Sentencia Penal 107/2023 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 4, Rec. 355/2023 de 05 de septiembre del 2023

PRIMERO.-. Se interpone recurso por parte de la representación procesal de Gregoria y Inmaculada alegando la prescripción de los delitos objeto de condena y solicitando que se dicte sentencia estimatoria del recurso, revocando la sentencia recurrida y acordando en su lugar la absolución de sus representas de las condenas impuestas con todos los pronunciamientos favorables.

Se interpone recurso por la representación procesal de Concepción y Constantino alegando error en la valoración de la prueba y consiguiente declaración de nulidad de la sentencia con repetición del juicio ante un Juez no prevenido, solicitando se dicte resolución estimando el presente recurso y acordando la nulidad de la sentencia, con repetición del juicio ante un juez no prevenido.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación de los recursos.

Concepción y Constantino; y Cipriano y Gregoria se opone a la estimación del recurso presentado de contrario.

SEGUNDO. - El recurso presentado por la representación procesal de Gregoria y Inmaculada se basa en la prescripción de los delitos leves de los que ambas han sido objeto de condena, alegando infracción e indebida aplicación del artículo 17.2. 6 de la LECRIM; e infracción de lo dispuesto en los artículos 130.1.6, 131 párrafo cuarto y 133.2 del Código Penal y de la jurisprudencia que establece que el plazo de prescripción es el correspondiente a la infracción definida en la condena y no en la acusación.

El juzgador razona en la sentencia que existiendo múltiples denuncias cruzadas entre los hoy acusados, el Ministerio Fiscal interesó la acumulación de todas ellas en un único procedimiento para la correcta valoración de los hechos, tratándose por tanto del criterio de conexidad delictiva previsto en el artículo 17.2.6 de la LECRIM, lo que permite aplicar el plazo de prescripción del delito más grave en este caso delito de acoso y lesiones psíquicas y delito de lesiones previsto en el artículo 147.1 del CP, que al tener un plazo de prescripción de 5 años, arrastra a todos los demás.

"Lo que determina la prescripción conforme al art. 132 del CP, antes mencionado, es que el procedimiento penal se dirija contra una persona determinada. Para considerar que un procedimiento penal se dirige contra una persona en concreto no basta la íntima convicción del Juzgador que preside su actuación instructora, tampoco basta que esto pueda deducirse de una manera lógica o razonable de las diligencias de instrucción practicadas, sino que ha de estarse al tenor literal de la ley que regula esta materia en el art. 132.2.1ª CP que establece que para ello es necesario que al incoar la causa o con posterioridad se dicte una resolución judicial motivada en la que se atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito. Esta resolución, en el caso a examen, a nuestro juicio no existe hasta la citación para juicio en el que se realiza una imputación directa con el traslado de actuaciones. En relación con lo anterior el art. 132.3 del CP señala que: "A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho."

Como recuerdan las recientes SSTS nº 304/2020, de 12 de junio y nº 274/2020, de 3 de junio, " conforme señalábamos en la sentencia núm. 724/2018, de 24 de enero de 2019, con cita expresa de la sentencia núm. 1294/2011, de 21 de noviembre, la prescripción del delito, incorporada por el legislador como causa de extinción de la responsabilidad criminal en el artículo 130.6 Código Penal, tiene su fundamento, una vez rechazado ampliamente el planteamiento seguido por aquellos autores que la vinculaban a motivos procesales relacionados con la desaparición de las pruebas por el transcurso del tiempo, en aspectos directamente relacionados con la teoría de la pena. Es decir, la fundamentación de la prescripción será diversa en función de cuál sea la teoría de la pena por la que se opte.

Conforme a este planteamiento, el fundamento de la prescripción deberá encontrarse en la falta de necesidad reeducativa o resocializadora de la pena por el hecho cometido a causa del transcurso del tiempo, si se considera que la pena tiene una función estrictamente preventivo-especial; en la falta de necesidad preventivo-general, pues el transcurso del tiempo impediría que la imposición y ejecución de la pena pudiera llegar a producir efecto disuasorio alguno (prevención general negativa); o en la falta de necesidad de estabilización normativa (prevención general positiva), a causa del propio transcurso del tiempo.". ( SAP Ourense 52/2023 9 de mayo)

Y, conforme al Acuerdo adoptado en Sala general, por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su reunión de 26 de octubre de 2010 para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta (en la actualidad delito leve), de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. Añadiendo que, en los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado. ( STS 1136/2010 de fecha 21 de diciembre)

Conforme a todo lo argumentado puede afirmarse que en la actualidad existe una interpretación pacífica en relación con la aplicación del plazo de prescripción correspondiente al delito cometido, independientemente de cuál fuera la provisoria calificación del denunciante o querellante, o de los escritos acusatorios. Debe reputarse siempre que la infracción sustantiva que ha de tenerse en consideración es aquélla que la sentencia firme determine ( SSTS 278/2013, de 26 de marzo, 759/2014, de 25 de noviembre, 649/2018, de 14 de diciembre), entre otras muchas). ( SAP Murcia 143/2023 de fecha 8 de mayo)

