Sentencia Penal 35/2024 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 2, Rec. 27/2023 de 09 de febrero del 2024

PRIMERO. - Cuestiones Previas

1.1. Nulidad del auto de fecha de 5 de marzo del año 2020 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Vilagarcía de Arousa en las DP 140/2020 por el que autoriza la primera intervención telefónica.

La sentencia del TS de 29 de marzo del año 2023 estableció "... Pues bien, sobre la validez de la investigación policial previa determinante del auto de injerencia en el secreto de las comunicaciones ya hemos precisado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 216/2018 de 8 mayo 2018, Rec. 941/2017 y sentencia del Tribunal Supremo 494/2020 de 8 octubre 2020, Rec. 10018/2020 que:

"1.- Suficiencia de la descripción de las actividades operativas.

Se incide en que el oficio incorpora una extensa actividad de investigación. No puede pues sostenerse que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado fundamentaran su solicitud en base a informaciones no concretadas ni especificadas, sino que a partir de esa investigación se obtienen determinados datos de carácter objetivo. No se trata de vagas informaciones, ni aseveraciones especulativas, pues revelan una presunta actividad ilícita de tráfico de sustancias estupefacientes.

Es cierto que en estos casos resulta complicado que los investigados por los agentes de la autoridad evidencien su conducta y actividad, además de incidirse en que dado que se trata de investigaciones donde los investigados adoptan medidas de cautela extremas, lo que dificulta las operaciones de seguimiento, pero la descripción de los indicios del oficio policial debe considerarse suficientes y habilitantes para el dictado del auto. Lo que debe analizarse es, pues, la "suficiencia" de la investigación, lo que se entiende concurre en la explicación del Tribunal.

2.- No puede exigirse que el oficio reúna "auténtica prueba de cargo".

Es evidente que si, por un lado, no se admiten investigaciones prospectivas con el auto habilitante, tampoco en estos casos se pueda exigir una "seguridad" de la actividad y destino del tráfico de drogas, ya que ello haría innecesaria la medida de intervención telefónica. No se trata de que el oficio integre prueba plena de cargo, sino determinar la necesaria ponderación, como hemos descrito, para concluir que eran suficientes con esos datos objetivos, para generar sospechas razonables.

3.- No pueden exigirse "actos de fe" en la investigación que da lugar al oficio policial.

Debe entenderse que los datos básicos que se exigen para el oficio policial son los que se han adoptado para la viabilidad del auto habilitante, lo que exige que existan "sospechas fundadas" en datos fácticos determinados y concretos sobre los que el Juez pudo formar racional juicio acerca de la posible y probable existencia de un delito que debía ser investigado con la intervención telefónica.

No se exige una prueba consistente del destino al tráfico de drogas, pero sí datos indiciarios de que en la investigación policial se van poniendo de manifiesto estos, sin tener mayor relevancia la creencia de alguna identidad.

Lo que se exige es una explicación razonable de los agentes que llevaron a cabo la investigación para explicar la "suficiencia" de la investigación, lejos de pretender una mera prospección con datos insuficientes y vagos.

Para la viabilidad de la medida de intervención telefónica que es cuestionada por el recurrente hay que señalar que la materia relativa a la correcta y adecuada habilitación para la adopción de una medida limitativa de derechos fundamentales en torno al oficio policial que da lugar a la resolución judicial habilitante hay que destacar que ha sido objeto de queja de forma reiterada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la defectuosa regulación de estas diligencias de prueba en nuestra legislación hasta el año 2015, señalándose que era altamente insuficiente la regulación procesal penal para disciplinar la abundante casuística que tiene lugar en la práctica de las investigaciones policiales. Y ello, al concurrir en el trabajo diario de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado multitud de situaciones a las que no se refería la regulación legal, por ejemplo, en torno a cómo proceder en estos casos y el contenido real tanto del oficio como de la resolución judicial.

...

La clave está, pues, en la exigencia de motivación en la solicitud policial de intervención telefónica.

Una de las cuestiones de las que arranca toda medida de intervención telefónica o de entrada y registro es la de la motivación del oficio policial que es remitido al juez de guardia cuando se interesa la urgente adopción de la medida. En la jurisprudencia de esta Sala se hacen constar las circunstancias más importantes que deben concurrir en la redacción del oficio que es el soporte determinante de la concesión por el juez de guardia de la medida.

Nótese que el juez de guardia no es soberano a la hora de adoptar la medida, y que, si la adopta sin la motivación suficiente, o si el oficio remitido no está rodeado de indicios mínimos reflejados en el mismo, aunque se adopte la medida y se ocupe droga, por ejemplo, se podrá alegar la nulidad de la obtención de la prueba por falta de indicios suficientes para acordar esta medida limitativa de derechos.

Como presupuestos básicos hay que destacar que:

El oficio tiene que explicar las razones objetivas, no subjetivas, de la solicitud que se le expone al juez de guardia, basada no en meras sospechas, sino en algún indicio de cierta relevancia.

No es válido, por ejemplo, instar la medida para realizar un muestreo de la zona en diversas viviendas o intervenir varios teléfonos "a ver si se caza algo".

La autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada".

También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 272/2009 de 17 Mar. 2009, Rec. 11245/2007 señala que:

"La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" ( STC 181/1995 )".

De la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 2009 se deduce como aspecto más importante en este punto, que:

Los indicios a los que se alude para solicitar la autorización son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento...

"Conviene tener presente, además, como recuerda la STC 253/2006, de 11 de septiembre que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , F. 4)".

Por ello, esta Sala del Tribunal Supremo describe cómo debe ser el oficio policial, o los datos que debe recoger como basamento para que el juez pueda acordar la medida ( STS 24 de febrero de 2009 ), que en concreto se resumen en los siguientes:

1. El oficio policial debe contener los datos precisos que permitan comprobar la corrección de la injerencia telefónica, datos que han de poner de manifiesto la necesidad de la injerencia.

2. Que los hechos investigados tienen la apariencia de delito grave proporcionando información suficiente sobre la conducta y la participación en el hecho de las personas a las que se lesiona el derecho al secreto de las comunicaciones.

3. Han de expresarse los indicios de realización de una conducta típica y grave, con relación de las investigaciones realizadas y justificación de la necesidad de la injerencia.

4. No se trata de expresar el resultado de una actividad probatoria sobre los hechos y la participación de los implicados cuya intervención se solicita, pues en el momento de la petición se trata de investigar un hecho delictivo, pero sí de expresar las razones fundadas sobre la participación en el delito que aconsejan la lesión del derecho al secreto para procurar la investigación del hecho grave que se investiga.

5. En ese examen el juzgado que la recibe deberá acordar lo procedente atendiendo a la entidad de los hechos denunciados, su tipificación como delito grave y, como toda resolución judicial, observar la debida proporcionalidad entre el derecho fundamental que se lesiona y la necesidad del medio para la investigación.

6. En ese examen de la proporcionalidad cobra especial importancia la expresión de los indicios de comisión y participación en el hecho de los implicados.

Pero no es posible confundir el nivel de exigibilidad de la información que se le pide a los agentes para que puedan instar por oficio la petición, ya que, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2009 se concreta que no se piden convicciones al rango o nivel de pruebas, ya que se convalidó en este caso una petición policial apuntando que:

"Cumplió la Policía aportando las buenas razones o fuertes presunciones en términos del TEDH, aunque no constituyeran verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia, porque, en pura lógica, de haberlo sido hubiera sobrado medida interesada (cfr. ATS 2262/2007, de 19 de diciembre ). Y ello, porque los indicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior, y que por su contenido puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (cfr. STS 1056/2007, de 10 de diciembre )".

Esta Sala del Tribunal Supremo gradúa la exigibilidad del contenido del alcance de la motivación policial en cuanto a las razones que llevan a los agentes a pedir que se acuerde la medida de intervención telefónica, o entrada y registro, exigiéndose una mínima investigación previa que debe constar en el oficio.

También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 738/2017 de 16 Nov. 2017, Rec. 10372/2017 recuerda sobre el grado de motivación del oficio policial que "Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Han de ser objetivos en un doble sentido:

1.- En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control.

2.- En segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim ) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre )".

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18.2) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 . En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o sus prórrogas forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención:

1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave.

2º) Los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

"La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 ).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito, o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

Por otro lado, como ya explica el Tribunal de instancia, es frecuente que los autos que autorizan la práctica o, en su caso, las sucesivas prórrogas de una intervención telefónica, contengan una remisión al oficio policial en que se solicita la medida. Esta práctica es admisible, y por tanto no determina por sí misma la nulidad de lo actuado, siempre que dicho oficio sea lo suficientemente expresivo de la concurrencia de los presupuestos que habilitan la restricción del derecho fundamental: "aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre ).

En palabras de esta Sala del Tribunal Supremo, "esto no origina indefensión para el investigado, que en todo caso puede conocer las razones tenidas en cuenta por el Juez de instrucción para acordar la intervención telefónica, que es lo verdaderamente relevante para su posible impugnación" ( sentencia del Tribunal Supremo 1029/2003, de 7 de julio ). No obstante, lo que no sería admisible es una falta de fundamentación jurídica del auto, con la mera transcripción fáctica de los extremos contenidos en el oficio policial.

Por todo ello, frente a la indefinición de la Ley procesal penal ante el modo y forma en la que los agentes policiales debían presentar la solicitud de autorización judicial para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica modificó de forma sustancial los preceptos de la LECRIM que regulaban esta materia para crear un verdadero cuerpo procesal que ha habilitado y secuenciado el modo y forma en la que en cada medida limitativa de derecho fundamental deben proceder las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y aunque la reforma fuera posterior a los hechos, es aplicable perfectamente a cualquier hecho anterior, ya que no se trata de aplicar una retroactividad procesal, sino de principios procesales que siempre han estado vigentes en estos casos y que con la reforma por la citada LO 13/2015 se plasman en la Ley procesal penal, y lo que se lleva a cabo con la reforma es verificar lo que la propia doctrina jurisprudencial había venido exigiendo para clarificar los principios rectores para la adopción de una medida limitativa, en este caso de intervención telefónica, y para ello se recogió en el art. 588 bis a ) que:

"1. Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

2. El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.

3. El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.

4. En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida:

a) cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho.

b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.

5. Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho".

La presente cuestión es planteada por las defensas, alegando la insuficiente investigación previa, la falta de motivación y la falta de control de la medida.

