Sentencia Penal 130/2024 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 5, Rec. 273/2024 de 04 de abril del 2024

Se aceptan parcialmente los de la apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- D. Felix ha apelado la sentencia que lo condenó como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa. Alega en primer lugar incongruencia omisiva falta de motivación en base al art. 248.3 LOPJ en relación con los arts. 24.1 y 120.3 CE, pues en las conclusiones provisionales del escrito de defensa, la defensa había instado la aplicación de la atenuante cualificada del art.21.1 en relación con el art. 20.1 CP respecto al trastorno disocial de la personalidad que padece el acusado, o bien la atenuante del art. 21.2 CP debido al consumo perjudicial de cannabis y cocaína y síndrome de dependencia a benzodiacepinas y opioides, así como la atenuante de confesión del art.21.4 CP, sin que la sentencia se haya referido a tales pretensiones. Solicitaba en consecuencia la declaración de nulidad de la sentencia, retrotrayendo las actuaciones para que por la Juzgadora de Instancia se proceda a valorar adecuadamente la prueba practicada y se pronuncie expresamente respecto a dichas cuestiones.

En relación con la denuncia de incongruencia omisiva, la jurisprudencia ha establecido que el impugnante viene obligado con carácter previo, si quiere hacerla valer en casación (extensible también al recurso de apelación), a acudir al expediente del art. 161.5º LECR reformado en 2009 en sintonía con el art. 267.5 LOPJ que ha ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se ha puesto en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan atinada previsión se quiere evitar que el Tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese novedoso remedio está al servicio de la agilidad procesal. Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva ( SSTS núm. 1073/2010 de 25 de noviembre, 1300/2011 de 23 de noviembre, 272/2012 de 29 de marzo, 586/2014, 764/2015 de 18 noviembre, 136/2016, de 24 de febrero y ATS núm. 357/2020 de 11 junio).

En consecuencia, no habiendo procedido del modo indicado, no es posible acoger la petición de que se declare la nulidad de la sentencia por esa alegada falta de respuesta a todas las cuestiones planteadas.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso planteó la existencia de error en la valoración de la prueba, en primer lugar respecto a la existencia de violencia o intimidación constitutiva de delito de robo, que niega.

Dice que la condena se sustenta en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora, que consideró que entre el acusado y el vigilante de seguridad de Zara existió un forcejeo además de amenazarle con apuñalarlo, portando éste en una bolsa varios cuchillos, sin que se haya acreditado la existencia de dicho forcejeo, pues los agentes de Policía Local llegaron al establecimiento cuando el acusado ya estaba engrilletado, por lo en el atestado recogieron la versión de éste. Siendo la única prueba, destaca que ha incurrido en contradicciones porque al principio dijo que al decirle el acusado que lo iba a apuñalar, utilizó para reducirlo el spray pimienta, mientras que en su declaración en sede judicial declaró que "con buenas palabras le convence para que entre en la tienda y se dirigen al fondo, y una vez allí le dice que le da las prendas pero que con que llame a la policía lo apuñala", esto es, en este momento no hay ningún forcejeo ni violencia, añadiendo el vigilante que cuando el acusado "introduce la mano en la bolsa, el dicente saca el spray de defensa y le rocía la cara con él. Lo reduce, lo engrilleta", lo que excluye también un forcejeo posterior. Y en el acto del plenario volvió a declarar que el acusado le dijo "te doy las prendas pero como llames a la policía te apuñalo". Por tanto, no se describe ningún tipo de forcejeo. Además, el vigilante en el acto del juicio no consiguió describir los hechos concretos en los que consistió dicho forcejeo ni en qué momento se produjo, pues de haber sido posterior al uso del spray, como pretende, ello carece de sentido. Por otra parte, el acusado ha reconocido en todo momento los hechos, y declaró que cuando le amenazó con apuñalarlo, directamente le echó spray pimienta en la cara, que no hubo forcejeo ni antes ni después del uso del spray. Por último, ni en los partes médicos correspondientes a los exámenes realizados al vigilante y al acusado, se recoge ningún hematoma, rojez ni arañazo que pudieran validar el alegado forcejeo. Finalmente, si efectivamente existió tal forcejeo, resultaba sumamente fácil para la acusación particular, aportar al procedimiento las grabaciones de las cámaras de seguridad del establecimiento Zara.

