Sentencia Penal 39/2023 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 5, Rec. 57/2022 de 31 de enero del 2023

1) Ninguna duda alberga la Sala acerca de la realidad de los hechos que se declaran probados, los cuales se infieren de las pruebas practicadas en autos.

Y así en primer lugar la acusada reconoce haber accedido el día 2 de diciembre de 2018 a la base de datos Argos de la Policía, si bien niega que este acceso fuese indebido y con intención de perjudicar a Víctor en el proceso de preparación de oposiciones, afirmando que lo hizo en base a una información que le fue suministrada por un suboficial de bomberos Bola ( Jose Ángel), el cual fue a su casa preocupado porque había aparecido una nota en el recinto de bomberos, con datos personales de Víctor en la que se decía que estaba buscado por algún Juzgado por Tráfico de Drogas y ante ello hizo gestiones pues tiene autorización para acceder a la base de datos y que su única finalidad era saber si tenía alguna detención pendiente. Refiere que la solicitud de acceder a la base de datos, no fue a instancia de su marido, que no conoce a Víctor y que tampoco facilitó la información obtenida a su marido.

Igualmente, el acusado Rosendo refiere que una noche se presenta en su casa Bola preocupado porque había aparecido un folleto en las oficinas de bomberos que hacían referencia a un opositor que había sido detenido por la Guardia Civil, recuerda que era del Juzgado de Cangas y que no le pidió a su mujer que accediera a la base de datos, manifestando igualmente que no fue su mujer quien le proporcionó la información.

Pues bien, pese a las manifestaciones de los acusados, la Sala llega al convencimiento de que la acusada Africa accedió a la base de datos Argos a instancia de su esposo y a fin de obtener información confidencial de Víctor, opositor al cuerpo de bomberos.

Y así, no estimamos acreditado que accediera como consecuencia de la información que refiere le trasladó Bola.

Es cierto que Bola declaró como testigo y afirmó que un día, no sabe la fecha exacta a finales de noviembre o diciembre de 2018 , fue a casa de los acusados poniéndole en conocimiento una nota en la entrada de los baños de personal, la cual creó alarma y preocupaba bastante, en la que aparecían los datos de una persona, el nombre, DNI y un requerimiento de la G. Civil sobre un tema de drogas, que un compañero le dijo que comentara el contenido de la nota con Africa, con la que sabía tenía amistad, y que tomó los datos, fue a casa de Africa y se dirigió a ella, que estaba presente el acusado Rosendo, le comentó lo que había, la preocupación del personal y la suya por la existencia de un opositor buscado por la Guardia Civil y nada más, que no pidió que entrara en la base de datos.

Pues bien, ya de entrada y teniendo en cuenta la relación de amistad que une a dicho testigo con los acusados, su declaración ha de tomarse con cautela. Pero es que además dicha declaración, no ha resultado precisa, creíble ni coherente. En primer lugar, desconoce ya la fecha exacta en que transmitió esa información (refiere a finales de noviembre, diciembre), por otra parte, no concreta tampoco el compañero que refiere, le dijo que comentara el contenido de la nota con la acusada. Y es que además el testigo refiere que habló con Africa que le comentó la preocupación y le transmitió el contenido de la nota y nada más. Pues bien, sorprende ya que Bola (suboficial de bomberos) que nada tiene que ver con el Tribunal de oposiciones, muestre ese interés y preocupación por el contenido de la nota, que recordemos no se refería a una persona del cuerpo de bomberos, sino a un opositor; sorprende igualmente que pese a que también refiere que comentó el contenido de la nota, con Nemesio el jefe de servicio, este no le hubiese dado mayor importancia (así lo refiere Nemesio en su declaración) pese a que era éste el Presidente del Tribunal de oposiciones y por tanto a quien más pudiera interesar el tema. Por otra parte Bola refiere que la nota llevaba bastante tiempo expuesta, sin embargo el jefe de bomberos Nemesio, refiere que no vio esa nota (extraño resulta además que Bola no se la enseñara, si la vio expuesta), tampoco el testigo Julián, refiere que vio esa nota con anterioridad al día 1 de diciembre pues la nota que entregó a Víctor obrante al folio 132 vto, refiere que se la entregaron el 12 de diciembre, que él no la vio expuesta y es que además dicha nota, pese a que resulta prácticamente ilegible, nunca podría ser la que refiere Bola, pues no constan en ella los datos que refiere haber visto (en concreto la existencia de un requerimiento de la Guardia Civil por Tráfico de Drogas).