De acuerdo con la STS de 28 de junio del año 2007 el control judicial en materia de intervenciones telefónicas se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Ello implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal información sea real. En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención ( STC 82/2002, de 22 de abril , F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7 )", ( STC nº 205/2002, de 11 noviembre ).

En el mismo sentido se ha pronunciado en otras sentencias como la STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre. En esta última se dice que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 121/1998, de 15 de junio, F. 5 ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas".

En el caso, consta en las actuaciones no solo que el Juez estableció plazos precisos al objeto de que la Policía le tuviera puntualmente informado, sino también que cada una de las resoluciones judiciales fue precedida de un informe policial acompañado de trascripciones de las conversaciones que se consideraban de interés. No es preciso, como ha señalado la jurisprudencia, que el Juez haya procedido con anterioridad a la audición de las cintas correspondientes a las conversaciones ya interceptadas pues es posible que haya sido debidamente informado por otras vías, concretamente a través de los informes de la Policía y de la unión a la causa de las trascripciones efectuadas ( STC 82/2002). Así ocurre en el caso, con lo que no puede sostenerse la ausencia del control judicial exigible para la validez de lo actuado".

Sobre esta cuestión ya se pronunció el auto de 24 de noviembre del año 2020, de la sección cuarta de esta Audiencia.

El decreto de fecha de 5 de marzo del año 2020, procedente de la Fiscalía Provincial de Pontevedra, fue dictado tras la recepción del oficio procedente de Unidad Orgánica de la Policía Judicial (EDOA), oficio en el que se justifica la petición y, con base en el relato realizado, el auto de la misma fecha justificó la intromisión del derecho fundamental.

El auto cuya nulidad de interesa justifica la existencia de indicios, entre otras cosas, con base en que "en atención a una serie de indicios constatados a lo largo de una investigación policial llevada a cabo entre los meses de enero y febrero de 2020, iniciada a partir de unas informaciones confidenciales acerca de los denunciados, según las cuales habrían venido disponiendo de sustancias catalogadas en los Cuadros I y II de la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, en particular, acetona y la metiletilcetona, que recibirían en paquetes postales, y que permiten afirmar que Bartolomé, en coordinación con Casiano y Santiaga reciben estos paquetes a su nombre, realizan movimientos, contactos y reuniones, y adoptan medidas de seguridad en los desplazamientos (principalmente Bartolomé), que estarían dirigidas a la adulteración de drogas para su posterior comercialización. En particular, se hace referencia a unas vigilancias de 30 de enero, 4 y 7 de febrero, en la que se comprueba que Bartolomé recoge los paquetes que recibe en la oficina de MRW en Vilagarcía, con las indicaciones y el sobre que le entrega Casiano, así como las prevenciones que adopta el primero de los nombrados cuando visita el domicilio de Casiano y Santiaga. Estos datos son corroborados por la documentación anexa al oficio policial que se adjunta, referente a la recepción de los paquetes por parte de Bartolomé".

Justificando también las medidas adoptadas con base en los antecedentes penales de Bartolomé y de Casiano.

La excepcionalidad y necesidad de la misma se justificaba porque no existían otras menos gravosas igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, pues es evidente que las medidas de seguridad empleadas tienen por finalidad eludir los controles, lo que pone de manifiesto que no se puede concluir con éxito la investigación únicamente a través de los seguimientos y vigilancias que, en el caso de ser detectados comprometerían seriamente el resultado de la investigación y dicha medida estaba orientada al descubrimiento y persecución de un delito grave ( artículos 13.1, 33.2 en relación con los artículos 368 y siguientes del Código Penal), así como el interés social en perseguir y castigar delitos de esta naturaleza.

Los teléfonos intervenidos son los facilitados por Bartolomé a la empresa MRW en el envío del año 2019 y en los envíos del año 2020, aunque alguno de los facilitados no consta a su nombre, como el número de teléfono NUM008, los teléfonos intervenidos son usados por los investigados inicialmente, esto es, Bartolomé, Casiano y Santiaga.

Por tanto, el auto cumple los requisitos de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad. Dichas medidas han sido sometidas al control judicial, ya que se acordó la observación, grabación y escucha telefónica de las comunicaciones de voz, y cualquier tipo de mensajería hasta el 4 de mayo de 2020, sin perjuicio de las prórrogas acordadas y además se autorizó al Equipo de Delincuencia Organizada Antidroga (EDOA), perteneciente a la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil de Pontevedra para hacerse cargo de las intervenciones, debiendo dar cuenta de su resultado al Juzgado, y presentar las transcripciones de los pasajes que considere de interés y las grabaciones íntegras realizadas, con una periodicidad al menos mensual, indicando el origen y destino de cada una de ellas, y asegurando mediante un sistema de sellado o firma electrónica avanzado o sistema de adveración suficientemente fiable la autenticidad e integridad de la información volcada desde el ordenador central a los soportes digitales en las comunicaciones que hubieran sido grabadas.

En este caso no puede decirse que la solicitud o autorización estuviera carente de justificación o motivación por cuanto la solicitud del Ministerio Fiscal y oficio policial que se acompaña aportaba datos bastantes y la resolución judicial contenía el análisis de suficiencia de los datos aportados para sustentar la fundada sospecha de la actividad delictiva que se pretendía investigar, el juicio de proporcionalidad de la medida con base a la gravedad de los hechos, el juicio de utilidad y necesidad para poder comprobar y descubrir el delito y es por ello que estimamos se encuentra debidamente fundada y sustentada en datos objetivos que racionalmente apuntaban la comisión de los hechos delictivos, asentándose en una información corroborada por las vigilancias y seguimientos realizados, cuya gravedad es incuestionable, así como su necesidad para avanzar en la investigación, dadas las extremas precauciones adoptadas por este tipo de delincuencia y debiendo tenerse en cuenta que como reiteradamente sostiene la jurisprudencia, los indicios han de ser valorados ex ante en ese momento tan inicial de la investigación y que por ello, han de ser algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento y que, por otra parte, cuando se pide una intervención telefónica, se estará en los umbrales de una investigación policial, que tiene por finalidad verificar la realidad de los hechos de apariencia delictiva denunciados y la identidad de las personas concernidas por lo que los datos objetivos -que no sospechas, intuiciones o meras impresiones subjetivas- no tienen ni deben tener tal consistencia objetiva próxima a la certeza que haría innecesaria la petición de intervención. En definitiva, el auto se ajusta a los parámetros legales previstos en el art 588 bis de la LECrim que disciplina la mecánica para la "Solicitud de autorización judicial".

Por otra parte, los afectados por la medida de injerencia inicial y posteriores en cuanto usuarios de los teléfonos cuya utilización se les atribuye constan perfectamente identificados, sin que se aprecie error alguno en los datos identificadores de ninguno de ellos. Además, no es necesaria la identificación del titular de la línea telefónica. El art 588 bis b 3.º de la LECrim. se refiere expresamente a los datos de identificación del investigado o encausado y, en su caso, de los medios de comunicación empleados que permitan la ejecución de la medida.

Al respecto, la STS de 23/1/13 ponía de manifiesto que el hecho de que no se aporten otros datos de identidad no puede ser, en modo alguno, obstáculo para la legitimidad de la interceptación. La jurisprudencia constitucional ha ido más allá admitiendo incluso la validez de la medida en supuestos de falta de identificación, no ya del titular, sino incluso del usuario del terminal que luego resulta interceptado. Así lo ha hemos declarado en numerosas ocasiones (cfr. SSTS 712/2012, 26 de septiembre ; 309/2010, 31 de marzo y 493/2011, 26 de mayo , entre otras), con fundamento en la indicada jurisprudencia constitucional, de la que Sentencia 105/2006 , 22 de mayo , con cita de la STC 104/2006 3 de abril , es elocuente ejemplo: "... más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, a la importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarias del teléfono intervenido (entre las últimas, SSTC 171/99171/1999 de 27 de septiembre, F. 7 ; 138/01 de 18 de junio, F. 5 ó 184/2003, de 23 de octubre , F. 10), del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantean otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir. A la vista de los avances tecnológicos en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de los teléfonos- esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas ".

Ninguna irregularidad concreta se alega en lo relativo a la obtención de los números de teléfonos intervenidos como parece desprenderse de las preguntas formuladas a los funcionarios policiales.

La doctrina jurisprudencial ya en la Sentencia 35/2003, de 20 de enero, expresaba que la forma con que se facilita al órgano judicial el número de teléfono que se solicita ser intervenido no es un dato que esté amparado por el art 18, 3 de la CE salvo naturalmente que se acredite su obtención por medios ilícitos y que a policía en su actividad de investigación criminal puede obtener tales números por medios lícitos, que lo constituyen no solamente las guías y registros públicos, así como las informaciones administrativas, sino por informaciones testificales de referencia y la Sentencia 356/2009, de 7 de abril que declara que cuando se trata de la obtención de números de teléfono de terceros que no aparecen en las listas de las compañías telefónicas es preciso admitir que las posibilidades son variadas y no necesariamente suponen, siempre y en todo caso, la ejecución de un acto que suponga una injerencia injustificada en el ámbito protegido por el derecho fundamental. Desde la comunicación de terceros, confidentes o no, hasta el conocimiento a través de otras diligencias policiales o judiciales, caben opciones respetuosas con las exigencias constitucionales, de manera que no puede afirmarse que el desconocimiento conduzca necesariamente a establecer la ilegalidad de la vía seguida para obtener aquel dato. En concreto, art. 588 ter m ) legitima la obtención de los números de teléfono por parte de la policía Judicial dirigiéndose a las operadoras de telefonía y dispone que "cuando, en el ejercicio de sus funciones, el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial necesiten conocer la titularidad de un número de teléfono o de cualquier otro medio de comunicación, o, en sentido inverso, precisen el número de teléfono o los datos identificativos de cualquier medio de comunicación, podrán dirigirse directamente a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, quienes estarán obligados a cumplir el requerimiento, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia".

Las sucesivas resoluciones que autorizaron nuevas intervenciones telefónicas se basaron en el contexto y resultado de las intervenciones telefónicas hasta entonces practicadas junto con el resultado de las vigilancias policiales y que en cada oficio policial de dación de cuenta se exponía y trasladaba a la instructora, adjuntando las cintas originales y las transcripciones relevantes para la investigación, existiendo en la causa datos objetivos que pueden considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, en este caso delito contra la salud pública, y de la conexión de la persona afectada por las intervenciones con el citado hecho investigado.

Por todo ello, esta causa de nulidad no puede tener acogida.

1.2- Nulidad del auto de fecha de 5 de marzo del año 2020 por el que se acordó la colocación de diferentes dispositivos de geolocalización en los vehículos de los acusados.