No habiéndose acreditado tal forcejeo, discute que el hecho de que el acusado hubiera amenazado al vigilante con apuñalarlo constituya una verdadera intimidación o amenaza real, atendiendo a las circunstancias concretas del hecho que sí quedaron acreditadas, como es el hecho circunstancial de que el acusado portara en el interior de la bolsa varios cuchillos dentro de sus "blísters", que denotan que el acusado en ningún momento llegó a esgrimir ni exhibir ningún cuchillo, y éstos se encontraban en el fondo de la bolsa donde llevaba encima las prendas, dentro de sus envoltorios, como refrendaron los agentes de la Policía Local en el acto del juicio.

Por otra parte, dice que trataría de sostenerse esa supuesta intimidación con su declaración en sede judicial tras su detención en la que afirmó que "si no lo meten en prisión lo va a matar", pero ello no significa que efectivamente hubiera habido intimidación en el momento de comisión de los hechos, y en cambio patentiza que dicha amenaza no es real, sino que realmente lo que buscaba el acusado con dicha declaración era precisamente su ingreso en prisión. Es un delincuente de larga evolución con reiteradas estancias en prisión, pero no se ha evidenciado ningún comportamiento o actitud agresiva en las consultas de Cedro, según la psiquiatra.

En conclusión, estima que al no haberse acreditado la existencia de violencia o intimidación en la comisión de los hechos, o al menos, no de entidad suficiente para transmutar en robo lo que debe calificarse como un delito leve de hurto.

En los Hechos probados de la sentencia se describe el hecho del siguiente modo: «El acusado una vez interceptado por el vigilante le dijo de forma violenta que si llamaba a la policía le apuñalaría, advirtiendo al empleado que portaba cuchillos insistiendo en que le apuñalaría, intentado irse del lugar con las prendas, iniciándose un forcejeo entre ambos, momento en el acusado metiendo la mano en una bolsa donde había cuatro blísteres con cuchillos de diferentes tamaños le repitió que le iba apuñalar».

La esencia de la conducta que se estima reprochable radica en el hecho de que el acusado, tras haber sido sorprendido cuando trataba de llevarse las prendas del establecimiento, tuvo ese enfrentamiento con el guarda de seguridad, al que trató de intimidar para que le dejase marchar. Primero con las amenazas proferidas de que iba a matarlo, y luego tratando de echar mano a la bolsa donde llevaba los cuchillos. Es cierto que no llegó a cogerlos y que éstos aún estaban en sus respectivos blíster, pero ni esta disposición impide su uso, ni el guarda tenía por qué saberlo. En esa situación, al sentirse intimidado por la conducta del acusado, verbal y por gestos, es cuando hizo uso del gas pimienta, instrumento del que hasta ese momento no había hecho uso, lo que indica que la situación inicial se había visto agravada por la conducta de Felix, que sí sabía que llevaba tales instrumentos y por ello le amenazó con su uso, dato éste que dota de mayor verosimilitud la versión del guarda sobre el temor que sintió. Dadas tales circunstancias, no resultaría determinante si hubo un acometimiento de Felix o una simple conducta intimidante de su parte, sino que desde un punto de vista objetivo esa conducta es suficiente para estimar la presencia del elemento constitutivo del robo con intimidación.

En todo caso, la juzgadora se ha apoyado en la declaración del guarda para considerar que sí existió el acometimiento que se recoge en los Hechos probados, por lo que a la intimidación se uniría la violencia, sin que los argumentos plasmados en el recurso permitan estimar que esa valoración ha sido realizada de forma incorrecta o que ha de quedar sin efecto por las aparentes contradicciones que se han argumentado por el recurrente acerca del momento exacto en que sucedió ese rifirrafe que hubo entre ambos. En consecuencia, procede rechazar el motivo de recurso.

TERCERO.- En el siguiente motivo plantea la concurrencia de las circunstancias atenuantes a que nos referimos en el primer Fundamento.

