,20 €.

1. O erro na avaliación da proba e a vulneración da presunción de inocencia do artigo 24.2 da Constitución española é o seu primeiro motivo de apelación.

En concreto, considera que non quedou probado que estivese en condicións, dun xeito doado, de sospeitar a ilícita procedencia dos cartos e evitar así a conduta branqueadora.

Trae a colación o declarado polo axente NUM040 como testemuñaperito, no sentido de que os correos electrónicos recibidos polos acusados se podían corresponder cunha oferta de traballo real, mais, como ben se sabe, non todas as ofertas de traballo son legais, e mesmo algunhas delas se presentan a todas luces, se non ilegais, si como de máis que dubidosa legalidade dende o punto de vista dunha esixencia e comprobación mínima por parte de quen as recibe, por mor, precisamente, das circunstancias que as acompañan -remuneración desproporcionadamente elevada, a contía do fixo mínimo e das comisións, inexplicable facilidade de ganancia de cartos mediante operacións para as que previamente nada se solicita e que quen as recibe semella que se considera único escollido pola fortuna, etc.-. Calotes así non son cribles.

Alégase que a recorrente carecía de estudos e só tiña o graduado escolar, que non tiña ordenador, nin coñecementos informáticos, nin de linguas estranxeiras, e que, por iso, a oferta de traballo lle pareceu do máis normal porque tivo que cubrir un formulario, a informaron da empresa para a que ía traballar e do que ela tiña que facer, lle ofreceron unha nómina, etc., e porque, se ben nas chamadas que recibiu se decatou de que a persoa con quen falaba era estranxeira, non lle estrañou pois a empresa operaba en diferentes países e o locutor defendíase perfectamente en castelán. En fin, que cría que ía comezar unha gorentosa relación laboral onde acometería unha serie de tarefas a cambio dunha boa nómina mensual e mesmo comisións.

Mais o que se reflicte na sentenza da instancia é dabondo elocuente. Así:

En su declaración prestada en el plenario manifestó que tenía estudios de la ESO, tenía 27 años en el año 2012 y buscaba trabajo, mandó sus datos a muchos portales de empleo, contactó NortLogic con ella, le enviaron un mail y le explicaban las condiciones, ellos hacían ingresos y ella tenía que transferirlos, pagarlos a proveedores. Rellenó un formulario con sus datos, cree que llegó a firmar un contrato, le hicieron una descripción de lo que era la empresa, a lo que se dedicaba, y en ningún momento dudó, el correo que le mandaron le parecía correcto, cuando le llamaron por teléfono la empresa le pareció extranjera. Supone que intercambiaría 3 o 4 mails en octubre. No recuerda si llegó a recibir contrato y firmarlo, no comprobó si había sido dada de alta en la Seguridad Social. La condición era tener cuenta en BBVA y la hizo, no le extrañó. No recuerda porcentaje que le ofrecieron, había comisiones, pero no recuerda cuáles. Creía que el dinero procedía de una empresa para pagar a proveedores. No le extrañó que la utilizaran de intermediaria, simplemente hizo la labor para la que la contrataron. Su lugar de trabajo iba a estar en Huelva. Ver mails pidiendo explicaciones a la empresa: dijo que sí, había entregado sus datos y pensaba que no la iban a contratar, no le extrañó que tardaron en contestarle. No sospechó en ningún momento de la empresa. No se fijó en que remitente y firmante fueran distintas. Le indicaban en el correo cómo remitir el dinero, a través de "Western Union" o "Money Gram". Tenía que enviar el dinero a las personas que le había indicado, eran de otro País, no sabe cuál, supone que le decían el País de las personas, pero no recuerda, no sabe si era Ucrania, sería. Retiró en efectivo el dinero de la cuenta que había abierto 23 y 24 de octubre de 2012 recibió transferencia, supone que lo retiró en una o dos horas. Ver hora de recepción del correo y hora de retirada. El primer día fue bien el envío, el segundo cree que le dijeron que no podía enviar más de una determinada cantidad. Cree que solo hizo un envío o dos, se quedó con 30 euros el segundo día. Recibió llamadas de la empresa apurándole para hacer el envío. El teléfono del que llamaban era extranjero y las personas también, pero hablaban español perfectamente, era un hombre, no recuerda si en instrucción dijo que le parecía de Europa del Centro. Pidió ayuda a su marido Guillermo, pero no lo contrataron, la propia empresa le dijo si conocía alguien, no le extrañó, pasó todo muy rápido y no le dio tiempo a pensar. De hecho, le llamaron del banco diciendo que había hecho una transferencia fraudulenta y se fue a la Policía a denunciar, cree que fue el segundo día, con la segunda transferencia que recibió. Con referencia a los folios 2665 y 2666 manifestó que las transferencias de 24 de octubre, una es de ella y otra de Guillermo. El banco le llamó cuando estaba en Correos. El banco le dijo que la cuenta estaba bloqueada, fue a la Policía y contó todo. Su pareja se llevó una comisión de 30 euros y dijo que no la quería, que la devolvía. Nunca desconfió del origen de llamadas insistentes ni de origen del dinero.