Tras describir los indicios constatados en la investigación policial, en el auto de referencia se describe que las medidas solicitadas estarían referidas a los vehículos utilizados por los implicados en esta actividad ilícita, y por tanto investigados, como se detectó en las labores de vigilancia, se consideraron, por tanto, idóneas, en atención al ámbito objetivo y subjetivo que tienen determinado, y útiles para el descubrimiento del ilícito. Se mantuvo que cumplen las exigencias que imponen los principios de excepcionalidad y necesidad, puesto que las medidas de seguridad y contra vigilancia empleadas por los investigados hacen inviable que pueda continuar la investigación y procederse a la plena comprobación de los hechos delictivos, si no se recurriera a ellas. Consideró igualmente la gravedad del delito investigado y se mantuvo que los indicios expuestos justifican el sacrificio o la injerencia en el derecho a la intimidad del afectado que las medidas solicitadas comportan.

En atención a ello, se autorizó al Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Pontevedra para proceder a la instalación, y la utilización de un dispositivo técnico de seguimiento y localización en los vehículos, hasta el 4 de mayo de 2020, de los cuales eran usuarios Bartolomé, Casiano y Santiaga, que se acordó deberán ser verificadas por la Unidad de Policía Judicial solicitante y con el correspondiente control, ya que deberán comunicar a la autoridad judicial el momento en que se produzca la activación del sistema, levantándose el oportuno acta de ello, así como la identidad del funcionario o funcionarios que ejercerán las funciones de colocación y eventuales labores de mantenimiento del dispositivo, así como del control del dispositivo y plasmación de la información en soporte cartográfico. También se acordó que debería facilitarse a la autoridad judicial a la finalización del plazo inicial, de cualquiera de sus prórrogas, o, en su caso cuando termine la investigación, la información obtenida, bien por original, bien por copia electrónica; así como informe sobre movimientos y situaciones de detención en puntos concretos, con plasmación en soporte cartográfico, y descripción de la información relevante para la causa que pudiera extraerse de la información obtenida. La información así obtenida, debería preservarse, en el caso de que se conserve el material original por la fuerza policial actuante en condiciones tales que se evite su utilización indebida; a la vez que permita, en su caso, la realización de periciales contradictorias.

Revisadas las piezas separadas correspondientes a los dispositivos de captación y grabación de comunicaciones orales y a los dispositivos de geolocalización, concluye este Tribunal que no se ha producido la vulneración alegada ni, en consecuencia, procede acordar la nulidad de lo actuado. La investigación se desarrolla en relación con la comisión de un delito de tráfico de drogas y en este caso concreto, es relevante la utilización de los vehículos por parte de los investigados, por los distintos desplazamientos que se llevan a cabo entre ellos y en los sucesivos autos se van recogiendo las sospechas razonables tanto de la finalidad a la que puede ir dirigida la actividad de los investigados como la participación de cada uno de ellos y el uso específico de los distintos vehículos en el marco de dicha actividad; todo ello derivado también de vigilancias que quedan plasmadas en distintas fotografías y en el resultado de otras actividades de investigación. Por otra parte, a lo largo de la investigación, van surgiendo otras personas que guardan relación con los inicialmente investigados lo que no es anómalo en supuestos como el presente en que se investigan delitos relacionados con la salud pública y que justifican las distintas prórrogas a fin de intentar concretar las distintas participaciones; sin que fuera posible avanzar en la investigación sin la adopción de las medidas acordadas.

La lectura de las resoluciones dictadas, entre ellas el auto de fecha 5 de marzo de 2020, permiten conocer los datos objetivos indiciarios en los que se basan las medidas acordadas quedando delimitado su ámbito subjetivo; estimando que se cumple el principio de proporcionalidad dada la naturaleza y gravedad del delito investigado en el seno de lo que podía constituir en ese momento de la investigación un grupo criminal, sin que pueda tener acogida la nulidad alegada.

1.3.- Nulidad del auto de 3 de abril del año 2020, por el que se acordó la prórroga del secreto de las actuaciones por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías

En el auto inicial de fecha de 5 de marzo del año 2020 se decretó el secreto de las actuaciones por el plazo de un mes, hasta el 4 de abril de 2020, incluido y, con fecha de 3 de abril del año 2020 se acordó la prórroga del secreto de las actuaciones por el plazo de un mes, hasta el 4 de mayo de 2020, incluido, acordando nuevas prórrogas los autos de fecha de 4 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 4 de agosto y 4 de septiembre, alzando el secreto por auto de fecha de 2 de octubre del año 2020.

El auto cuya nulidad se interesa razona de forma somera y suficiente la decisión adoptada cuando dice que "este procedimiento tiene por objeto investigar la presunta comisión de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas imputable a Bartolomé, Casiano y Santiaga, junto con otras personas, razonando que "En atención a la naturaleza de los hechos que tiene por objeto este procedimiento, y de conformidad con lo que dispone el artículo 302 b de la LECRIM., entendiendo que resulta necesario para garantizar el buen curso de la investigación, se prorroga el secreto de las actuaciones por el plazo de un mes, que se contará desde el 5 de mayo de 2020, fecha en la que vence el anterior plazo."

Debemos comenzar por decir que el auto que prorroga las actuaciones tiene su origen en el auto de fecha de 5 de marzo del año 2020 en el que se decreta el secreto de las actuaciones por el plazo de un mes, hasta el 4 de abril de 2020, incluido y, en dicho auto, se mantuvo "Los hechos que resultan de las anteriores actuaciones presentan características que hacen presumir la posible existencia de delito contra la salud pública...en atención a la naturaleza de los hechos objeto de este procedimiento, al entender que el conocimiento de su existencia por los implicados podría comprometer de forma grave el resultado de la investigación, y de conformidad con lo que dispone el artículo 302 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se decreta el secreto de las actuaciones por el plazo de un mes".

Como recuerda el TS (15 de junio del año 2020) "...No es preciso una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial. La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido".

De los razonamientos realizados en el auto de prórroga se entienden las razones por las que se justifica la decisión y, no debemos olvidar que no es el auto que acuerda el secreto inicial, si no que acuerda la continuación de una decisión ya adoptada con anterioridad y razona sólo su mantenimiento, y lo hace de forma suficiente.

1.4- Nulidad de lo actuado desde el día 24 de septiembre del año 2020, al haber accedido al trastero, sito en la AVENIDA000 número NUM027, de Vilagarcía de Arousa con anterioridad a la emisión del auto de entrada y registro de fecha de 25 de septiembre del año 2020.

El auto de fecha de 25 de septiembre del año 2020 (acontecimiento 48) acordó, entre otras cosas, la entrada y registro en el trastero número NUM027, de la AVENIDA000, número NUM011/ NUM012/ NUM013, de la localidad de Vilagarcía de Arousa (Pontevedra), arrendado por Bartolomé.

A tal efecto, se autorizó para la práctica de estas diligencias a los agentes de la Policía Judicial del Equipo Contra la Delincuencia Organizada y Antidroga (EDOA) de la Guardia Civil de Pontevedra, así como por aquellos otros Agentes de la Guardia Civil que auxilien a dicho Equipo durante la realización de estas diligencias, que se identificarán mediante el acta que se levante por la Letrada de la Administración de Justicia que acuda a la diligencia y se líbró el correspondiente mandamiento el mismo día (acontecimiento 51).

La diligencia de entrada y registro se hizo con las formalidades legales, como se desprende del acta de entrada y registro (acontecimiento 52), sin que exista prueba alguna que demuestre que dicha entrada se practicó con anterioridad a la emisión del citado auto, sin la presencia de la LAJ.

Mantuvo la defensa del señor Casiano que con anterioridad a la emisión del precitado auto entraron en el trastero, apoyándose en lo manifestado por Ariadna, persona que intermedió en el alquiler del trastero y que mantuvo que el día 24 de septiembre del año 2020 fueron a buscarla y le preguntaron por el citado trastero, entraron por el portal y mantuvo escuchó como abrieron algo, pero no vio nada, manifestación del todo insuficiente y que no prueba la ilicitud de dicha entrada y que la misma se hiciese con anterioridad a la llegada de la comisión judicial.

El agente con TIP NUM047 mantuvo que custodiaron el trastero y que no entraron con anterioridad a la emisión del auto y el agente con TIP NUM048 mantuvo que accedieron con una llave, pero nunca con anterioridad a la emisión del mandamiento. El agente con TIP NUM049 relató que participó en el aseguramiento del trastero y manifestó que la puerta del garaje estaba abierta y que no accedieron al trastero la noche del día 24 de septiembre del año 2020.

Como recuerda la STS de 24 de marzo del año 2021, no faltan precedentes de esta Sala que aluden a la ilegalidad de la medida previa de entrada sin mandamiento judicial, pero sin duda, podrán adoptarse medidas de vigilancia con carácter previo a la entrada y registro en el domicilio, así como durante su práctica, con el fin de evitar la fuga de la persona investigada o la desaparición, manipulación u ocultación de las fuentes de prueba.

Tales medidas de vigilancia, pues, no pueden consistir en la previa entrada sin mandamiento judicial, sino medidas periféricas (medidas de vigilancia), pero en el presente caso, de las pruebas practicadas, no se puede deducir que haya habido una entrada previa a la emisión del citado auto, sino medidas de aseguramiento del citado trastero, como declararon los agentes que aseguraron el citado inmueble. No se encuentran razones lógicas de las que se pueda deducir que los Agentes entraron antes, ni pruebas que respalden la citada afirmación.

1.5- En cuanto a la alegación realizada al comienzo de las sesiones del juicio oral, referentes al escaso tiempo transcurrido entre que los agentes tienen conocimiento de la llamada de Casiano sobre las 20:00 horas y a las 20:49 horas ya habían localizado el vehículo.

Para entender cómo ocurrieron los hechos y como se localizó el vehículo donde fue encontrada la droga, debemos tener en cuenta que el día 24 de septiembre del año 2020 se produjo una llamada entre Casiano y una persona desconocida que se inició a las 19:54:31 horas y las 19:59:07 (acontecimiento 43) y se dice que por "los agentes actuantes se realiza un barrido de zona, a fin de detectar nuevamente el vehículo Opel Astra. Siendo localizado el mismo, a las 20:49 horas, estacionado a la altura del número NUM013, de la AVENIDA000, de la localidad de Villagarcía de Arosa".