Sobre la atenuante de confesión, a su juicio se acredita con la declaración del propio acusado y la del vigilante de seguridad, pues el Sr. Felix en el mismo momento de los hechos, al ser interceptado por el vigilante, reconoció que había intentado sustraer las prendas, y después en sede judicial reconoció tanto dicha sustracción como haber amenazado al vigilante con apuñalarlo (según el recurso, no lo habría hecho con verdadera intención de hacerlo sino de asustarlo para que lo dejara marchar, y si en sede judicial afirmó que lo mataría si no lo ingresaban en prisión, lo hizo por sentirse bajo los efectos de sustancias y desamparado, al no adaptarse a la vida fuera de la cárcel y encontrarse en aquel momento sin el apoyo de su madre). Es decir, que siempre habría reconocido tanto la sustracción como la amenaza, centrándose únicamente el debate en la cuestión jurídica de la calificación penal que dichos hechos deban merecer. Sin obviar que ese reconocimiento de hechos ha permitido una instrucción sumamente corta y sencilla, siendo además doctrina reiterada del Tribunal Supremo apreciar dicha atenuante, incluso como analógica, aun de no respetarse el requisito temporal, pues la finalidad última de dicha circunstancia atenuante es facilitar la labor de la Administración de Justicia ( STS 08/10/2014, 17/02/2012, 08/11/2018).

La STS núm. 695/2021 de 15 septiembre se refiere a los requisitos para la consideración normativa de confesión tardía y, con ello, para justificar la atemperación de la responsabilidad penal contraída por la vía de la aplicación analógica de la atenuante del art. 21.4 CP. Parte de que el art. 21.7º CP abre la vía a construcciones analógicas de causas típicas de atenuación basadas no tanto en la concurrencia de condiciones normativas de aplicación próximas o equiparables, sino en la apreciación de datos objetivos de aminoración de la culpabilidad ex post factum de la persona autora del delito que adquieran un significado relativamente equivalente al que sustenta aquellas.

Sigue diciendo que ese umbral mínimo de equivalencia con la atenuante típica de referencia en el supuesto de las llamadas confesiones tardías reclama trazos significativos de efectividad, como señaló la sentencia que ahora se apela.

Y que tal efectividad deberá comportar por parte de la persona acusada la asunción no condicionada ni elusiva de su participación criminal en el mismo, de forma equivalente a como se prevé en los artículos 689 LECR [caso en que el acusado se confiesa reo del delito, según la calificación más grave, y civilmente responsable por la cantidad mayor que se hubiese fijado] y 786 LECR [sic, hay que estimar que es el 787.1, en que se pide se dicte sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior]. Por tanto, el valor atenuatorio analógico de dicha aportación dependerá, en muy buena medida, del grado de sinceridad y de objetividad -entendida esta como la correspondencia entre la información aportada y el hecho acontecido, objeto de acusación- de lo que se confiese.

Insiste la sentencia mencionada en la necesidad de buscar en la fórmula analógica de atenuación el fin de protección de la norma que contempla la atenuante típica. Aunque sea por la vía analógica, los presupuestos de merecimiento de la atenuación por "confesión tardía" reclaman que la persona acusada compense, en un sentido lato, el mal causado colaborando sin ambages, aunque sea en un momento procesal menos idóneo, con los fines de la Justicia. Y reitera que la expectativa de atenuación por "confesión tardía" solo podía asentarse en el pleno reconocimiento de los hechos justiciables, porque sólo así cabría reconocer una tasa de eficacia mínimamente significativa para prestar consistencia material a una decisión de rebaja sustancial de la pena.

Dados los Hechos probados de la sentencia que se han admitido, y el reconocimiento parcial que hizo el acusado de los mismos, rechazando la concurrencia de una situación de violencia y/o intimidación, no puede considerarse concurrente esta atenuante, en tanto que su admisión no abarca todo el desvalor de la acción, sino que sólo atañe a los aspectos que pueden configurar la aplicación de un tipo delictivo de menor gravedad, por lo que se descarta que concurra esta atenuante.