Por todo ello escasa credibilidad otorgaríamos ya a lo manifestado por Bola y los acusados, escasa credibilidad que deriva en nula, si examinamos el iter de mensajes y datos posteriores llevados a cabo por los acusados, después del acceso a la base de datos por la acusada.

Y así observamos que la entrada de la acusada en la base de datos, para consultar los datos relativos a Víctor se llevó a cabo por la acusada el día 2 de diciembre de 2018 a las 12:00:26, a las 12:00:54 y a las 12:21:43 y ese mismo día y no habiendo transcurrido tan siquiera una hora, el acusado ya estaba transmitiendo al agente NUM002 la siguiente información, según se desprende de los wasaps obrantes a los folios 54 y ss, exportados del wasap del agente NUM002 ( Juan Pedro), tal como declaró en autos, wasaps reconocidos además por el acusado:

A las 13:13 horas: "Tengo una información importante. Es para coordinar una pequeña operación con la guardia civil. Detuvieron a un opositor por tráfico de Drogas y el juzgado de Cangas requiere su presencia, pero está en paradero desconocido".

A las 13:33: " Víctor 28/02/1991 NUM001-Detención por la GC Averiguación de paradero".

A la misma hora 13:33: "Detenido por el equipo de crimen organizado de Galicia".

A la misma hora 13:33 horas: "enero 2017".

A las 13:47 horas: reenvío de la noticia La Guardia Civil detiene a 29 personas pertenecientes a una organización internacional dedicada al tráfico de heroína.

Dichos mensajes dado el escaso tiempo transcurrido entre la entrada en la base de datos de la acusada, en la cual y como reconoce esta constató que tenía una averiguación de domicilio Víctor, por parte del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cangas por motivo de Tráfico de Drogas (folio 84 vuelto) ponen además de manifiesto que la acusada trasladó al acusado, dicha información, no ya solo por ser prácticamente inmediata a la entrada en la base de datos, sino porque los datos concretos referentes a la averiguación de domicilio y paradero, año 2017, fecha de nacimiento de Víctor, solo pudieron ser obtenidos a través de la información obtenida por la acusada, puesto que ni tan siquiera Bola refiere haber transmitido dichos datos.

Los mensajes transmitidos a Juan Pedro, son elocuentes y significativos en cuanto evidencian el interés del acusado en perjudicar a Víctor, interesante resulta al respecto la declaración de Juan Pedro en juicio cuando dice que a través de esos mensajes, el acusado le está pidiendo que vaya él a detener a Víctor, que lo detenga, le dice exactamente que "lo suyo es ir allí y detenerlo que al día siguiente va a estar en la oposición y que vaya allí y lo detenga.. ". Cierto que también transmite a Juan Pedro un enlace de enero de 2017 de prensa de la guardia civil, pero estimamos que ello no es más que tratar de dar mayor verosimilitud y notoriedad a la información y exagerar la noticia. Como gráficamente refiere el agente Juan Pedro -en quien no apreciamos causa alguna de incredibilidad subjetiva- "Le ha puesto un cebo el acusado".

Y es que el acusado, no ceja en su intención de perjudicar a Víctor, visto que al no conseguir del agente Juan Pedro la detención del mismo (visto que como refiere el agente Juan Pedro llama al 091 a fin de que verifiquen si está en detención y habiendo comprobado que tan solo hay una averiguación de domicilio y paradero, le dice que llamen el teniente de la G. Civil o Capitán de Cangas y que los llamen ellos y en su caso los ayudarán en lo que sea), estimamos que se pone en contacto bien directamente o bien a través del Presidente del Tribunal de oposiciones, con el Jefe de Seguridad del Concello.