Se pretende poner en duda la realidad de los acontecimientos, pero no se aporta prueba alguna sobre que se haya balizado el citado vehículo o que no pueda ser cubierta la distancia entre Pontevedra y Vilagarcía y ser descubierto el citado vehículo en los 50 minutos que transcurrieron entre la llamada y el hallazgo del vehículo, teniendo en cuenta que la distancia entre ambas localidades es de unos 27 kms. Así lo ratificó el agente con TIP NUM050, el agente con TIP NUM051 y el agente con TIP NUM052. No basta dudar de la actualización policial, sin aportar ninguna prueba sobre la imposibilidad de la localización mencionada, explicando los agentes como procedieron a la localización del vehículo, tras la llamada realizada por Casiano, de la que se dedujo que el vehículo finalmente hallado ocultaba las sustancias finalmente encontradas.

1.6.- Nulidad por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías porque se pidió y reiteró en diversas ocasiones que se aportasen el tiempo y la forma en que se llevan los vehículos en los que se encontró la droga, ya que el vehículo donde fue hallada la droga fue por un camino y estuvo perdido durante una hora y media y los vehículos de los detenidos fueron por otro lado y tardó unos cuarenta minutos. Se pidieron las cámaras de la Comandancia de la Guardia Civil, se les vedó la posibilidad de acceder a las cámaras.

En el auto de fecha de 18 de mayo del año 2023 se acordó, entre otras cosas, como prueba anticipada oficiar a la Guardia Civil para que remita al órgano de enjuiciamiento grabación de las cámaras de seguridad-videovigilancia de la puerta de acceso y entrada de vehículos a la Comandancia de Pontevedra (sita en Avda.Domingo Fontán, 6 de Poio 36005 Pontevedra), así como de las cámaras de videovigilancia del patio exterior al que se accede inmediatamente desde la puerta de acceso de vehículos, entre las 17,00 y las 23,00 horas del día 24 de septiembre de 2020, fecha en la que apareció la sustancia estupefaciente en el vehículo Opel Astra ....-RTZ. Con dicha petición pretende demostrar la defensa del señor Casiano irregularidades en la cadena de custodia del vehículo en el que apareció la sustancia estupefaciente por la que se sigue el presente procedimiento y que fue trasladado a la Comandancia dentro de esa franja horaria y en la fecha indicada a fin de practicar en él un registro.

A dicha petición por oficio de fecha de 16 de junio del año 2023 se dio respuesta por parte de la Guardia Civil manifestando que no se tiene constancia de que estas imágenes hayan sido solicitadas en un plazo inferior a un mes desde su captación tanto por algún cuerpo policial como por la autoridad judicial por lo que, dando cumplimiento a la normativa vigente, estas imágenes habrían sido destruidas transcurrido el plazo señalado de 30 días. No se puede facilitar una grabación de la que no se dispone y el hecho de que no se graben o no se faciliten o no se conserven las grabaciones de todas y cada una de las diligencias policiales no supone la vulneración del derecho de defensa, como pretende la defensa del señor Casiano.

Ninguna irregularidad se ha probado que haya existido en la cadena custodia. El hecho de que durante la instrucción se hayan denegado diligencias no supone ninguna quiebra del derecho de defensa, ya que es labor del juez de instrucción decidir sobre la pertinencia de las que se soliciten en orden a determinar el equilibrio entre el derecho de defensa y la necesidad de evitar entorpecimientos en el proceso o la práctica innecesaria de diligencias, contando las partes con los pertinentes recursos en caso de discrepancia con las decisiones adoptadas, pero el hecho de que se denieguen diligencias no supone en sí la vulneración del derecho de defensa.

El agente con TIP NUM053 mantuvo que participó en el desplazamiento de los vehículos tras la detención y mantuvo que se desplazaron a la Comandancia desde Vilagarcía en caravana, lo mismo mantuvo el agente con TIP NUM050 y el agente con TIP NUM054.

Por tanto, la causa de nulidad alegada tampoco puede tener acogida.

SEGUNDO. - Delito contra la salud pública

Los hechos que declaramos probados y la participación que en ellos atribuimos a los acusados, han quedado acreditados con las pruebas practicadas en acto de juicio oral, valoradas en conciencia conforme faculta el artículo 741 LECr.

De la comisión de los hechos que se declaran probados son criminalmente responsables en concepto de autores del artículo 28 CP los acusados Bartolomé, Casiano y Camilo, por su participación material y directa en la comisión de los mismos, como resulta de una valoración en conciencia de las pruebas practicadas.

Los hechos declarados probados se derivan de la prueba practicada y en concreto de las diferentes vigilancias y seguimientos realizados y ratificados por los agentes durante el juicio oral, de las declaraciones testificales, de la declaración de los acusados, de los dispositivos de geolocalización, de las intervenciones de los distintos terminales, de las entradas y registros practicados, del hallazgo de las sustancias estupefacientes y de las distintas periciales practicadas.

- Actividad anterior a la aprehensión de la droga

Con carácter previo al hallazgo de la droga, existen indicios fundados de la participación de Bartolomé, Camilo y Casiano en un delito contra la salud pública, indicios que se corroboraron con el hallazgo de la sustancia aprehendida.

De los dispositivos de vigilancia se deriva la participación de los acusados en el delito investigado, en un primer momento de Bartolomé y Casiano y posteriormente de Camilo.

En la vigilancia del día 30 de enero del año 2020 los agentes con TIP NUM055, NUM049, NUM048, NUM054 y NUM053 observaron y así lo ratificaron el día del juicio, que Bartolomé tuvo una conversación con Casiano, observando como Casiano le comentó a Bartolomé que se apurase, que tenía prisa (observado por el agente con TIP NUM048), dirigiéndose Bartolomé a MRW, recogiendo 5 paquetes, que introdujo en el interior de su vehículo. Tras recoger el paquete y hacer recorridos y maniobras innecesarias, se reunió nuevamente con Casiano, abandonando el lugar Bartolomé con los paquetes en su vehículo Ford Mondeo.

En el operativo de vigilancia del día 4 de febrero del año 2020 realizado por los agentes con TIP NUM050, NUM048, NUM047 y NUM054, que declararon en juicio y se ratificaron en sus vigilancias, no haciéndolo, los agentes con TIP NUM056 y NUM057, que también participaron, pero a cuya declaración se renunció. Mantuvieron que Bartolomé se dirigió por la mañana a la oficina de MRW y transcurridos dos minutos salió del local con un sobre y regresó a su vehículo, dirigiéndose al portal número NUM023 de la RUA001, de Vilagarcía de Arousa, accediendo a su interior, teniendo en cuenta que en el piso NUM024 de dicho portal, reside Casiano.

El día 7 de febrero del año 2020 en el operativo en el que intervinieron los agentes con TIP NUM055, NUM049, NUM058, NUM048, NUM057 (renuncia) y NUM059, que también declararon durante el juicio, observaron el vehículo utilizado por Bartolomé en la Avenida Nogueira de la localidad de Vilaxoán y a Bartolomé con actitud de espera, hasta que llegó al lugar el vehículo conducido por Casiano y su pareja Santiaga, de copiloto. Bartolomé se dirigió a la ventana del piloto, manteniendo una conversación con el Casiano y éste le hace entrega de un sobre a Bartolomé, regresa a su vehículo, conduciendo hasta la delegación de MRW, en Vilagarcía, cargando un total de 5 paquetes. Tras ello, se dirigió, precedido de Casiano y Santiaga en su vehículo, a la RUA001, en su número NUM023, abriendo Casiano y entrando en el portal, Casiano, Santiaga y Bartolomé. Tras abandonar el edificio, Bartolomé circula dirección Vilagarcía, realizando maniobras erráticas y carentes de sentido que le llevan a dar rodeos innecesarios y ajenos a todo lógica, según se desprende del acta de vigilancia ratificada en el acto de juicio.

Es de destacar que los encuentros entre Bartolomé y Casiano se producen con carácter previo y posterior a la recogida, por parte del primero, de diversos envíos de paquetería y también es preciso destacar las medidas de seguridad adoptadas por Bartolomé durante los trayectos observados los días 30 de enero, 4 y 7 de febrero del año 2020, tras su paso por MRW.

De las gestiones oportunas con la empresa MRW se comprobó, como consta en el folio 84 de la causa principal, que los días 7 de marzo del año 2019, 29 de enero del año 2020, 31 de enero del año 2020 y 6 de febrero del año 2020 se remitieron envíos procedentes de UFSQUÍMICOS, compañía distribuidora de productos y reactivos químicos, conteniendo ácido bórico, acetona, amoniaco y metiletilcetona y amoniaco. Es de destacar también que los paquetes recibidos los días 30 de enero y 7 de febrero del año 2020 fueron abonados por Bartolomé, contra reembolso, habiendo entregado un sobre previamente Casiano a Bartolomé el día 7 de febrero del año 2020, que podría contener dinero para el pago de los paquetes y el día 30 de enero, durante el encuentro entre Bartolomé y Casiano se pudo escuchar como el segundo apremiaba a Bartolomé para que se diera prisa, tras lo cual, Bartolomé partió hacia la delegación de MRW.

Debemos tener en cuenta que la elaboración de la cocaína tal y como se presenta al consumidor final pasa por varias fases en las que el producto original es tratado con distintas sustancias químicas, conocidas como precursores químicos, entre los que se encuentran el amoniaco, la acetona y la metiletilcetona.

Otra prueba de la participación conjunta de Casiano y Bartolomé en la recepción de los precursores a través de la sucursal de MRW es que Bartolomé, en el caso de los envíos procedentes de la distribuidora química facilitó el número de teléfono NUM060 (página 162 pieza principal) para el envío del año 2019 y el día 22 de abril del año 2020 Casiano recibió una llamada en el citado número de teléfono procedente del número de teléfono NUM061, siendo, por tanto, uno de los usuarios del número de teléfono facilitado por Bartolomé a la citada distribuidora.

La participación de los acusados en los hechos objeto de investigación se deriva también de que el día 13 de julio del año 2020 a las 19:03 horas Bartolomé recibió una llamada de Casiano para que llamase a quién la mandó llamar y para que le hiciera entrega de un juego de llaves, que era cuestión de urgencia, respondiendo Bartolomé que al salir lo gestionaría, que ya había quedado con Ariadna. El día 13 de julio del año 2020 Bartolomé recibió una llamada de Ariadna, al objeto de firmar algún documento, desprendiéndose que Bartolomé habría alquilado en calidad de arrendatario algún local o inmueble, acercándose ese mismo día a la inmobiliaria Mariló (páginas 172-175). Tras ello, Bartolomé se dirigió a la vivienda vacacional de Casiano.