Según la documentación aportada por la acusada, (folios 462475), en su día recibió un correo electrónico (folio 463) en el que le hacían una oferta de trabajo. Según la oferta, la empresa North Logic se dedicaba al transporte y a la logística, pero el trabajo consistiría sin embargo en gestionar transferencias bancarias, abrir una cuenta bancaria y enviar en metálico el dinero que le fuera transferido, ofreciéndole un sueldo de unos 2.600 euros al mes.

Antes de ese correo, recibió otro (folio 474), que destaca por su incorrección ortográfica, ofreciéndole un sueldo de entre 2.500 y 4.000 euros.

Consta igualmente que la acusada abrió la cuenta bancaria en el BBVA, siendo única titular de la cuenta NUM020 (folio 2662), y que los días 23 y 24 de octubre de 2012 recibió en la misma dos transferencias por importe de 3.129,20 euros cada una, retirando 3.200 euros el mismo día 24 (folio 2.663), hecho que queda igualmente acreditado por la información remitida por el BBVA obrante al folio 1.279 del Tomo V (hizo tres retiradas, una de 3.000 euros, una de 200 euros y una de 19,20 euros).

Por último, consta que la acusada efectúo varios envíos de dinero, según se desprende de los folios 467 a 473 (uno de ellos por el que dijo ser su pareja, Guillermo), y consta que denunció los hechos tras comunicarle el banco que podría ser denunciada por el dinero que estaba recibiendo (folios 458 y 459).

No demais é mester remitirse ao contestado nos recursos anteriores.

2. Con carácter subsidiario invoca a infracción de precepto legal.

No escrito de conclusións provisionais, ademais das dilacións indebidas, alegaba a concorrencia da circunstancia atenuante do artigo 21.4ª do Código penal, isto é, que procedera, antes de coñecer que o procedemento xudicial se dirixía contra ela, a confesar a infracción ás autoridades. E efectivamente, verbo desta circunstancia nada se tratou na sentenza contra a que se apela. Mais volvemos a botar en falla que a recorrente non utilizase, como debía, a posibilidade dos artigos 267 da Lei orgánica do poder xudicial e 161 da Lei de axuizamento criminal, para poñer en coñecemento do maxistrado xuíz este particular e ofrecerlle así a posibilidade de completar a súa sentenza. E agora, dun xeito inesperado, serodio e per saltum vén a alegar esta circunstancia nesta segunda instancia. De entender que se producira un suposto de incongruencia omisiva debeu instar ao complemento da sentenza a través do trámite que facultan os artigos 267.5 da Lei orgánica do poder xudicial e 161, parágrafo quinto, da Lei de axuizamento criminal, configurado como presuposto necesario dun motivo que pretenda facer valer tal defecto (así, e por todas, as recentes STS, Penal, Sección 1ª, do 31 de maio de 2023 -ROJ: STS 2425/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2425- e STS, Penal, Sección 1ª, do 31 de maio de 2023 -ROJ: STS 2348/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2348-).

En todo caso, denunciar os feitos tras comunicarlle o banco que ela mesma podía ser denunciada por mor dos cartos que estaba a recibir non semella nada compatible coa aplicación da atenuante de confesión que solicitou. Esta especie de acto reflexo, de anticipo e ad cautelam ante unha inmediata denuncia, e logo da súa amentada actividade delituosa, abofé que non merecía a aplicación da devandita atenuante.