Y así, consta a través de la declaración del agente NUM003 -en quien ninguna causa de incredibilidad se aprecia- que el día 3 de diciembre a las 7 de la mañana recibe una llamada del Jefe de Área de Seguridad Olegario, quien le comunica que están en un procedimiento de acceso al cuerpo de bomberos y que le han informado que un opositor está en busca y captura por Tráfico de Drogas; que entonces consulta la base de datos, que comprueba que de lo que se trata es una averiguación de domicilio y que como no procede la detención, Olegario le dice que hoy iban a desarrollar las pruebas, que se dirija al Jefe de Bomberos y ya te indica quien es la persona. Que entonces van de paisano, observan que estaban realizando pruebas, que preguntó al jefe bomberos y ya le dijo quién era el chico y que ya había finalizado la prueba. El jefe de bomberos ya lo sabía de antemano, "esa impresión le dio".

La declaración de dicho agente aparece corroborada por Olegario, quien efectivamente y a pesar de las reticencias observadas por la Sala en dicho testigo a la hora de prestar declaración, reconoce efectivamente que recuerda que un día, cree que en tiempo real, lo llamó el Presidente del Tribunal de oposiciones Nemesio y le dijo que tenía un problema con un opositor que estaba celebrando la prueba y que no sabía que hacer con él, y que el habló con la Policía para que se pusiese en contacto con el Presidente del Tribunal y atendiera el requerimiento y si bien refiere que no recuerda si el Presidente del Tribunal le dio el nombre, es lo cierto que no sabe explicar como el agente NUM003 accedió a la información, resultando inverosímil dicha solicitud a la Policía Local, sin aportar un nombre, DNI etc.

En fin, lo cierto es que estos hechos, ocurridos precisamente al día siguiente de oponerse el agente Juan Pedro a la detención de Víctor, visto que ocurren precisamente a las 7 de la mañana del día 3 de diciembre, es decir antes del último examen de la oposición a Bomberos que realizaba Víctor (lo que no se cuestiona), no pueden desligarse de la actuación del acusado, visto que ocurren escasas horas después de hablar con Juan Pedro y desde luego parecen pretenden el mismo objetivo, interferir en la oposición que realizaba Víctor a través de la actuación policial; puesto que además resulta evidente la relación existente entre el Presidente del Tribunal de oposiciones y el acusado, aun cuando la nieguen, relación hasta tal punto estrecha, que el acusado acompañó a Nemesio a la reunión solicitada por el acusado a Juan Pedro (wasap de 13 noviembre 2018 y ss remitido por el acusado obrantes al folio 54 y ss) donde le dice que tienen que quedar, que le acompaña el jefe de Bomberos por un asunto de seguridad referido a las oposiciones y es que el agente Juan Pedro refiere que el acusado le comentó incluso que tenía un amigo que era el Presidente del Tribunal, manifestando además Juan Pedro que le sorprendió que el acusado estuviese presente en esa reunión, cuando se enteran precisamente a los pocos días que estaba dando clases para oposiciones a bomberos.

Este último hecho, pese a que lo acusados lo nieguen consta corroborado además por los testigos, así Víctor refiere que aun cuando no conocía al acusado, sabía que preparaba oposiciones que el día 29 estaba en las gradas viendo el desarrollo, y que incluso gran parte de los opositores aprobados, preparaban con él; nos lo dice igualmente Manuel, quien incluso contactó con el acusado en verano de 2017 para preparar oposiciones, igualmente Julián refiere que era de dominio público que el acusado preparaba oposiciones... ningún motivo espurio se observa en dichos testigos, y es que lo que manifiestan está desde luego en consonancia con el interés del acusado en todo el seguimiento y desarrollo de las oposiciones a bomberos.