A raíz del control de actividades, por parte de los agentes con Tarjeta de Identidad Profesional NUM049, NUM058, NUM047 y NUM059, ratificada en el acto de juicio, el día 29 de julio del año 2020, Bartolomé recibió un paquete en MRW, con un reembolso de 1500 euros, figurando en el campo de observaciones "1 DOC FDS ACIDO BORICO,L-". Sobre las 11:00 horas el vehículo de Bartolomé estaba en las inmediaciones de la vivienda de Casiano y a las 11:09 horas llegó a la sucursal de MRW y regresando posteriormente a las inmediaciones de la vivienda de Casiano, regresando a MRW sobre las 15:45 horas, recogiendo un paquete y regresando a la zona en la que reside Casiano por la tarde, pero no estaba en casa y regresando otra vez por la noche con el paquete que había recogido en MRW, acudiendo previamente hasta las inmediaciones del domicilio de Camilo. Sobre las 22:02 horas entró en el domicilio donde reside Casiano, Camilo y a las 22:12 horas accedió al mismo portal Bartolomé con la caja de cartón que había recogido en MRW. Sobre las 22:23 horas salieron del número NUM023 de la RUA001, portal en el que reside Casiano, Camilo y Bartolomé, realizando este último varias paradas en distintos contenedores, arrojando en uno de ellos, los embalajes del envío postal recogido.

El día 31 de julio del año 2020 Bartolomé recibió una llamada de Ariadna para pedirle la llave plástica temporalmente, que le había facilitado para entrar en el trastero porque había alquilado una plaza de garaje y la necesitaba para acceder a la misma, pero Bartolomé le dio evasivas y Ariadna le propuso que fuera Camilo (posiblemente Camilo, aunque Ariadna negó conocerlo) el que se la acercara, pero Bartolomé le dijo que no y la emplazó para dársela el lunes, requiriéndole también Ariadna para que le pagase la casa de RUA000.

Durante los siguientes días el contacto entre los acusados continuó, como se deriva de la llamada del día 1 de septiembre del año 2020, entre Camilo y Casiano o de la localización de Camilo y Casiano el día 7 de septiembre del año 2020 en el puerto deportivo de Vilagarcía (páginas 202-204 de la pieza principal).

- Aprehensión de la droga

En la tarde del día 24 de septiembre del año 2020, se hicieron cargo del control de actividades de los acusados, los Agentes con Tarjeta de Identidad Profesional número: NUM056 (no declaró el día del juicio), NUM054, NUM052 y NUM053, como mantuvieron el día del juicio.

A las 16:41 horas, se detectó la presencia del vehículo Volkswagen Golf ....-CMR en las inmediaciones de la casa de DIRECCION000, ubicado en el número NUM010 de la RUA000, de la localidad de Villagarcía de Arosa. Casiano desciende del vehículo y entra en la vivienda. Cabe mencionar que esta noche pasada, del día 23 al 24 de septiembre de 2020, pernoctó en el interior Camilo.

A las 16:47 horas, llegó Camilo a la casa en su vehículo marca Opel, modelo Astra y placas de matrícula ....-RTZ, y estacionó frente a la puerta peatonal de acceso. Al entrar, Casiano se asoma por la que da acceso al garaje y parece que le llama. Éste se acercó y entran al interior del garaje. A las 16:51 horas Camilo salió de la casa, se subió a su vehículo y lo metió marcha atrás en el garaje. En ese momento se encontraban los dos en el interior junto con el coche.

A las 17:14 horas, salió de la vivienda Casiano, se subió al vehículo VW Golf y abandonó la zona hacia la localidad de Villagarcía. A las 17:20 horas, salió de la vivienda Camilo conduciendo el vehículo Opel Astra en dirección contraria a la que salió Casiano. Posteriormente el Agente NUM056, detectó el vehículo en la calle paralela circulando hacia la salida de zona e iniciaron seguimiento discreto junto con los otros Agentes, aunque éste agente no pudo ser oído el día del juicio. Ya en la rotonda de la entrada de la ciudad, tomó la salida hacia el alto del Pousadoiro.

A través de medios técnicos de vigilancia, se supo que el vehículo VW Golf se encontraba estacionado en el acceso de la AP9, lo que hace pensar que está realizando las labores de vehículo "lanzadera" al objeto de detectar presencia policial por delante del vehículo Opel Astra.

A las 17:40 horas, en el peaje de Pontevedra (KM 129, AP9) el guía canino marcó en los asientos traseros del vehículo, motivo por el cual es trasladado a dependencias oficiales de la Comandancia de la Guardia Civil de Pontevedra, dada su proximidad, a fin de realizar una inspección exhaustiva del mismo. No se consiguió localizar la sustancia estupefaciente y, por tanto, se permitió que Camilo reemprendiera la marcha en el vehículo Opel Astra.

A las 19:41 horas, volvieron a la casa de DIRECCION000 los acusados Casiano y Bartolomé.

A las 19:54 horas, se detectó por las intervenciones telefónicas (pieza separada 140-2020) una llamada que comenzó a las 17:54:31 del día 24 de septiembre del año 2020 y finalizó a las 19:59:07 del mismo día, en la que Casiano hablaba con una persona desconocida, que podría ser Guardia Civil, a quien le ofrece facilitarle información a cambio de que ayudase a Camilo. Dado que Camilo y Bartolomé no habían contactado con Casiano, tras haber reemprendido la marcha Camilo, una vez fue inspeccionado el vehículo Opel Astra, por lo que Casiano habría asumido que en el registro del mismo se le habrían intervenido las sustancias estupefacientes que portaba, llegando a afirmar la cantidad de cocaína que Camilo transportaría y que Casiano se había desplazado delante en su vehículo, a modo de lanzadera.

Ante la evidencia de que en el vehículo Opel Astra conducido por Camilo se encontrarían ocultos, al menos, 3 kilogramos de cocaína, por parte de los Agentes se realizó un barrido de la zona, a fin de detectar nuevamente el vehículo Opel Astra. Siendo localizado el mismo, a las 20:49 horas, estacionado a la altura del número NUM013, de la AVENIDA000, de la localidad de Villagarcía de Arosa.

Se detectó en la zona a Casiano y Camilo, en la AVENIDA000, junto con Bartolomé.

La aprehensión de la cocaína se obtuvo en el registro del vehículo Opel Astra matrícula ....-RTZ. Pudo Iocalizarse un hueco tras el panel del reposabrazos del asiento trasero del lado del conductor, en el que los acusados habían escondido tres paquetes que, tras ser analizados, contenían:

1. Cocaína con un peso neto de 1.004,0 gramos, con riqueza del 70,66% y con Levamisol como adulterante, con un valor en mercado en venta en Kilogramos de 35.993,89 euros y un valor en mercado en venta en gramos de 98.432,86 euros.

2. Cocaína con un peso neto de 1.004,1 gramos, con riqueza del 68,5% y con Levamisol como adulterante, con un valor en mercado en venta en Kilogramos de 34.897,06 euros y un valor en mercado en venta en gramos de 96.433,42 euros.

3. Cocaína con un peso neto de 1.004,8 gramos, con riqueza del 66,59% y con Levamisol como adulterante, con un valor en mercado en venta en Kilogramos de 33.947,67 euros y un valor en mercado en venta en gramos de 92.837,08 euros.

En el interior de dicho vehículo también se hallaron:

1.Un soporte de tarjeta de telefonía de la compañía "LEBARA" con número deI NUM014 y con la anotación manuscrita del número NUM015.

2.Permiso de circulación del vehículo inspeccionado, el cual figuraba registrado a nombre de Camilo.

3.Un juego de llaves con lo que parecía ser un mando de garaje.

4.Distintos repuestos y efectos relacionados con el vehículo, los cuales fueron hallados en el interior del maletero.

Como consecuencia de la entrada y registro en el domicilio de Bartolomé se encontraron un contrato de arrendamiento de la vivienda sita en la RUA000 número NUM010, de la localidad de Vilagarcía de Arousa y el contrato de arrendamiento de la plaza de garaje/trastero donde figura como arrendatario Bartolomé, sita en la AVENIDA000 número NUM011, trastero número NUM027, de la localidad de Vilagarcía de Arousa, una máquina de envasar al vacío, marca Magicvac, modelo Futura, una báscula de precisión Electronic Balance, modelo Cgoldenwall, un cúter de color amarillo dando positivo a cocaína y varios paquetes de bolsa transparente de envasar los cuales dan positivo a cocaína.

En el interior del trastero de la AVENIDA000 número NUM027, de Vilagarcía de Arousa se encontraron dos paquetes envasados al vacío de una sustancia blanca en su interior, sustancia de corte, un contenedor de plástico que contenía:

13 botes de Metil Etil Cetona, empresa UFS químicos.

2 botes de Acetona de la empresa UFS.

10 botes de amoniaco de UFS químicos.

3 botes de Éter Etílico de UFS químicos.

2 básculas de precisión de la marca Myco, modelo MZ100.

Una envasadora Magic Vac, marca Champion de color blanco.

Una bolsa de Lidl de color amarillo con 11 botes de Amoniaco de la empresa UFS químicos, 7 botes de Éter Etílico de la marca UFS químicos,

Un contenedor de plástico con una báscula de precisión, 16 botes de Metil Etil Cetona, empresa UFS químicos, 9 botes de Amoniaco de la empresa UFS químicos.

Un contenedor de plástico con 6 botes de Metil Etil Cetona de la empresa UFS químicos, 5 botes de Amoniaco de la empresa UFS químicos, 11 botes de Ácido Clorhídrico de la empresa UFS químicos, 8 botes de Acetona de la empresa UFS químicos y 24 sellos metálicos de letras.

Un contenedor de plástico que contiene una caja plástica que contiene diversos utensilios, entre ellos una máscara para protegerse de los gases.

En el interior de una bolsa plástica una pistola 9 corto de marca Nex Police, calibre 9 mm con su cargador, una pistola 9 corto de marca Interms, con número de serie NUM034 con su cargador, una caja de munición Fiocchi de 9 mm, con 27 cartuchos, una caja de munición de la marca KS Geschoss de munición de arma larga de 9,3X62 con 5 cartuchos en su interior y una caja de munición marca Fiocchi, 9 Luger con 29 cartuchos.