Pues bien, de acuerdo con lo expuesto, no pueden ser los plazos previstos para la prescripción del delito de acoso ni lesiones psíquicas los que puedan ser tenidos en cuenta, en tanto se ha dictado un pronunciamiento absolutorio respecto de aquellos. Ahora bien, habiéndose tramitado las actuaciones como delito conexo, tal y como indica el juez a quo, para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado, habrá de tenerse en cuenta el delito más grave declarado cometido, que en este caso es el delito menos grave de lesiones, siendo en consecuencia cinco años el plazo de prescripción, decayendo el motivo del recurso.

TERCERO. - Por la representación procesal de Concepción y Constantino se interpone recurso fundado en error en la valoración de la prueba y consiguiente declaración de nulidad de la sentencia con repetición del juicio ante un Juez no prevenido, error basado en la indebida relevancia que se otorga a la ausencia de declaración de la menor, la improcedente descalificación de los informes periciales por considerarlos testimonios de referencia, la improcedente denegación a los recurrentes de su condición de testigos y la indebida aplicación de la doctrina de la credibilidad del testimonio de los coacusados.

Es sabido, por ser continuamente reiterado, que la valoración probatoria efectuada en la instancia ha de ser mantenida en segunda instancia cuando aquella se haya efectuado con arreglo a criterios de imparcialidad y objetividad, y según las normas de la lógica y sana crítica, con sujeción a lo previsto en el artículo 741 LECrim , de forma que no puede ser objeto de alteración, por cuanto se sustenta en la apreciación personal y directa de los medios probatorios desarrollados en el plenario con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, lo cual comporta la mayor de las garantías de objetividad del juzgador. Excepción hecha que contenga un manifiesto error, evidente y notorio, que se desprenda, sin ningún género de duda, del contraste de los distintos medios probatorios habidos en las actuaciones; cuando contenga alguna omisión o valoración contradictoria -de las cuestiones sustentadas por las partes- y que hayan sido objeto de oportuno debate en el plenario; o cuando la distinta valoración de la prueba sea consecuencia de la actividad probatoria propuesta por alguna de las partes, declarada pertinente y practicada en la segunda instancia. También ha dicho el Alto Tribunal, STS 251/2004, de 26 de febrero EDJ2004/12768 , que en los supuestos de prueba de carácter personal, -declaraciones de acusado y testigos-, la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Sentado lo anterior, el juzgador argumenta cómo en relación con el delito de acoso, la menor no fue oída ni en fase de instrucción lo que ha impedido la existencia de prueba preconstituida, ni tampoco fue propuesta su declaración como prueba en el plenario, de forma que el órgano de enjuiciamiento no tuvo ocasión de pronunciarse respecto de la admisión o denegación de dicha prueba. Y alega la parte que no se trata de un supuesto en que la acusación se fundamente exclusivamente en la declaración de la víctima puesto que los hechos se produjeron en presencia de los progenitores de Beatriz, de ambos o de uno de ellos, por lo que considera inaplicable la jurisprudencia aplicada en la sentencia.

Pues bien, el juzgador no alcanza el pronunciamiento absolutorio respecto del delito de acoso limitando su valoración a la falta de declaración de la menor víctima del delito por el que se formula acusación, sino que también valora los testimonios de ambos progenitores y de las testigos Andrea y Antonieta, además de los testimonios de referencia que estima que constituyen las declaraciones de los peritos. Por otra parte, la jurisprudencia recogida en la sentencia y en particular la STS 15.9.2021 y su mención a la STS 579/2019 en cuanto a los principios o reglas metodológicas que señala, se estiman plenamente aplicables a este caso en tanto aluden a la declaración del menor en juicio, la garantía del principio de contradicción, la prueba preconstituida y la regulación protectora en la metodología de la declaración de los menores evitando la victimización secundaria. Y, en la STS 690/2021 de fecha 15 de septiembre que se menciona en el recurso interpuesto, se vuelve a aludir a los principios o reglas ya señalados, además de mencionar en cuanto al contexto normativo, las SSTS 1008/2016, de 1-2-2017; 579/2019, de 26-11 y se razona que Cuando se trata de testigos menores de edad, con mayor razón si aparecen como las víctimas de los hechos denunciados, esta Sala ha admitido que la imposibilidad de acudir al testigo directo está basada en la inconveniencia de someter a aquellos a un nuevo interrogatorio, acreditada por informes periciales adecuados. En este sentido, en la STS nº 71/2015,de 4 de febrero, se decía que esta Sala "ha estimado ( SSTS 96/2009, de 10 de marzo, 743/2010, de 17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras) que la previsión de "imposibilidad" de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores". Y, más adelante, se dice que "Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos". En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 401/2015, de 17 de junio, señalando que: "Recientemente hemos dicho - STS 925/2012, 8 de noviembre - que no siendo pacífico admitir la preconstitución probatoria durante la fase de investigación o instrucción como sustitutivo de la deposición de los menores en el acto del juicio oral, sí que lo es convenir que en supuestos como el examinado ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción.