En fin, y teniendo en cuenta pues que no consta acreditado la existencia de la nota u otra justificación que pudiera validar el acceso de la acusada a la base de datos; la correlación temporal entre dicho acceso, el conocimiento por parte del acusado y el traslado de la información a Juan Pedro para detener a Víctor, las actuaciones posteriores que acabaron con su identificación, el interés y persistencia del acusado en bien detener o al menos perturbar la oposición a bombero que realizaba Víctor...así como igualmente las condiciones de la consulta, en las que no consta motivo de la misma, nos dice el agente NUM004 al ratificar los pantallazos (folios 146, 147, 133, 134, 135) que deberían indicar algo más específico, así como el hecho de que la acusada nada efectuó con respecto a la consulta, (refiere el agente NUM005 que en el caso de que la consulta expresara la existencia de una averiguación de domicilio, debería comunicar a los funcionarios operativos en la vía pública la existencia de la misma, lo que no efectuó), la única conclusión razonable que obtenemos es la que hemos plasmado en los hechos declarados probados, pues los datos de Víctor por parte de la acusada Africa para entrar en la base de datos, a la vista de todo lo expuesto, solo pudieron ser transmitidos por su marido accediendo a ellos a instancia de éste y con un fin claramente espurio.

No podemos dar por probado que el fin último de todo ello fuese también favorecer a los alumnos del acusado, como sostiene la Acusación Particular, aun cuando a la vista de todo lo expuesto, pueda fluir esa sospecha.

2) En cuanto a la calificación de los hechos y habida cuenta de los hechos que declaramos probados, ha de descartarse el delito tipificado por el art. 417 del C. Penal calificación principal formulada por el Mº Fiscal y alternativa de la Acusación Particular.

Dispone el art 417 del CP:

"1. La autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados, incurrirá en la pena de multa de doce a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.

Si de la revelación a que se refiere el párrafo anterior resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a tres años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a cinco años.

2. Si se tratara de secretos de un particular, las penas serán las de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a dieciocho meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años".

La conducta tipificada en este precepto requiere que el funcionario o autoridad que revela los secretos, tuviera conocimiento de los mismos por razón de su oficio o cargo, lo que en el caso enjuiciado no sucede como hemos visto anteriormente, pues la acusada no tuvo conocimiento de los hechos que transmitió a su esposo, en el ejercicio o desarrollo de su trabajo o funciones, sino como consecuencia de un acceso a las bases de datos policiales, sin justificación alguna, irregular y para la que no estaba autorizada (lo que no podía desconocer y ni tan siquiera se discute), abusando de su condición de policía,

En la STS 377/2013, de 3 de mayo (EDJ 2013/55362), se expresa que "la diferencia esencial entre las conductas contempladas en los artículos 197 y 198 y el 417 del Código Penal, cometidas por un funcionario o autoridad, se centra en la legalidad del acceso a la información reservada a la que se refieren dichos preceptos. El artículo 197 parte de la exigencia de que el autor no esté autorizado para el acceso, el apoderamiento, la utilización o la modificación en relación a los datos reservados de carácter personal o familiar, y castiga en el artículo 198 a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior. Mientras que el artículo 417 castiga la revelación de secretos o informaciones que no deban ser divulgados, y de los que la autoridad o funcionario público haya tenido conocimiento por razón de su oficio o cargo. La cuestión radica en determinar si el acceso que el factum de la sentencia recurrida describe, estuvo o no autorizado".

El bien jurídico protegido por el art 417 del CP, añade la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª 1-6-2017, nº 400/2017 (EDJ 2017/157667), es distinto al del art 197, "porque protege un bien jurídico que no es la intimidad de la persona sino preservar el correcto cumplimiento de los fines de la administración proscribiendo todas aquellas conductas que puedan ponerlos en riesgo por la revelación de secretos o informaciones que no deban ser divulgados".

Entendemos pues que los hechos integran el delito del art. 198 en relación con el art. 197.2 y 3 del C. Penal, calificación formulada por la Acusación particular como principal.

El art 197.2 y 3 castiga a quien "sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que, se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.

Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero. Se impondrá la pena de prisión de 2 a 5 años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos...".

Cuando estas conductas son ejecutadas por "autoridad o funcionario público, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo", el art 198 del CP (EDL 1995/16398) prevé que se apliquen las penas del art 197 en su mitad superior y, además, la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años.