No relativo á responsabilidade civil dispúxose na instancia que esta recorrente debería indemnizar a entidade Abanca na cantidade de 3129,20 € por, precisamente, dispoñer da transferencia recibida.

Pretender que non sexa ela a responsable do pagamento de tal cantidade e si outras persoas que non se lograron identificar e que a ela mesma a enganaron está rotundamente abocado ao fracaso. Foi ela quen, obrando do xeito que especificamos, se lucrou en prexuízo da devandita entidade bancaria, que, para que o Concello de Cerdedo quedase indemne economicamente, lle pagou a referida cantidade.

Sexto.- Recurso de Germán, quen na instancia foi condenado como autor responsable dun delito de lavado de cartos por imprudencia grave do artigo 301.1 e 3 do Código penal e agora solicita a súa absolución.

1. Alega o erro na apreciación da proba por un dobre motivo: vulneración da presunción de inocencia por non practicarse no plenario proba de cargo bastante para acreditar a súa culpabilidade, e a tamén errónea avaliación dos medios de proba practicados e, xa que logo, a infracción de precepto legal pola aplicación do artigo 301.1 e 3 do Código penal.

Pois ben, na sentenza da instancia declarouse probado o seguinte:

El acusado Germán, mayor de edad y sin antecedentes penales, era el único titular de la cuenta NUM026, del Banco Santander. El día 24 de octubre de 2012 recibió en su cuenta una transferencia de 5.974,50 euros que fue devuelta por la entidad bancaria el 31 de octubre de 2012.

Despois reflectiuse na fundamentación xurídica que:

Manifestó que en 2012 tenía 22 años, buscaba trabajo, estudiaba derecho iba a empezar 5º. Se puso FAW MAZDA MOTOR en contacto con él por mail, en español. El 10 de junio le dijeron que había encontrado su currículum y querían incorporar a una persona al departamento comercial. Era genérico, respondió diciendo que estaba interesado y le enviaron otro correo diciendo que eran del grupo de Mazda y buscaban colaboradores en España. Les pidió las condiciones legales de las operaciones que iba a realizar y el contrato de trabajo. Le enviaron el contrato y le dijeron que los detalles de las operaciones se las harían más adelante, que los clientes se pondrían en contacto con él para realizar transferencias. Leyó el contrato, vio que todo era más o menos correcto y lo envió, le decían que iban cobrar unos 1.000 euros, en el contrato ponía un porcentaje de un 5% de comisión, y el 7% era para colaborador persona jurídica, Les dio el número de cuenta que tenía desde hace muchos años, es del B. Santander que termina en 2, se la dio en julio en un mail. Como las transferencias internacionales tardaban 14 días, necesitaban personas para hacerlas por mensajería instantánea y favorecer a los clientes, les pidió que especificaran las condiciones legales de las operaciones. Un día recibe un mail diciéndole que vaya al banco a que le preparen 7.000 euros, pero no contestó al tema. Al día siguiente recibe un mail diciendo que le iban a ingresar una cantidad y le explican cómo realizar las transferencias, se echó atrás y al final les mandó un correo diciendo que ya sabía que le estaban intentando estafar. Sostuvo que envió un mail desvinculándose esa misma tarde.

Asimismo, consta que era el único titular de la cuenta NUM026, del Banco Santander, que el día 24 de octubre de 2012 recibió en su cuenta una transferencia de 5.974,50 euros y que fue devuelta por la entidad bancaria el 31 de octubre de 2012. (Folios 931 y s.s. del Tomo IV y 1.756 y s.s., del Tomo V). Al folio 1.764 del Tomo VI consta un correo electrónico que parece enviado por el acusado el día 22 de octubre de 2012 en el que les manifiesta que no está interesado, pero no consta que hubiera sido enviado porque aparece la fecha, pero no la hora de envío del email. También resulta ilógico que contacte con los desconocidos en julio preguntándole por las condiciones y no sea precisamente hasta el día 22/10, fecha de la transferencia, cuando decide desvincularse. Por lo demás, era estudiante de 5º derecho y, si quería desvincularse efectivamente, debió ordenar la devolución de la cantidad, y sin embargo ello no tuvo lugar hasta el día 31 de octubre de 2012.