Se constata de la anterior jurisprudencia que los supuestos contemplados son aquellos en los que los menores han declarado con las necesarias formas de protección de la intimidad y evitación del daño secundario en el sumario y siempre bajo la supervisión judicial ( arts. 433, 448 y 707 LEcrim), pero no lo han hecho en el juicio oral, por haberlo desaconsejado informes psicológicos."

A mayor abundamiento en la sentencia citada (690/2021) no se oyó a los menores ni en sede de instrucción ni en el acto del juicio en tanto que se hallaban a tratamiento habiéndose considerado contraproducente la exploración en ambas fases del procedimiento por las razones que allí se exponen; sin embargo, en este caso como indica el Ministerio Fiscal en su escrito, ninguna de las partes solicitó la declaración de la menor de forma que no hay constancia de debate o decisión judicial sobre la conveniencia de dicha declaración o de la preconstitución de la prueba. En todo caso, como se ha expuesto, no se ha limitado la valoración de la prueba en la sentencia impugnada a la falta de declaración de la menor víctima de los hechos objeto de acusación, sino que también han sido objeto de valoración el resto de las pruebas practicadas.

Entre ellas y vinculado al segundo de los alegatos del recurso, las declaraciones prestadas por las testigos- peritos Carmen, Celsa y Clemencia (Médico Forense), en dicha calidad en el acto del juicio y en relación con sus respectivos informes obrantes en las actuaciones; declaraciones que por tanto han de ser valoradas como prueba de carácter personal.

Ciertamente ninguna de las testigos- peritos (llamadas en dicha calidad por el Ministerio Fiscal), ha efectuado un informe de credibilidad en relación con el testimonio de la menor, pero en cada uno de los referidos informes se alude a lo que ha referido narrado o relatado la menor respecto de los hechos objeto de enjuiciamiento, y sin perjuicio de cuales hayan sido las correspondientes conclusiones por parte de cada perito- el juzgador considera acreditado que la menor estuvo a tratamiento psicoterapéutico y le resta como secuela síndrome de estrés postraumático- en todos los informes se cuenta con las manifestaciones que a cada una de las peritos le ha efectuado la menor; y es en relación con estos hechos por lo que el juzgador las considera testigos de referencia y como tales valora sus testimonios ( STS 791/2022 de fecha 28 de septiembre), razonando igualmente respecto de la falta de grabación de las entrevistas mantenidas o en cualquier caso, su falta de aportación al acto del juicio.

Del mismo modo en apoyo del alegado error en la valoración de la prueba se alega la improcedente denegación a los recurrentes de su condición de testigos. Se comparte la decisión del juzgador en el sentido de considerar que la posición procesal de los recurrentes era la de acusados puesto sin perjuicio de que fueran condenados por hechos distintos, la acumulación acordada llevó a que comparecieran en tal calidad; y la referencia que se hace en la sentencia a la condición de acusados testigos no es contradictoria con lo acordado por el juez a quo en tanto que como acusados son mayores las garantías en tanto no tiene obligación de decir verdad sino que puede callar total o parcialmente ( STC 57/2022)y de hecho, como señala la parte contraria, se acogieron a su derecho como acusados no contestando a las preguntas de dicha parte en el acto del juicio lo que se constata con la revisión de la grabación.

En todo caso, la valoración que se efectúa en la sentencia del testimonio prestado por los recurrentes se realiza en relación con un dato corroborador cual es la grabación que se reproduce en el plenario que concuerda con el último hecho del episodio 13 del escrito de acusación particular en los términos recogidos en la sentencia (se observa que pasan andando quienes parecen ser Cipriano y Gregoria y se oye decir falsa) y también con las declaraciones prestadas por las testigos Andrea y Antonieta; la primera de ellas hermana de Concepción y la segunda, amiga de la misma en el verano de 2017. En ambos casos el juzgador relata los respectivos testimonios, y los motivos por los que no corroboran las declaraciones de los acusados y ahora recurrentes; sin que la valoración distinta del resultado de dichas testificales que pone de manifiesto la parte recurrente en ejercicio de su derecho, suponga error en la valoración llevada a cabo conforme al artículo 741 LECrim con la inmediación que es propia del órgano de instancia.

En suma, el pronunciamiento absolutorio basado en las dudas creadas en el juzgador tras la valoración de la totalidad de la prueba cumplidamente motivada debe ser confirmado en tanto no se ha justificado la concurrencia del error alegado.

ÚLTIMO. - De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 LECRIM, se declaran de oficio las costas de los presentes recursos.