Una bolsa azul, en su interior en una caja de azul y roja, se encuentra un parte de venta expedido por la armería Barreiro, a nombre de Ezequiel, un libro de instrucciones de una pistola 9 corto de la marca Bruni, modelo Nex Police, firmada y sellada, una caja de munición de 9 mm de la marca Walther, con 40 cartuchos y 17 cartuchos sueltos en su interior, una escopeta recortada alimentada con dos cartuchos de postas, una caja roja de marca Star Closes, con 25 cartuchos de color azul, una caja azul, marca Trust con 23 cartuchos, una caja roja de marca Winchester con 10 cartuchos y un cargador de arma larga con 5 cartuchos de calibre 9,3X62, moldes de distintas dimensiones para prensa y un rifle, marca SR1 con número de serie NUM036 con una mira láser.

Del relato de hechos anteriormente descrito se deriva la participación de los tres acusados en el delito investigado, no sólo por las circunstancias en las que la droga fue aprehendida, sino por la intervención de los acusados en los actos preparatorios en los meses anteriores.

Bartolomé, además de encargarse de la recepción y abono de las sustancias estupefacientes y de los precursores con los que comerciaban los acusados, gestionaba asimismo la disposición de los inmuebles, en los que los acusados preparaban y/o guardaban las sustancias estupefacientes y/o los precursores con las que comerciaban, especialmente el trastero de la AVENIDA000 número NUM027.

Camilo, participó la guarda, traslado y entrega de las partidas de estupefacientes, disponiendo para ello del vehículo Opel Astra matrícula ....-RTZ, vehículo en el que fue encontrada la droga.

Casiano participó de forma activa en las actividades preparatorias y el día del hallazgo de las sustancias aprehendidas, teniendo en cuenta sus reuniones previas y posteriores a que Bartolomé fuese a MRW, su intervención en el alquiler del trastero y otros inmuebles, su labor de "lanzadera", la llamada del día 24 de septiembre, que comenzó a las 17:54:31 del día 24 de septiembre del año 2020 y finalizó a las 19:59:07 y su localización en el momento en que la droga fue aprehendida.

La participación de los tres acusados también se concreta en el fundamento siguiente, al que nos remitimos para no reiterar lo que se expondrá.

No ha quedado acreditada la participación de doña Santiaga en los hechos objeto de acusación, ni de forma directa, ni mediante indicios Como ya se ha dicho anteriormente por esta Audiencia, conforme a la jurisprudencia del TS, la prueba indiciaria supone una valoración conjunta de la pluralidad de indicios o hechos-base y su imbricación o interrelación, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección, por lo que no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos aisladamente para darles otra interpretación y aislada del conjunto probatorio. "(..) No se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria (..)" ( SSTS 110/2018 del 08/03/2018 y todas las que en la misma se citan, SSTS 487/2006 del 17 julio , 86/2009 de 9 marzo , 877/2014 de 22 diciembre, 680/2017 de octubre, SSTS. 14.2 y 1.3.2000 etc...).

Los débiles indicios existentes en torno a la participación de la señora Santiaga en el delito contra la salud pública impiden condenar a la acusada. En primer lugar, debemos decir que Santiaga era la pareja y madre de los dos hijos de Casiano, con lo que no podemos suponer su participación por el mero hecho de que se les vea juntos en determinados momentos y la realidad es que no fue vista con los otros acusados, salvo en el operativo de vigilancia de fecha de 7 de febrero del año 2020 (página 79 y siguientes del tomo 1, causa principal). En esa ocasión, Bartolomé se acercó al vehículo conducido por Casiano, en el que ocupaba la posición de copiloto Santiaga y, tras dirigirse Bartolomé a la ventana del piloto y mantener una breve conversación, éste le entregó un sobre, alejándose del lugar Bartolomé y dirigiéndose a MRW, pero de la mencionada vigilancia, se desprende que con quien tuvo la conversación fue con Casiano y también fue quien le entregó un sobre a Bartolomé, con lo que podría ser dinero, pero en caso alguno puede deducirse de esta vigilancia, el conocimiento y menos la participación de Santiaga en los hechos objeto de acusación.

A juicio de la acusación pública, de la investigación policial también se deduce que Santiaga se encargaba de la disposición inmediata y administración de las ganancias derivadas de la ilícita actividad, pero no existe fundamento para dicho condena con base en unos débiles indicios de los que no se deduce la pretendida implicación, teniendo en cuenta la relación de pareja existente entre Casiano y Santiaga, lo que conlleva la inevitable confusión de patrimonios y además Santiaga en el momento de los hechos, desde el día 3 de julio del año 2015, presta servicios para Inditex con un contrato indefinido, como se desprende de la documental aportada en el acto de juicio, de lo que puede derivarse un modo de vivir conocido, sin que se pueda afirmar la ilicitud del dinero del que dispone.

En las páginas 190 y siguientes de la causa principal se describe como Santiaga y Casiano tenían previsto hacer un viaje a Ibiza o como Casiano le pidió que hiciese un ingreso en su cuenta y como intentó hacer un segundo ingreso infructuoso, dado que se veía obligado a alargar su estancia en Madrid o como le había dejado el teléfono que normalmente utilizaba a Santiaga, pero si bien podría decirse que constituyen indicios, no los consideramos suficientes para en su valoración conjunta y con el restante resultado de las pruebas, despejar cualquier otra alternativa razonable, teniendo en cuenta las explicaciones dadas por Santiaga y la declaración exculpatoria de Casiano.

No existe ninguna otra vinculación con el resto de los acusados, salvo las coincidencias puntuales, teniendo en cuenta que Casiano y Santiaga vivían juntos y tienen dos hijos, pero del resto de la investigación no se puede deducir la participación activa de Santiaga en el delito contra la salud pública, en el delito de tenencia de armas y en el delito de grupo criminal.

TERCERO. - Grupo Criminal

El art. 570 bis define a la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos" (LO 1/2015).

Por su parte el artículo 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos" (LO 1/2015).

Por tanto, el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal".

Y añade la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018: "Pero precisamente en esa jurisprudencia, detalladamente examinada en la STS de referencia, se advierte de que, una vez determinada la diferencia entre organización y grupo criminal, habrá que distinguir, entonces el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia.

La STS 309/2013 nos dice que: "la codelincuencia se apreciará, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [organización] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) por "grupo estructurado" [grupo] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre, entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno".

Aún cabe añadir, estimamos, alguna otra nota para diferenciar el grupo de la codelincuencia. El término grupo, según el diccionario RAE que establece cual debe ser el significado que cabe atribuir entre los castellano-hablantes a los términos que se utilizan al comunicarse, denota siempre que se comparte por los agrupados unas mismas características, y una conjunción en su actuar (tocar música o militarmente) de suerte que la expresión "actuar en grupo" significa según el diccionario que algo se hace con (no "por") varias personas o entre varias personas.

Esa idea de conjunción -unión dice el artículo 570 ter- aunque sea compatible con la ausencia de estabilidad o jerarquía y diversidad funcional entre los integrantes, requiere que la participación de los agrupados se constituya con la finalidad de "perpetrar de manera concertada" plurales delitos. De tal suerte que no es solamente esta pluralidad de delitos lo que marca la diferencia con la mera codelincuencia. Ésta se satisface por participar en el delito. El grupo exige, además, que se participe del agrupamiento. Por ello la reiterada codelincuencia en plurales delitos no implica que esos codelincuentes se integren en el grupo. Y no participa en el grupo quien es ajeno a las decisiones del mismo. Y, por ello, también a las resultas de la actuación concertada del grupo. Ajenidad que no se excluye por más que la participación como ajeno al grupo sea esperada y efectiva en plurales ocasiones. Porque ello no conlleva necesariamente integración en el grupo."

Asimismo, para distinguir las nociones codelincuencia y grupo criminal la sentencia de 25 de febrero de 2015 partiendo del criterio jurisprudencial cifrado en que el grupo criminal no está formado fortuitamente para la comisión de un delito o delitos, sino que está predeterminado a esa finalidad, indica: "En relación a la diferenciación del grupo criminal y de la organización criminal con los supuestos de codelincuencia la jurisprudencia de la Sala es constante. La mera pluralidad de personas aún con una cierta - y obvia - planificación para la comisión de un ilícito penal, no constituye una organización criminal ni menos un grupo. La codelincuencia viene a ser un simple consorcio ocasional para la comisión de un delito en tanto que tanto la organización criminal como el grupo criminal constituye un aliud en relación a la codelincuencia, sin perjuicio de recordar, a su vez, las diferencias entre la organización y el grupo a las que ya se ha hecho referencia".

Por otra parte, la sentencia de 6 de abril de 2016 recuerda que los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y a estos efectos ha de entenderse que cuando tengan por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto puede sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipo con conceptos globales, sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

Sobre esto la sentencia de 3 de marzo de 2021 explica "... como ya razonábamos en STS 974/2012, de 5-12, en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. Así ocurre con el delito del art. 301 CP que se refiere al que adquiera, convierta o transmita "bienes (apartado 1º) la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos... (apartado 2), o con el delito del art. 368 CP. cuando nos habla de "actos de cultivo, elaboración o tráfico" en relación con las sustancias estupefacientes, o cuando el art. 325, al definir los delitos contra el medio ambiente, nos habla de emisiones, vertidos, radiaciones, etc. ( SSTS. 357/2004 de 19.3, 919/2004 de 12.7, 1359/2004 de 15.11, 118/2005 de 9.2); señalando esta sentencia que la utilización en plural del término "actos" nos obliga considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal. En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado".

La STS de 5 de octubre del año 2023 recuerda que al interpretar esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud, ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un "aliud" y un "plus", frente a la mera codelincuencia ( SSTS 706/2011, de 27 de junio; 940/2011, de 27 de septiembre; y 1115/2011, de 17 de noviembre).

En el presente caso, los hechos probados solo se refieren a un único hecho, la recepción de una partida de sustancia estupefaciente, sin que conste que con anterioridad se hayan cometido otros hechos o que se fueran a cometer en el futuro, pareciendo que nos encontramos ante un consorcio ocasional para la comisión de un delito.

Siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 15 de julio de 2022) nos encontramos ante un supuesto de mera codelincuencia, ya que aunque, como se desprende de los hechos probados el delito se comete en unión de tres personas, la concertación no ha quedado probado que fuese para la comisión de varios delitos, sino para una comisión delictiva individual, más propia de la codelincuencia funcional, sin que haya resultado probado que la formación del grupo se verificó con intención de perpetración de múltiples delitos y dada la relación de amistad que parece que existe entre los acusados, su unión no es fortuita, pero tampoco ha quedado acreditado que su unión haya sido fruto de un proyecto de participación común en un conjunto de actividades criminales, que es precisamente el fundamento de la punición del grupo criminal.