Sobre este delito establece la sentencia del T. Supremo de fecha 21/07/2022 (744/22): " Su tercer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , al entender indebidamente aplicado el artículo 198 del Código Penal en relación con el artículo 197.2 del mismo texto legal .

Alega que el delito de descubrimiento y revelación de secretos requiere que se produzca la captación de datos sensibles y que lleve inherente un perjuicio para el titular de los datos o para un tercero. (...).

3.2. La cuestión ha sido abordada y resuelta en nuestra reciente Sentencia 260/2021, de 22 de marzo , que aborda unos hechos análogos a los aquí enjuiciados, pues se resolvía un caso en el que el acusado, también integrante de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, se había valido de su condición de policía nacional para conocer los datos personales de un tercero, concretamente de la aplicación Personas para indagar en sus antecedentes policiales y de la aplicación Objetos para hacerlo sobre la eventual titularidad de algún vehículo.

La sentencia recuerda el tipo penal objeto de análisis y parte de la construcción normativa del artículo 197.2 del Código Penal , que sanciona a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado, y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

Destacábamos que el bien jurídico protegido por el tipo penal es la libertad o privacidad informática de los individuos proyectada sobre los datos personales, recordando que ya la Sentencia n.º 586/2016 fijó que el bien jurídico objeto de protección no era la intimidad, entendida en el sentido que proclama el artículo 18.1 de la Constitución Española , sino la autodeterminación informática a que se refiere el artículo 18.4 del texto constitucional, ( STS n.º 221/2019, de 29 de abril ). En el mismo sentido, la STS n.º 532/2015, de 23 de septiembre , reflejó que "lo que se protege en este apartado segundo es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido".

Decíamos en la sentencia que por datos de carácter personal ha de entenderse toda información sobre una persona física identificada o identificable, tal como se desprende del artículo 4.1 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 , relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. Y que datos de carácter reservado eran aquellos que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera ( SSTS n.º 1328/2009, de 30 de diciembre y 532/2015, de 23 de septiembre ), esto es, todo conocimiento desconocido u oculto que el sujeto activo no conozca o que no esté seguro de conocer y que el sujeto pasivo no desea que se desvele, con independencia de su contenido concreto, pues la protección se extiende a todos los que se encuentren en los ficheros o archivos a los que se hace referencia, siempre que sean de carácter personal o familiar.

Respecto de la cuestión relativa a si la modalidad de acceso requiere también que se realice "en perjuicio" del titular o de un tercero, al igual que ocurre con la alteración y la utilización de los datos, la sentencia que nos sirve de orientación subrayaba que ha sido respondida afirmativamente por esta Sala, pues la Sentencia n.º 1328/2009, de 30 de diciembre señaló, con relación a las conductas tipificadas en el artículo 197.2 del Código Penal , que "es necesario realizar una interpretación integradora en el sentido de que como en el inciso primero, se castigan idénticos comportamientos objetivos que el inciso 2.º (apodere, utilice, modifique) no tendría sentido que en el mero acceso no se exija perjuicio alguno y en conductas que precisan ese previo acceso añadiendo otros comportamientos, se exija ese perjuicio, cuando tales conductas ya serían punibles -y con la misma pena- en el inciso segundo".

En todo caso, destacamos que la misma sentencia proclamó que cuando se trata de datos sensibles, el perjuicio consiste en su mero conocimiento derivado del simple acceso, de modo que se actúa "en perjuicio" cuando se accede a los datos que merezcan la calificación de sensibles, sin que sea necesario un perjuicio añadido a su mero conocimiento. Si bien limitábamos la denominación de datos sensibles a los que dan lugar a la agravación prevista en el apartado 5 del artículo 197, es decir, los relativos a ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, pues en el artículo 9 de la actual LOPDP, Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , se consideran una categoría especial de datos los relativos a ideología, afiliación sindical, religión, orientación sexual, creencias u origen racial o étnico, como lo son también en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 , relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos que, al diferenciar entre datos personales y datos sensibles, se refiere a estos últimos como los que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientaciones sexuales de una persona física, justificando por ello una protección especial.