Asimismo ha puesto de manifiesto que tampoco se realizó en la sentencia valoración alguna de la atenuante del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP, consistente en trastorno disocial de la personalidad y que se recogería tanto en el informe forense (folios 90 y 91) como en el informe de Cedro de fecha 28/06/23 aportado con el escrito de defensa, que acreditan que el acusado padece un trastorno disocial de la personalidad, que se define por su desprecio y violación de los derechos de los demás, con intolerancia a la frustración y que no acatan a la autoridad, con tendencia a vulnerar reglas. Sostiene en consecuencia que si bien su capacidad cognitiva o intelectiva no se ve afectada, dicho trastorno le impide evitar la comisión de actos delictivos.

Además, dicho trastorno de la personalidad se encuentra acompañado de consumo perjudicial de cannabis y cocaína ya desde el año 2015, habiéndose sometido a diversos tratamientos de deshabituación, en Alborada y en Cedro, y dependencia a benzodiacepinas y opioides. La sentencia de instancia descarta la concurrencia de la atenuante del art. 21.2 CP con fundamento en que el mero hecho de la adicción a las drogas no es bastante para su apreciación, obviando esa adicción y dependencia. Así las cosas, y atendiendo al historial tanto delictivo como médico, dicha circunstancia incide e influye en la comisión de actos delictivos de carácter patrimonial (robos, hurtos, etc..) habituales precisamente en aquellos que sufren adicción a dicho tipo de sustancias, lo cual en el presente caso se ve agravado además por el trastorno disocial de la personalidad.

Dice la STS de 20 de febrero de 2020 que «la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar esa atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción».

Dada la descripción de los hechos, podría admitirse que concurre esta circunstancia al guardar relación el intento de sustracción con la necesidad de procurarse sustancias con las que paliar su adicción, lo que resulta más claro si atendemos también a ese trastorno de la personalidad diagnosticado que incide igualmente en sus capacidades volitivas. Por ello se acoge la atenuante analógica del art. 21.7 CP en relación con el art. 21.1 y 2 y el art. 20.1 y 2 CP.

CUARTO.- En cuanto a la responsabilidad civil, critica que en la sentencia se da por probado que las prendas no se hallan en condiciones aptas para la venta, al haberse ocasionado desperfectos y se condena al abono íntegro de las mismas (202,79 euros), pero no se recoge qué prueba practicada acredita dichos desperfectos, más allá de la mera declaración del vigilante de seguridad.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales no solicitó dicha condena, porque las prendas fueron recuperadas, sin que se acreditara siquiera en fase de instrucción que absolutamente todas habían resultado inservibles, y sin embargo modificó dicha petición en sus conclusiones definitivas, sin haberse practicado ninguna prueba en el acto del plenario.

En la declaración del vigilante de seguridad que se recoge en el atestado al día siguiente de los hechos sólo se alude a que no son aptas para la venta las prendas de la marca Pull & Bear, y en su declaración en sede judicial sigue sin hacerse referencia a ningún daño en las prendas de la marca Zara.

Por ello el pronunciamiento condenatorio relativo a la responsabilidad civil puede dar lugar a un enriquecimiento injusto, por lo que debe revocarse, o subsidiariamente, condenarse únicamente al abono del importe de 123,94 euros al que ascienden las prendas de la marca Pull & Bear.

Considerando que incumbe a quien reclama la carga de probar la existencia de los desperfectos que se reclaman, sería suficiente la declaración del vigilante de seguridad en tanto que estuvo presente en el momento de los hechos y pudo apreciar los desperfectos, y dio suficiente explicación del motivo de éstos, que no fue otro que el hecho de haberles arrancado las alarmas, sin hacer uso de un dispositivo idóneo para evitar ese resultado. Teniendo en cuenta que desde el principio se mencionó que todas las prendas carecían de alarma, la conclusión de la juzgadora de que todas resultaron desperfectos es lógica y se admite en esta alzada.

QUINTO.- Subsidiariamente, se alega la infracción del art. 242.4 CP, que regula un subtipo atenuado, permitiendo imponer la pena inferior en grado, en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho.