La participación de los acusados se desprende fundamentalmente de que Bartolomé acudió a MRW, al menos, los días 7 de marzo, 29 de enero, 31 de enero, 7 de febrero y 29 de julio del año 2020 para recoger paquetes de mercancías declaradas en su exterior y clasificadas como precursores.

En los envíos de 29 de enero, 31 de enero y 6 de febrero, facilitó en la citada delegación número de teléfono NUM008, usado por Casiano. Los encuentros entre Bartolomé y Casiano se producen con carácter previo y posterior a la recogida, por parte del primero, de diversos envíos de paquetería y las constantes y exageradas medidas de seguridad adoptadas por Bartolomé durante los trayectos observados los días 30 de enero, 4 y 7 de febrero del año 2020, tras su paso por MRW y Casiano le entregó a Bartolomé un sobre el día 7 de febrero del año 2020 antes de ir a MRW a abonar el paquete entregado y el día 30 de enero, durante el encuentro entre Bartolomé y Casiano apremiaba a Bartolomé para que se diera prisa, tras lo cual, Bartolomé partió hacia la delegación de MRW. Las llamadas de teléfono de los días 13 de julio y de 31 de julio hacen pensar también el conocimiento y participación que tenían Casiano y Camilo de los inmuebles arrendados para el desarrollo de la ilícita actividad. Respecto al trastero, Ariadna propuso a Bartolomé que fuese Camilo la persona que le acercase las llaves plásticas y respecto a la vivienda de la parroquia de RUA000, previamente al desplazamiento de Casiano a la vivienda ubicada en la RUA000, éste acudió hasta las inmediaciones del domicilio de Camilo.

Por último, la verdadera actividad delictiva se produjo el día 23 y 24 de septiembre del año 2020, actividad que evidencia la participación conjunta de los tres, ya que Camilo y Casiano dejaron el vehículo Opel Astra en la AVENIDA001 y esa noche Camilo pernoctó en el inmueble formalmente arrendado por Bartolomé, saliendo Camilo y Casiano el día 24 de septiembre del mismo domicilio, aunque en vehículos diferentes, haciendo Casiano labores de lanzadera y de la llamada de Casiano, que comenzó a las 17:54:31 del día 24 de septiembre del año 2020 y finalizó a las 19:59:07 del mismo día, se deriva la participación Casiano y su conexión con Camilo y Bartolomé. Tras ella, fue localizado el vehículo Opel Astra, a las 20:49 horas, estacionado a la altura del número NUM013, de la AVENIDA000, de la localidad de Villagarcía de Arosa y en la misma zona a Casiano y Camilo, en la AVENIDA000, junto con Bartolomé.

Como recuerda la doctrina, el grupo criminal no debe utilizarse como una especie de "cajón de sastre" donde, "si no cabe la organización criminal, cabe el grupo criminal", ya que será preciso definir los límites frente a la conspiración y la coautoría como formas de participación frente al delito autónomo, y así, aunque no se exijan como tales, deberá existir un reparto de tareas y un acuerdo de voluntades con alguna permanencia aunque no con la duración que se exige en la organización criminal, superando la simple consorciabilidad del acuerdo.

CUARTO. - Tenencia ilícita de armas prohibidas

Los delitos de tenencia de armas se configuran como delitos permanentes, cuya consumación exige, como ha señalado la jurisprudencia, de un corpus, el arma, unida al animus possidendi, no es por tanto indispensable un animus domini. Basta con que la relación entre el arma y el sujeto activo del delito permita la disponibilidad de la misma; haga posible en definitiva, a voluntad del sujeto, su utilización conforme al destino o función objetiva que le es inherente: la defensa o el ataque. En ese mismo sentido, la STS de 11 de octubre de 1985 establece que: "Consiste el delito de tenencia ilícita de armas, en llevar el arma consigo, tenerla en el domicilio o en un lugar recóndito o no, conocido por el infractor, siempre y cuando tenga la disponibilidad de la misma, es decir, esté en todo momento a su disposición o a la de él y otros, en cuyo supuesto se trata de una tenencia compartida o indistinta" y, la STS de 8 de octubre de 1984 que: "La posesión puede materializarse llevándolas consigo, teniéndolas ocultas o no, en el propio domicilio, o depositándolas o escondiéndolas en cualquier punto con tal de que se hallen a disposición del infractor".

Por lo tanto, se consuma el delito portando el arma o teniéndola en el domicilio o en cualquier otro sitio que esté siempre a disposición de su poseedor, sea o no propietario, pues basta que se acredite que la tenencia es ilícita. Como consecuencia de lo anterior, quedan excluidas del concepto de tenencia aquellas conductas en las que, pese al contacto físico del autor con el corpus, no pueda hablarse de objetiva disponibilidad del arma para la función que le es inherente, teniendo el sr. Benigno las armas a su disposición o con la posibilidad de fabricarlas. En el mismo sentido, longeva jurisprudencia, ente otras las SSTS de 12 de diciembre de 1960; 13 de marzo de 1969; 29 de octubre de 1979; 26 de noviembre de 1982; 2 de julio de 1984; 25 de enero, 24 de septiembre y 28 de octubre de 1985.

En la diligencia de entrada y registro practicada el día 25 de septiembre de 2020 en el trastero número NUM027 en la AVENIDA000 números NUM011/ NUM012/ NUM013 de la localidad de Vilagarcía de Arousa, pudieron incautarse las armas y munición con conservada aptitud para el disparo descritas en el apartado B de los hechos probados, de las que, Bartolomé disponía de consumo para su eventual uso, careciendo de las correspondientes licencias de uso y guías de pertenencia, a pesar de ser conocedor de la necesidad de las mismas y de la ilegalidad de su conducta.

Las armas encontradas en el trastero tienen la consideración de arma de fuego corta perteneciente a la 1ª categoría, recogida en el artículo 3 del vigente Reglamento de Armas , precisando para su tenencia y uso la Licencia de Armas "B" y documentada con guía de Pertenencia ( artículo 564 CP), una escopeta de cañones recortados marca "ZH", calibre 12/70, número NUM040 y, en relación a la consideración legal de la misma, se trata de un arma de fuego prohibida, recogida en el artículo 5.1 c) del vigente Reglamento de Armas, quedando prohibida la publicidad, compraventa, tenencia y uso, salvo por funcionarios especialmente habilitados, y de acuerdo con lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias ( artículo 564 CP), un arma de fuego larga rayada, categoría 2ª 2 recogida en el artículo 3 del vigente Reglamento de Armas, precisando para su tenencia y uso, la Licencia de Armas "D", documentada con guía de pertenencia y guardada en el domicilio del titular con las medidas de seguridad necesarias (caja fuerte) aprobadas por la Intervención de Armas y Explosivos-Dirección General de la Guardia Civil (informe de fecha de 19/01/2021)

No debemos olvidar que en el registro de la casa de Bartolomé se encontró el contrato de arrendamiento de plaza de garaje de fecha de 9 de julio del año 2020, entre el citado arrendatario y Mónica, como propietaria. Este hecho acredita que los objetos encontrados en el interior se encontraban a disposición del señor Bartolomé, de la misma forma que los precursores encontrados en su interior, no negando en momento alguno su propiedad y disposición. De la prueba practicada no se puede deducir la tenencia de armas prohibidas o armas reglamentadas por parte de Casiano o por parte de Camilo, sin que se pueda deducir la tenencia, conocimiento y disposición de las armas por parte de ellos, en este concreto hecho, siendo insuficiente la llamada de Casiano a Bartolomé el día 13 de julio del año 2020 o la localización de los acusados en las inmediaciones del citado trastero o la llamada del día 31 de julio del año 2020 , que Bartolomé recibió de Ariadna para pedirle la llave plástica temporalmente, que le había facilitado para entrar en el trastero porque había alquilado una plaza de garaje y la necesitaba para acceder a la misma y en la que Ariadna le propuso que fuera Camilo (posiblemente Camilo) el que se la acercara. De dichos indicios no se puede deducir que tuviesen a su disposición las citadas armas y que tuviesen conocimiento de que las mismas estuviesen en el interior del trastero.

Merced a las interceptaciones de comunicaciones de los Casiano y Santiaga, en fechas 22 y 23 de septiembre de 2020, se conoció que Casiano había concertado la recepción de un nuevo paquete postal contra reembolso a través de la oficina de MRW, siendo que en esta ocasión el paquete aparecía formalmente como destinado a Anselmo, si bien el verdadero destinatario de este nuevo paquete era Casiano.

Según se deriva de la pieza separada de detención y apertura de paquetería postal, el día 22 de septiembre del año 2020 Casiano recibió un mensaje de texto en su teléfono móvil, procedente de MRW, en el que se le informaba de que el día 23 de septiembre recibiría un envío procedente de Tecnocom Store y al día siguiente Santiaga recibió una llamada en el teléfono para entregarle el paquete y le dice que no están en casa y pregunta al repartidor si pueden ir a recogerlo a MRW, contestando que sí y aunque el destinatario es Anselmo, persona de confianza de Casiano, lo cierto es que el teléfono de contacto es el número NUM062, empleado por Casiano y la dirección de entrega era la RUA001 número NUM023, NUM024 de la localidad de Vilagarcía, lugar donde se ubicaba el domicilio familiar de Casiano y Santiaga, datos que acreditan que el verdadero destinatario era Casiano.

Según el informe pericial no impugnado (folios 1007-1019) los dispositivos y accesorios funcionan correctamente y su estado se puede considerar nuevo, siendo las defensas eléctricas armas cuya publicidad, compraventa, tenencia y uso está prohibida, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.1, apartado j) del RD 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas.

Tanto en el trastero, como en el paquete postal fueron encontradas armas prohibidas, además de las armas encontradas en el trastero para las que Bartolomé carecía de permiso.

El artículo 563 CP castiga la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, que será castigada con la pena de prisión de uno a tres años.

Por su parte el art. 564 CP, señala que la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios será castigada con la pena de prisión de 1 a 2 años si se trata de un arma corta.

Se trata de tipos penales en blanco que deben ser complementados por medio de las disposiciones administrativas correspondientes, en este caso al Reglamento de Armas aprobado por RD 137/1993 de 29 de enero en la redacción vigente al momento de los hechos, teniendo en cuenta que se ha producido una última modificación publicada el 5 de agosto de 2020, modificación producida por Real Decreto 726/2020, de 4 de agosto, sin perjuicio de señalar que el artículo 567.2 del Código Penal, no remite al Reglamento de Armas para la definición de las de guerra, sino a unas inconcretas "disposiciones reguladoras de la defensa nacional", que en definitiva no son otras que el ya referido RD 137/1993.