Respecto de los demás casos de datos personales, el perjuicio pretendido debe justificarse suficientemente, esto es, debe acreditarse una consecuencia negativa que suponga algo más que el efecto propio del mero acceso o de cualquiera de las otras acciones típicas. En este sentido recordábamos la STS n.º 234/1999, de 18 de febrero y la STS n.º 803/2017, de 11 de diciembre , que expresaban que "Parece razonable que no todos los datos reservados de carácter personal o familiar puedan ser objeto del delito contra la libertad informática. Precisamente porque el delito se consuma tan pronto el sujeto activo "accede" a los datos, esto es, tan pronto los conoce y tiene a su disposición (pues sólo con eso se ha quebrantado la reserva que los cubre), es por lo que debe entenderse que la norma requiere la existencia de un perjuicio añadido para que la violación de la reserva integre el tipo".

En todo caso, subrayábamos que el tipo penal exige el acceso a un dato, pues lo que el precepto sanciona no es el acceso no autorizado al fichero, sino el acceso no autorizado al dato. Un posicionamiento que se reflejó también en nuestra reciente Sentencia 43/2022, de 20 de enero . Y aun cuando el acceso a un fichero vacío supondría confirmar, al menos, que no se dan las circunstancias que aparecerían anotadas si se hubiera constatado la realidad de referencia en el fichero, para que esta no información de concurrencia fuera penalmente relevante, sería preciso que se proyectara sobre los aspectos sensibles anteriormente expuestos o, en la eventualidad de tratarse de cualquier otra información de carácter personal, que hubiera generado un efectivo perjuicio".

Por otra parte, el elemento típico problemático es el perjuicio al que alude la norma penal. El delito descrito en el art. 197.2 del Código Penal incluye como elemento típico el perjuicio de tercero. Al efecto resulta interesante destacar lo establecido por la La STS nº 803/2017, de 11 de diciembre.

"Las sentencias de esta Sala generalmente no interpretan la expresión "en perjuicio" como un elemento subjetivo del injusto. Así lo acredita la sentencia 234/1999, de 17 de junio , en la que se argumenta que esta Sala no puede compartir que la expresión "en perjuicio de" supone la exigencia de un ánimo o especial intención de perjudicar al titular de los datos o a un tercero, aunque no deja de reconocer que la preposición "en" ha sido interpretada frecuentemente en dicho sentido. En el tipo que analizamos, sin embargo, situado inmediatamente después de otro -el del art. 197.1- en que el ánimo específico aparece indicado con la inequívoca preposición "para", el perjuicio producido por la acción tiene que estar naturalmente abarcado por el dolo pero no tiene que ser el único ni el prioritario móvil de la acción. A esta conclusión debe conducir no sólo el argumento sistemático a que se acaba de aludir, sino la propia relevancia constitucional del bien jurídico lesionado por el delito, cuya protección penal no puede estar condicionada, so pena de verse convertida prácticamente en ilusoria, por la improbable hipótesis de que se acredite, en quien atente contra él, el deliberado y especial propósito de lesionarlo. Estamos pues -dice la sentencia 234/1999 - ante un delito doloso pero no ante un delito de tendencia.

Y en lo que atañe al elemento objetivo afirma la misma sentencia que parece razonable que no todos los datos reservados de carácter personal o familiar puedan ser objeto del delito contra la libertad informática. Precisamente porque el delito se consuma tan pronto el sujeto activo "accede" a los datos, esto es, tan pronto los conoce y tiene a su disposición (pues sólo con eso se ha quebrantado la reserva que los cubre), es por lo que debe entenderse que la norma requiere la existencia de un perjuicio añadido para que la violación de la reserva integre el tipo, un perjuicio que puede afectar, como hemos visto, al titular de los datos o a un tercero. No es fácil precisar, "a priori" y en abstracto, cuándo el desvelamiento de un dato personal o familiar produce ese perjuicio. Baste ahora con decir que lo produce siempre que se trata de un dato que el hombre medio de nuestra cultura considera "sensible" por ser inherente al ámbito de su intimidad más estricta; dicho de otro modo, un dato perteneciente al reducto de los que, normalmente, se pretende no transciendan fuera de la esfera en que se desenvuelve la privacidad de la persona y de su núcleo familiar.