E logo chegouse á mesma conclusión que cos anteriores recorrentes verbo da súa participación nos feitos e sobre a autoría delituosa.

A avaliación de que os apelantes, e o de agora en concreto, fosen á súa vez vítimas do engano orquestrado e dirixido por outras persoas, ás cales non se chegou, resulta unha hipótese máis que probable. Porén, ben que soubo aproveitarse o apelante de tal circunstancia, do xeito indicado, para tirar proveito económico ao seu favor. Non pode dicirse así que na súa contra non se obtivo nin practicou proba de cargo abonda como para validamente ter por desvirtuada a presunción de inocencia que nun principio o amparaba. En nada errou o maxistrado xuíz cando avaliou as probas en conciencia, e a tipificación delituosa da súa conduta resultou correcta consonte xa explicitamos con anterioridade para outros apelantes. E os concretos comentarios que realiza o apelante no seu recurso, relativos ás argumentacións fácticas e xurídicas do maxistrado xuíz a quo, malia estaren ben traballados, non deixan de amosarse como o mero subxectivo e parcial interese da parte en orde á obtención da súa propia absolución pero que non poden pretender sobrepoñerse ao obxectivo, imparcial e desapaixonado criterio xudicial. E, no demais, facemos a mesma remisión que nos anteriores recursos.

2. As dilacións indebidas xa foron tamén rexeitadas, polo que cómpre facer a mesma remisión.

3. E, no relativo ao principio de proporcionalidade na aplicación das penas, é necesario manifestar que na instancia xa se aludía á dosimetría que faculta nestes casos o artigo 66.2 do Código penal , e que era preciso ter en conta, para medir o desvalor do resultado, o importe das cantidades que cada acusado recibiu ou transferiu ao estranxeiro. Resultou que no caso de Germán foi a máis alta de todos os acusados condenados (5974,50 €) e, porén, impúxoselle a mesma pena que a estes.

Sétimo.- Recurso de Gonzalo, quen na instancia foi condenado como autor responsable dun delito de lavado de cartos por imprudencia grave do artigo 301.1 e 3 do Código penal e agora solicita a súa absolución.

1. Invoca o erro na avaliación da proba.

Non só se pode trasladar aquí o dito para os demais recorrentes precedentes, senón que, no seu caso particular, o maxistrado xuíz declarou probado que:

[...] era titular de la cuenta de Bankia nº NUM029. El día 24 de octubre de 2012 recibió una transferencia de 2.893,50 euros procedentes del Concello de Cerdedo, y la misma fue devuelto por la entidad bancaria al día siguiente, sin que conste que hubiese efectuado algún envío de dinero.

E logo, na fundamentación xurídica, razoou que:

Relató que en el año 2012 tenía 27 años, con estudios de bachiller de Rumanía. Buscaba empleo, se apuntó en varios sitios, también en internet, recibió un correo de una empresa donde se trataba de revisar motores eléctricos. (véanse folios 155 y siguientes del Tomo I). Le extrañó que el contrato consistiera en recoger dinero y enviarlo por Western Union, se quiso desvincular, pero por la mañana recibió el dinero, entonces fue al banco, le dijo que no quería saber nada y presentó denuncia en el cuartel de la Guardia Civil de Masamagrell. Les facilitó el número de cuenta en el formulario que rellenó, ya la tenía tiempo atrás. No sabe hablar y escribir muy bien, no advirtió fallos de ortografía. No dispuso de ningún dinero. El pago ponía algo de Cerdedo. Una mujer le llamó diciendo que habían hecho una transferencia y la iba a recibir, al día siguiente se fue al banco a devolver el dinero, les dijo que lo devolvieran, que no era suyo. No sospechó nada con el mail que le enviaron, le dijeron por teléfono algo de investigación de motores eléctricos. No recuerda si teléfono español o extranjero.

A su letrada manifestó que era rumano, que llevaba en España desde 2005. Hasta 2012 trabajó en la construcción.

Por último, consta por la documental obrante a los folios 1266 y siguientes (atestado ratificado e información bancaria) que es titular de la cuenta de Bankia nº NUM029 que el día 24 de octubre de 2012 recibió una transferencia de 2.893,50 euros, y que la misma fue devuelto por la entidad bancaria al día siguiente (folio 1.351 del Tomo V).