En este sentido la STS nº 85/2019 de 19 de febrero explica al respecto: "la doctrina jurisprudencial ( Sentencias nº 1234/04, de 28 de octubre y 69/2008, de 4 de febrero) admite que la descripción típica de la conducta que integra el delito de tenencia ilícita de armas no impide que se considere un solo delito la tenencia de más de un arma, determinándose en ese caso la penalidad básica conforme a las características del arma cuya posición esté más gravemente penada y teniendo en cuenta el número de armas como una circunstancia del hecho a los efectos de individualización de la pena.

Por todo ello, los acusados, Bartolomé y Casiano son responsables en concepto de autores del delito de tenencia de armas prohibidas, sin que proceda la condena de los otros acusados.

QUINTO. - Atenuantes alegadas con carácter subsidiario

Con carácter subsidiario se invoca por la defensa del señor Camilo la atenuante de drogadicción como muy cualificada del artículo 21.2 del Código penal. Pretende basarla en el informe aportado en el acto de juicio, del Servizo Preventivo Asistencial de Drogodependencias emitido el día 6 de noviembre del año 2023, informe que informa de que acudió por primera vez a este Servicio el 20 de septiembre de 2017 en demanda para abandonar consumo de cocaína y alcohol y fue incluido en el Programa de Tratamiento para dependencia a psicoestimulantes el 13 de octubre del año 2017 y sus análisis fueron negativos a consumo de cocaína hasta noviembre de 2019.

Tampoco podemos darle la razón en este punto. No existe en la causa ningún elemento de carácter objetivo que ponga en evidencia la condición de toxicómano del acusado y además hay que tener en cuenta que los análisis negativos a consumo de cocaína se produjeron hasta noviembre del año 2019, con anterioridad a los hechos probados. No se aportó pericial médica que ponga de manifiesto que aquel padezca algún tipo de adicción a las drogas ni ningún tipo de patología asociada al consumo crónico de las mismas.

La documental aportada por la defensa al inicio del juicio, carece de valor a efectos de acreditar la alegada toxicomanía del acusado en el momento de los hechos. Además, del informe médico forense de fecha de 18 de mayo del año 2021 se deduce que ...consultada su historia clínica electrónica se recogen dos asistencias el mismo día en el mes de septiembre durante su detención sin que se evidenciase patología aguda ni sintomatología en relación con el consumo de drogas. Solicitado el informe al SPAD de Villagarcía, consta en el mismo que acudió por primera vez el 20-9-2017 para dejar el consumo de cocaína y de alcohol. Se le incluyó en un programa de tratamiento para dependencia de psicoestimulantes el 13-10-2017. Se realizaron controles de consumo de drogas en orina. En el año 2020 acudió a consultas programadas, excepto durante los meses de marzo a mayo por COVID-19. Última cita el 7 de mayo de 2020. Ingresó en prisión el 26 de septiembre de 2020 y por tanto, se concluye que Camilo presenta un S. de dependencia de drogas de abuso en grado moderado. No se evidencian trastornos de su estado mental.

Resulta patente que la documental no acredita la condición de toxicómano en el momento de los hechos y la documental aportada solo acredita que ha acudido al Servizo Preventivo Asistencial desde el día 20 de septiembre del año 2017, hasta marzo del año 2020, de forma presencial y que los análisis fueron negativos a consumo de cocaína hasta noviembre de 2019, es decir antes de los hechos, pero de ninguna manera se ha probado la condición de drogodependiente del acusado, ni menos aún que se haya actuado delictivamente a causa de la misma.

Con respecto a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Como indica la STS de 24 de noviembre del año 2023 "recordarse que el artículo 21.6 del Código Penal recoge como circunstancia atenuatoria de la responsabilidad, "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Conforme con tal literalidad, el legislador exige para su apreciación de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos, concretamente: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento, lo que suscita la duda de la valorabilidad o no de los retrasos en el dictado de la sentencia y, sobre todo, en fase de recurso; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas.

A la hora de evaluar lo indebido del tiempo empleado en la tramitación, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concreto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre).

En todo caso y entrando ya en el supuesto que analizamos, los hechos se remontan al año 2020 y el auto de incoación se dictó en fecha de 5 de marzo del año 2020, tomándose declaración al investigado en fecha de 26 de septiembre del año 2020. Es el momento de la imputación el que permite evaluar el perjuicio que puede derivarse para la persona sometida a proceso por la demora injustificada respecto de lo que sería un funcionamiento normal de la Justicia. Decía el TS en su Sentencia 867/2015, de 10 de diciembre, que "Es la imputación y no el inicio de la causa judicial la que marca el dies a quo para el cómputo de unas dilaciones injustificadas (dado que el fundamento de la atenuante enlaza con la doctrina de la pena natural: compensar por los perjuicios sufridos por verse sometido a un proceso, perjuicios que solo aparecerán con la imputación). Esa idea está presente en el art. 21.6 de manera explícita (al hablarse del tiempo de tramitación de la causa) o implícita (fundamento de la atenuante). El momento de referencia para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 (TEDH 1982, 4) o STEDH de 28 de octubre de 2003 (TEDH 2003, 60) caso López Sole y Martín de Vargas c. España). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. Tampoco desde el inicio de la investigación hasta que el interesado se ve directamente afectado. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un exótico derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud" [ STS 1054/2009 de 30 de septiembre (RJ 2009, 7447)].

Y con este modo de computar adecuadamente el tiempo transcurrido para llevar a término la investigación, la preparación del juicio y su realización, debe desestimarse la pretensión del recurrente. De un lado, no se indica en el recurso que hayan existido periodos de paralización en la tramitación de la causa, ni se identifican tampoco retrasos que pudieran derivarse de la supuesta demora en someter el proceso a las reglas rectoras del Procedimiento. Debe destacarse además que no se observa que el tiempo empleado en la tramitación completa del procedimiento resulte desajustado con la naturaleza del mismo y la experiencia forense; más aún cuando una parte importante del retraso estuvo condicionado por las restricciones derivadas de la pandemia por el Covid.

Por ello, las mencionadas atenuantes no pueden ser apreciadas a la hora de individualizar la pena.

SEXTO. - Individualización de la pena

Con respecto al delito contra la salud pública, el artículo 368 CP sanciona a quien ejecuten "actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten en consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines...". Por tanto, transportar cocaína y/o heroína constituye un delito contra la salud pública; el tipo de droga (si son de las que causan grave daño a la salud) y la cantidad (notoria importancia según criterios jurisprudenciales).

Los acusados Casiano, Camilo y Bartolomé, cuya participación consideramos acreditada, lo son en concepto de autores del art. 28.1 del CP por su intervención directa y principal en los actos del art. 368 Y 369. 5 CP.

Partiendo del relato fáctico, y de la calificación jurídica de los hechos, es indiscutible que la horquilla penológica en el caso de Camilo va desde la pena mínima de seis años y un día de prisión a nueve años de prisión ( art. 369.1.5ª CP) que es la superior en grado a la prevista en el artículo 368.1 CP (tres a seis años), de manera que no concurriendo ni atenuantes ni agravantes, el Tribunal sentenciador podía imponer la pena en la extensión que considere adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, según el artículo 66.1.6ª CP, y así consideramos ponderada la duración de siete años, que es seis meses inferior a la mitad de la horquilla legal que supondría un incremento respecto de la pena mínima de un año, atendiendo a la circunstancia agravatoria de notoria importancia, que según el Pleno no jurisdiccional del TS de 19 de octubre de 2001 se fijó en 300 gramos de heroína y 750 gramos de cocaína, lo que ya justificaría los seis años y un día. Además, la pureza de la droga con potencial de distribución asciende a 3.012,9 gramos (más de cuatro veces la cantidad de notoria importancia), siendo conscientes los acusados del efecto pernicioso de estas drogas en el organismo a cambio de una importante ganancia económica, con un valor en mercado en venta en gramos de 287.703,36 euros. Ello, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2° del Código penal) y multa proporcional de 1.100.000 de euros (cantidad sensiblemente inferior al cuádruplo del valor en mercado en venta en gramos de la droga aprehendida), con aplicación de las previsiones del artículo 53 de Código Penal sobre responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa.

En el caso de Bartolomé y Casiano concurren las mismas circunstancias, pero además la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 a del Código Penal respecto del delito contra la salud pública, debiendo imponer, por tanto, la pena de ocho años y seis meses de prisión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66.1.3º CP. Ello, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2° del Código penal) y multa proporcional de 1.100.000 de euros (cantidad sensiblemente inferior al cuádruplo del valor en mercado en venta en gramos de la droga aprehendida), con aplicación de las previsiones del artículo 53 de Código Penal sobre responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa.

Con respecto al delito de tenencia de armas prohibidas, siguiendo el criterio del MF, merecen la apreciación de un delito de tenencia de arma prohibida del art. 563 CP en relación con el 5.1.c) del Reglamento de armas. A tal efecto basta acudir al informe de la Unidad de Balística adjunto a la causa a los folios número 963 y 964 y 1.007 a 1.019 no impugnados en el acto de juicio. De dicho delito deben responder como autores don Bartolomé con 18 meses de prisión a la luz del número de armas encontradas, el tipo de armas y su estado y don Casiano con la pena de un año de prisión teniendo en cuenta que era el destinatario de los spray y las defensas intervenidas, con accesoria, en ambos casos, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2°del Código Penal) y se le impondrá a cada uno de ellos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 570.1 CP, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior en 3 años a la pena de prisión que les fuera impuesta, lo que conllevará, con arreglo a lo previsto en el artículo 47 párrafo 3º CP, la pérdida de vigencia del permiso o licencia que les habilitase para la tenencia y porte de armas.

SÉPTIMO. - Comiso.

De conformidad con los artículos 374 CP procede decretar el comiso de todos los efectos intervenidos como instrumentos y ganancias del delito, relacionados en el apartado de hechos probados, adjudicándose al Estado de conformidad con los arts. 127 y 374.1 CP a través del Fondo del Plan Nacional contra la Droga (Ley 17/2003 del 29 de mayo).

Asimismo, procede acordar la destrucción de la sustancia estupefaciente. Procede acordar la destrucción de las armas de fuego que han sido intervenidas y relacionadas en el relato fáctico de esta resolución, que son de ilícito comercio.

OCTAVO. - Costas.

Imponemos a los condenados las costas del proceso por iguales partes, declarando 1/4 de oficio ( artículo 123 CP).