En la misma línea de no interpretar la expresión "en perjuicio" como un elemento subjetivo del injusto sino en una clave más objetiva se muestran otras sentencias de esta Sala, como la 1084/2010, de 9 de diciembre , en la que se señala que el tipo penal del art. 197.2 exige que la conducta se lleve a cabo en perjuicio de tercero, aunque no haya un ánimo específico de perjudicar, pues basta con que la acción se realice con la finalidad dicha, sin que resulte necesario para la consumación la producción del resultado lesivo. Se trata por tanto de un delito de peligro que no requiere la ulterior producción de un resultado de lesión.

Y en la sentencia 525/2014, de 17 de junio , también se requiere sólo el elemento del dolo, sin hacer referencia a un elemento subjetivo del injusto, requisito que tampoco se exige en otras sentencias de esta Sala (SSTS 532/2015, de 23-9 ; y 553/2015, de 6-10 ).

En cuanto al elemento objetivo del perjuicio ocasionado por la acción delictiva, la jurisprudencia viene entendiendo (ver STS 532/2015 ), al contemplar las SSTS 123/2009, de 3 de febrero ; 1328/2009, de 30 de diciembre y 990/2012, de 18 de octubre , que sólo con relación al inciso primero (apoderamiento, utilización o modificación) y al último (alteración o utilización), menciona expresamente el legislador que la conducta se haga en perjuicio de tercero, mientras que no exigiría tal perjuicio en el caso de la conducta de acceso; si bien, resulta necesario realizar una interpretación integradora del precepto, pues no tendría sentido que en el mero acceso no se exija perjuicio alguno, y en conductas que precisan ese previo acceso añadiendo otros comportamientos, se exija ese perjuicio, cuando tales conductas ya serían punibles -y con la misma pena- en el inciso segundo.

La STS 1328/2009, de 30 de diciembre , distingue entre datos "sensibles" y los que no lo son, precisando que los primeros son por sí mismos capaces para producir el perjuicio típico, por lo que el acceso a los mismos, su apoderamiento o divulgación poniéndolos al descubierto comporta ya ese daño a su derecho a mantenerlos secretos u ocultos (intimidad) integrando el " perjuicio" exigido, mientras que en los datos "no sensibles", no es que no tengan virtualidad lesiva suficiente para provocar o producir el perjuicio, sino que debería acreditarse su efectiva concurrencia.

En definitiva, el mero acceso no integraría delito, salvo que se acreditara perjuicio para el titular de los datos o que este fuera ínsito, por la naturaleza de los descubiertos, como es el caso de los datos sensibles. Interpretación integradora, que acota el ámbito delictivo, de otro modo desmesurado y con sanciones graves para conductas en ocasiones inocuas, pero a su vez, supera la crítica de quienes entendían que al limitar la punición del mero acceso a los datos que causan un perjuicio apreciable a los datos "sensibles", suponía una restricción excesiva, pues se produce el efecto de asimilar el perjuicio a la parte más básica de la intimidad ("núcleo duro de la privacidad"): salud, ideología, vida sexual, creencias, etc. que ya se castiga como subtipo agravado en el actual art. 197.6, lo que conllevaría la práctica inaplicación del art. 197.2 CP ; tal asimilación no la predicamos, pero cuando el acceso se refiere a datos no sensibles, el perjuicio debe ser acreditado ( SSTS 1328/2009, de 30-12 ; 532/2015, de 23-9 ; y 553/2015, de 6-10 )."

En sentido análogo, la reciente STS nº 180/2018, de 13 de abril .

En conclusión, salvo en caso de que se proyecte sobre datos sensibles (los reseñados en el actual apartado 5 del art. 197, ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección), el mero acceso al dato no es punible si no se acredita el perjuicio. En cambio, cuando el dato se transmite, se genera un perjuicio que, como inherente a la conducta, no requiere de acreditación.