Como en el resto de casos, el acusado no debió obviar que, llevando poco tiempo en España y con estudios de bachiller rumano, le ofrecieran inicialmente, según su versión, revisar motores eléctricos, para acabar recogiendo dinero recibido en una cuenta que él mismo debía abrir y enviarlo por Western Union.

E, como no caso da primeira das apelantes, e resultando común a todos os demais, a sentenza seguía co seguinte texto:

A la luz de toda la prueba practicada, que se acaba de relacionar, queda plenamente probado que los acusados referidos recibieron en sus respectivas cuentas el dinero procedente de la defraudación, y lo que se desprende de este modo de proceder es que aceptaron la operación omitiendo el más elemental deber de cuidado para conocer el verdadero origen del dinero, y ello por las siguientes razones, que como se dijo, varían según los casos. (As xa referidas relativas á forma de contratar, de redacción dos correos electrónicos, falla de concreción das condicións laborais, inusuais retribucións e percepción de comisións, a única e peculiar actividade, case que inmediata, que tiñan que observar de, nada máis recibir os cartos, dispoñer deles, reenvialos, etc.)

Por ningures se inverteu a carga da proba no relativo, sobre todo, á demostración de se o apelante manifestou o máis mínimo coidado para coñecer a orixe dos cartos, senón que esta circunstancia flúe dun xeito ben natural e doado da morea de detalles e particulares mencionados. Non fai falla ser moi suspicaz nin experto no mundo laboral como para, se se quere, sospeitar que o xeito de proceder que se lle demandaba a este e aos demais apelantes non era normal e, xa que logo, que se situaba fóra da legalidade. E, tratándose de cartos, ben doado era intuír as circunstancias da súa procedencia.

O feito de que a sentenza contra a que se apela non recolla ningún comentario verbo das gravacións realizadas por este apelante tampouco resulta transcendente. Non se concreta en que medida esta circunstancia puidese ser relevante para a absolución do recorrente, dada a contundencia dos demais elementos probatorios de cargo na súa contra. E, en todo caso, lémbrese que a necesaria e imprescindible motivación da sentenza non implica o tratamento pormenorizado de todos os aspectos suxeridos polas partes, sempre que esa motivación permita coñecer cales foron os criterios xurídicos esenciais determinantes da decisión (por todas, a STC 8/2001, do 15 de xaneiro ).

As meras invocacións ao principio in dubio pro reo tamén é mester rexeitalas. Este principio sinala cal debe ser a decisión nos supostos de dúbida, pero non pode determinar a aparición de dúbidas onde non as hai; se existe proba de cargo suficiente e válida e o tribunal sentenciador expresa a súa convicción sen dúbida razoable ningunha, o referido principio carece de aplicación (por todas, a recente STS, Penal, Sección 1ª, do 24 de maio de 2023 -ROJ: STS 2351/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2351 -). E, como pode comprobarse, por ningures se albisca que o maxistrado xuíz abrigase a máis mínima dúbida verbo da participación deste e dos demais apelantes nos feitos axuizados, polo que as partes non deberían tratar de impoñer que necesariamente aquel tiña que dubidar.

2. A vulneración da presunción de inocencia merece a mesma sorte negativa que nos precedentes recursos polos motivos xa expresados.

3. E outro tanto, e polos mesmos motivos, debemos indicar en relación co erro na aplicación do artigo 301.3 do Código penal .

Oitavo.- Recurso de Gumersindo, quen na instancia foi condenado como autor responsable dun delito de lavado de cartos por imprudencia do artigo 301 e 3 do Código penal , que agora solicita a súa absolución e, de xeito subsidiario, que se acorde a nulidade do xuízo oral.

Declarouse probado que:

El acusado Gumersindo, mayor de edad y sin antecedentes penales, era cotitular junto a Maribel de la cuenta de Caixa Bank NUM021, en la que el día 24 de octubre de 2012 recibió una transferencia por importe de 4.478,50 euros en concepto " NUM022 Concello de Cerdedo", cantidad que fue devuelta por la entidad bancaria el día 7 de noviembre de 2012, sin que conste que haya realizado envíos de dinero.