El Tribunal Supremo ya ha declarado que el uso de armas o instrumentos peligrosos puede ser compatible con una menor entidad de violencia o intimidación que permite aplicar dicho precepto, excluyendo no obstante, la aplicación de esta atenuación en los casos en que el autor utiliza un arma blanca o instrumento similar, superando la mera exhibición, considerada jurisprudencialmente como uso ( STS 355/2000, de 28 de febrero) y llega a colocarla sobre el cuerpo de la víctima. Considera que es perfectamente aplicable el subtipo atenuado del art. 242.4 CP, resultando desproporcionada la pena impuesta por la Juzgadora de 2 años, 7 meses y 15 días de prisión, teniendo en cuenta que el subtipo atenuado se puede aplicar incluso con exhibición de armas peligrosas, si no se usa o coloca en el cuerpo de la víctima como sucede aquí, que su aplicación es compatible con la agravante de reincidencia, que el valor de las prendas que se han intentado sustraer es escaso y además han sido recuperadas.

La jurisprudencia ( SSTS 127/2014 de 25 febrero y 259/2017 de 6 abril ) viene interpretando que del propio texto de la ley se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor, que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos ( STS nº 610/1998, de 30 abril); y de otro lado, que el criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así en presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse " además" las restantes circunstancias del hecho.

En ese sentido se ha considerado compatible el uso de armas o instrumentos peligrosos con una menor entidad de la violencia o intimidación, como dice el recurrente, al tiempo que se ha excluido su aplicación en aquellos casos en los que el autor utilizando un arma blanca o un instrumento similar, superando la mera exhibición, considerada jurisprudencialmente como uso ( STS nº 355/2000, de 28 febrero), llega a colocarla sobre el cuerpo de la víctima, incrementando de manera notable el riesgo para los bienes jurídicos protegidos por la previsión legal que contempla el uso de armas como supuesto de agravación: colocar un cuchillo en el abdomen, STS 341/2011, de 5 de mayo; o colocar una navaja a la altura del cuello, STS nº 659/2008, de 24 septiembre). Y también se ha rechazado que las manifestaciones del autor advirtiendo a la víctima de la no causación de males físicos si obedece sus indicaciones, puedan considerarse fundamento de la menor entidad de la intimidación, en tanto que, precisamente, suponen la amenaza de utilización inmediata del arma o instrumento peligroso que se coloca sobre el cuerpo del amenazado ( STS nº 458/2009, de 13 abril).

Por su parte la STS 207/2006 de 7 febrero recuerda que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar este tipo atenuado, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad.

Teniendo en cuenta que si bien no se exhibieron los cuchillos, el acusado los portaba en su bolsa y amenazó al vigilante con matarlo, habiendo reiterado esta amenaza con posterioridad, lo que da una idea de que esa amenaza no se limitaba sólo a ese intento de evadirse de la acción policial sino que las amenazas revestían una mayor entidad y persistencia, no podemos concluir incorrectamente inaplicado el tipo atenuado, por lo que se rechaza el motivo de recurso.

SEXTO.- Al haberse estimado parcialmente el recurso, introduciendo la atenuante analógica antes descrita, debe reexaminarse el pronunciamiento referido a la penalidad.

El acusado fue condenado como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público de los arts. 237, 242.2 CP, en relación con el artículo 16 y 62 que absorbe un delito de amenazas del art. 169.2 CP, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP, a la pena de dos años, siete meses y quince días de prisión.

El delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público está castigado en el art. 242 CP con la pena de prisión de 3 años y 6 meses a 5 años. Al reducirse en un grado por efecto de la tentativa ( art. 62 CP), la pena iría de 1 año y 9 meses a 3 años. Dado que concurre una atenuante y una agravante, ambas se compensan ( art. 66.7 CP), pudiendo recorrerse la pena en toda su extensión. En este sentido, atendiendo a las circunstancias concurrentes y el valor económico de lo sustraído, la pena debe situarse en la mitad inferior, considerándose adecuada una pena de 2 años de prisión.

SÉPTIMO.- No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,