No hay ninguna duda pues, a la vista de los hechos declarados probados, que la acusada incurrió en el delito anteriormente referido, puesto que accedió a datos que no eran accesibles a cualquiera (los datos incluidos en las bases policiales son datos reservados que no deben ser conocidos por personas ajenas a los mismos), con una finalidad meramente particular y dotada de una clara orientación de recabar información acerca de Víctor para perjudicarle, sin que la consulta guardase relación con el desempeño de sus funciones como policía, careciendo de fundamento legal dicha injerencia y desbordando los límites de su función como agente de policía, quedando colmadas las exigencias del apartado 2º del artículo 197 y del núm. 3º, pues facilitó los datos así obtenidos a su esposo quien además también los transmitió a otras personas, tal como hemos hecho constar en los hechos probados, sin que fuese necesario producir un concreto perjuicio, porque se produce por la mera difusión, aun cuando dicho perjuicio también se aprecia, dada la perturbación que produjo en Víctor, al menos al ser identificado por dos policías que se presentaron en pleno desarrollo de la oposición, aun cuando tuvieron la deferencia de esperar a que concluyese las pruebas. En consecuencia, concurren todos los elementos típicos, tanto objetivos como subjetivos.

No concurre el supuesto del nº 4 del art. 197 del C. Penal, pues ni tan siquiera se concreta por la Acusación Particular cual es el apartado que imputa, sobre lo que tampoco constan hechos en la relación fáctica.

Siendo en este caso como es la acusada una funcionaria pública, se aplica lo previsto en el artículo 198 del Código Penal: "fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo 197".

En cuanto al acusado Rosendo al no tener la condición de funcionario, sólo puede ser condenado como inductor del delito especial impropio ( art. 28 del C. Penal), pues fue el que indujo a su esposa a que buscase en las bases de datos policiales la información que pudiere obtener respecto de Víctor, habiéndole transmitido aquella la información, la cual fue utilizada y transmitida por éste con clara intención de perjudicarle. La participación de un extraño en la acción delictiva de los funcionarios públicos es siempre posible cuando se compruebe que aquél ha sido el factor desencadenante de la acción y se incorpora decisivamente a la causación del delito. Así se ha pronunciado una reiterada jurisprudencia del T. Supremo, según refiere la S. de 15 de noviembre de 1999.

Por otra parte, el T. Supremo en sentencia de fecha 31 de octubre de 2013, refiere: "es importante subrayar que a partir de la modificación del art. 65 del C. Penal EDL 1995/16398 (Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre EDL 2003/127520 ), esta Sala ha venido entendiendo que en los supuestos en que un particular interviene en un delito especial impropio, como es el del art. 167 del C. Penal EDL 1995/16398, no ha de acudirse a la ruptura del título de imputación -respondiendo el particular del delito común y el funcionario del delito especial impropio-, sino que aquel debe responder como partícipe del delito especial, aplicándose después facultativamente la atenuación punitiva del art. 65.3 del C. Penal EDL 1995/16398 . Todo ello de acuerdo con el principio de accesoriedad de la participación.

Así ha venido operando este Tribunal con esa clase de delitos especiales impropios cuando intervienen en los hechos funcionarios y particulares: SSTS 641/2012, de 17 de julio EDJ 2012/159144 (detención por funcionario policial); 636/2012, de 13 de julio EDJ 2012/192050 (falsedad de funcionario público con participación de particular); y 575/2007, de 9 de junio EDJ 2007/70167 (malversación)"...

3) No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que procede imponer a los acusados la pena de 3 años, 6 meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, e inhabilitación absoluta para la acusada Africa por tiempo de 6 años, penas mínimas legales, sin que se aprecien motivos para imponer una pena superior y sin que proceda rebajar la pena al acusado en base al art. 65.3 dada la relevante intervención que ha tenido en los hechos. Según el T. Supremo, entre otras la STS 765/2013, la rebaja es facultativa.

4) Todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, por ello los acusados deberán indemnizar a Víctor en la cantidad de 2.000 euros, por los daños morales causados, los que fluyen de forma natural de los hechos declarados probados.

5) Se imponen a los acusados las costas del juicio por mitad e iguales partes, incluidas las de la Acusación Particular, cuya actuación no ha resultado inviable, inútil o perturbadora.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,