Máis adiante, na sentenza contra a que se apela, reflíctese:

Manifestó que en aquella época buscaba empleo, era camarero, buscaba trabajo de todo tipo por internet. Tiene graduado escolar y conocimientos de electricidad. Se puso en contacto con Soft Company, recibió un mail en español, le decía el objeto del contrato, trabajar para una empresa colaborando, haciendo cosas de internet, después que si no le importaba si algún compañero le ingresaba dinero y él se lo daba. Firmó un contrato y a los dos días le ingresaron dinero en la cuenta. Rellenó sus datos y cuenta bancaria y lo envió. A los dos días le llamaron y le dijeron que le iban a ingresar un dinero, era extranjero con acento español. Pensó que era una empresa nacional, no le dijeron las condiciones económicas, tampoco que tendría que realizar movimientos bancarios. Suponía que le ingresaban su sueldo y también el de sus compañeros para enviárselos por transferencia, no le pareció extraño, el banco cerró la cuenta y el declarante lo devolvió. Puede ser que le llamaran el 23 de octubre diciendo que le había hecho una transferencia. A los dos días recibió la llamada del banco, le dicen que la cuenta está bloqueada por un ingreso fraudulento y le dice al banco que la devuelva y cancelaron la cuenta, no sabe el tiempo que tardó el banco en hacer la operación. No supo nada más hasta que le avisaron de que estaba imputado. El dinero no lo tocó, ni lo ha visto. No barajó la posibilidad de dónde podía venir el dinero, le pareció raro hacer de intermediario para pagar a sus compañeros, pero por un trabajo habrá que hacer lo que sea. A preguntas de su Letrado manifestó que lo de gestionar pago de sueldos a sus compañeros fue ocasional y que primero envió sus datos y su número de cuenta.

Resulta ciertamente difícil de creer que el acusado esté en la convicción de que, el dinero que recibía por transferencia, debía ser utilizado para pagar el sueldo a otros compañeros, así como que, a los dos días de haber firmado el contrato, sin haber hecho gestión de ningún tipo, haya recibido dinero en la cuenta e interprete que "es su sueldo".

Por otro lado, consta por la documental obrante en autos que es cotitular junto a Maribel de la cuenta de Caixa Bank NUM021, que recibió el 24/10/2012 la cuantía 4.478,50 euros en concepto " NUM022 Concello de Cerdedo", los cuales fueron devueltos por la entidad el 7/11/2012 y no consta que haya realizado envíos de dinero (información del BBVA obrante a los folios 1.316 a 1.320, Tomo V).

É tan elocuente e contundente esta explicación que ningunha dúbida se pode ter verbo de que se obtivo e practicou proba de cargo máis que suficiente como para poder ter por alzada a presunción de inocencia do referido apelante, e sobre a súa recta e imparcial avaliación por parte do maxistrado xuíz.

E, como no caso dos precedentes recorrentes, dun xeito que comenenciudamente lle conviña, non despregou o máis mínimo coidado para coñecer a orixe dos cartos, malia a peculiaridade e singularidade do xeito de actuar por el mesmo narrado, e esta súa imprudencia grave merece o reproche penal que obtivo na instancia. En nada empece a todo o anterior o feito de que non chegase a poder dispoñer dos cartos na conta de que era cotitular, remitímonos ao que xa dixemos verbo doutros recorrentes en similar circunstancia. O mesmo tratamento merece que agora el se presente como vítima dun calote.

As meras invocacións á vulneración da presunción de inocencia e á inaplicación do principio in dubio pro reo merecen, para rexeitalas, o xa ata aquí razoado nos outros casos. E as denominadas sorpresas pola actuación da fiscala na vista, en esencia, pola modificación inesperada das conclusións provisionais, a infracción do artigo 788.4 da Lei de axuizamento criminal, e as vulneracións do dereito a un procedemento con todas as garantías e do dereito de defensa xa foron tratadas, para rexeitalas, con anterioridade, nuns termos que é mester ter aquí por reproducidos. E as insinuacións que realiza verbo do trato penal recibido por non prestar a súa conformidade cos feitos que se lle imputaban resultan fóra de todo lugar e é de escaso gusto que figuren nun recurso de apelación.

Noveno.- As custas desta segunda instancia declarámolas de oficio.

Tras seren vistos os artigos de xeral e pertinente aplicación,